منظور از تورش، انحراف از تصمیم گیری های درست و بهینه است. از آنجایی که زمان و منابع شناخت محدود هستند، نمی توانیم داده هایی را که از محیط اخذ می کنیم به صورت بهینه مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم. بنابراین ذهن انسان به طور طبیعی از قواعد سرانگشتی استفاده می کند. اگر از چنین روش های ابتکاری به طور مناسب استفاده شود، می توانند موثر واقع شوند، در غیر این صورت تورش های غیر قابل اجتنابی پیش خواهند آمد. به طور کلی ممکن است اشخاص در فرآیند تفکر و تصمیم گیری دچار خطا شوند (ریتر[۶]، ۲۰۰۳).
در این بخش به بررسی چند دسته کلی از منابعی که باعث ایجاد تورش در فرآیند تفکر و تصمیم گیری افراد می شوند، پرداخته می شود.

۲-۳-۱- روش های ابتکاری

از آنجایی که ظرفیت پردازش اطلاعات در بشر محدود است، اشخاص به روش های تصمیم گیری ناقص یا روش های ابتکاری روی می آورند که به تصمیم گیری های نسبتا خوبی نیز منجر می شوند. به این مختصر سازی که در فرآیندهای تصمیم گیری صورت می گرد، ساده سازی ابتکاری گفته می شود (هرشلیفر و توه[۷]، ۲۰۰۲). در واقع روش های ابتکاری یک سری قواعد سرانگشتی یا میانبرهای ذهنی هستند که موجب سهولت در فرآیند تصمیم گیری می شوند (ریتر، ۲۰۰۳). ذهن انسان از این قواعد سرانگشتی به منظور حل سریع مسایل پیچیده استفاده می کند. برای مثال، یک بازیکن بیلیارد برای محاسبه زاویه و سرعتی که باید به توپ ضربه بزند از مثلثات و معادلات دیفرانسیل استفاده نمی کند، بلکه او از یک سری قواعد سرانگشتی بهره می گیرد و حتی ممکن است از ریاضیات چیزی نداند. بنابراین روش های ابتکاری، ابزاری مفید در حل مساله هستند. با این وجود برخی رویداد ها و الگوهای رفتاری وجود دارند که باعث می شوند استفاده از روش های ابتکاری به خطا و تورش در تصمیم گیری بیانجامد (فولر، ۲۰۰۰). بنابراین استفاده از روش های ابتکاری همیشه به یک تصمیم گیری صحیح منجر نمی شود. آگاهی از این الگوهای رفتاری که خود نیز به نوعی جزء قواعد سرانگشتی و میانبرهای ذهنی هستند، باعث می شود بتوانیم تورش های احتمالی در تصمیم گیری اشخاص را پیش بینی ی کنیم. در ادامه به برخی از این الگوها اشاره می شود.

۲-۳-۱-۱- برجستگی[۸]

برجستگی در مورد اطلاعاتی بوجود می آید که به صورتی متفاوت و متمایز از گذشته ارائه می شوند. این امر موجب می شود این اطلاعات در ذهن فرد به خوبی باقی بماند و در نتیجه شخص می تواند به راحتی آن را از حافظه بازایابی کند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۳). هم چنین پدیده هایی که کم تر رخ می دهند، در ذهن اشخاص برجسته می شوند. در چنین مواردی اشخاص، احتمال رخداد مجدد آن را بیش تر از واقع برآورد می کنند. برای مثال، سقوط یک هواپیما یا یک زمین لرزه کم تر رخ می دهد. ولی اگر خبر جدیدی مبنی بر اینکه هواپیمایی سقوط کرده یا زمین لرزه ای رخ داده است منتشر شود، افراد احتمال سقوط هواپیما یا وقوع زمین لرزه را در آینده ای نزدیک، خیلی بیش تر از واقع برآورد می کنند. به طور کلی برجستگی باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل بیش از حد نشان دهند (فولر، ۲۰۰۰).

۲-۳-۱-۲- اثر هاله ای[۹]

این اثر باعث می شود شخص قضاوت کننده تحت تاثیر یک ویژگی مطلوب از فرد یا موضوع مورد بررسی قرار گرفته، این ویژگی را به دیگر ویژگی های آن تعمیم دهد. چنین اسنادهای اشتباهی می تواند به طور بالقوه باعث قیمت گذاری اشتباه در بازار سهام شود. برای مثال، اگر سرمایه گذاران، دورنمای مطلوبی از سهام رشدی را مشاهده کنند و آن را به دورنمای بازده تعدیل شده با ریسک نیز نسبت دهند، این امر باعث می شود قیمت این نوع سهام بالای ارزش ذاتی قرار گیرد (هرشلیفر، ۲۰۰۱).

۲-۳-۱-۳- توهم در مورد صحت و سقم پدیده ها

این توهم از آنجا ناشی می شود که اشخاص گرایش بیشتری به پذیرش صحت و سقم مطالبی دارند که پردازش آنها ساده تر است. به عبارت دیگر اشخاص به مطالبی که فهمیدنش برای آنها آسان تر است، اعتماد بیشتری دارند. در واقع ادراک آن دسته از سیگنال های اطلاعاتی که برای فرد، آشنا به نظر می رسد با سهولت بیشتری انجام می گیرد. (هرشلیفر، ۲۰۰۱)

۲-۳-۱-۴- نمایندگی[۱۰]

نمایندگی بیانگر این است که اشخاص بر اساس کلیشه ها تصمیم گیری می کنند (برابازون[۱۱]، ۲۰۰۰). در واقع اشخاص احتمال رخداد یک پدیده را با توجه به میزان شباهتی که این رخداد با رویدادهای مشاهده شده قبلی دارد، برآورد می کنند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۳). برای مثال، اگر سهام جدیدی در بازار عرضه شود و سرمایه گذاران بین این سهام جدید و سهام شرکت دیگری که آن نیز مدتی قبل عرضه شده و دارای بازده خوبی است شباهت هایی ببینند، برای خرید ان هجوم می آورند.

نمایندگی به صورت دیگری نیز ظاهر می شود که به آن قاعده اعداد کوچک می گویند. طبق این قاعده سرمایه گذاران تصور می کنند رویدادها و روندهای جدید تداوم خواهند یافت. به عنوان مثال، سرمایه گذاران به سمت خرید سهامی که به تازگی دارای بازده خوبی بوده است، هجوم می آورند و از خرید سهامی که به تازگی عملکرد بدی داشته است، اجتناب می کنند (برابازون، ۲۰۰۰). به طور کلی نمایندگی باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل بیش از حد نشان دهند (فولر، ۲۰۰۰).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه:عوامل رفتاری موثر بر تصمیم گیری و عملکرد سرمایه گذاران در بورس اوراق بهادار تهران

 
۲-۳-۱-۵- لنگر انداختن[۱۲]

بیان گر این است که اشخاص هنگام برآوردهای کمی، بی جهت تحت تاثیر برآوردهای قبلی یا اعداد و ارقام موجود در بیان مساله قرار می گیرند (تورسکی و کاهنمن، ۱۹۷۴). به عنوان مثال، در مذاکرات فروش مشاهده می شود که فروشنده در ابتدا مذاکره را با یک قیمت بالا شروع می کند و سپس به تدریج آن را کاهش می دهد. به این ترتیب فروشنده باعث می شود، خریدار بر آن قیمت ابتدایی لنگر بیندازد و زمانی که فروشنده قیمت پایین تری را پیشنهاد می کند، خریدار تصور می کند که این قیمت پایین تر، قیمت مناسبی است. به طور کلی لنگر انداختن باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل کمی از خود نشان دهند. که این امر، بر عکس اثر نمایندگی است (فولر، ۲۰۰۰). لنگر انداختن در واقع نوعی محافظه کاری محسوب می شود (ریتر، ۲۰۰۳).

۲-۳-۱-۶- سفسطه قماربازان[۱۳]

سفسطه قماربازان وقتی بوجود می آید که افراد به طور نادرستی پیش بینی کنند که در پدیده ها یک روند برگشت به میانگین وجود دارد. این گرایش منجر می شود که سرمایه گذاران پایان یافتن یک بازده خوب یا بد را در بازار پیش بینی کنند. سفسطه قماربازان همان مفهوم برگشت رگرسیون به میانگین است. برگشت به میانگین در اکثر سیستم های انسانی قابل نمایش است و نشان می دهد که حدها در طی زمان به میانگین نزدیک تر می شوند. (تلنگی، ۱۳۸۳)

۲-۳-۱-۷- فرااطمینان[۱۴]

فرااطمینان منجر به مبادله بیش از حد می شود. شواهدی وجود داردکه تحلیل گران مالی ارزیابی قبلی خود از شرکت ها را به کندی تغییر می دهند، حتی اگر شواهد قابل توجهی درباره ارزیابی نادرست آنها ارائه شود. (تلنگی، ۱۳۸۳)

۲-۳-۲- پیش نگری

تئوری مطلوبیت مورد انتظار و تئوری پیش نگری به عنوان دو رویکرد نسبت به تصمیم گیری از دیدگاه های مختلف در نظر گرفته می شوند. تئوری پیش نگری بر تصمیم گیری ذهنی موثر از سیستم ارزشی سرمایه گذاران تمرکز دارد، در حالی که تئوری مطلوبیت مورد انتظار بر انتظارات منطقی سرمایه گذاران تمرکز دارد (فیل بک و دیگران، ۲۰۰۵). تئوری مطلوبیت مورد انتظار مدل نرمال انتخاب منطقی و مدل توصیفی رفتار اقتصادی است که تجزیه و تحلیل تصمیم گیری تحت ریسک را کنترل می کند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۹). تئوری پیش نگری بعضی از حالات ذهنی موثر بر فرآیند تصمیم گیری افراد از جمله زیان گریزی، پشیمان گریزی و حسابداری ذهنی را توصیف می کند (واورو و دیگران، ۲۰۰۸).

۲-۳-۲-۱- زیان گریزی[۱۵]

زیان گریزی بدین معناست که جریمه ذهنی مرتبط با یک زیان مشخص، بیشتر از پاداش ذهنی ناشی از عایدی به همان اندازه است. اگر سرمایه گذاران زیان گریز باشند، آنها احتمالا تمایلی به شناسایی زیان نخواهند داشت. در ادبیات موضوع می خوانیم سرمایه گذاران ریسک گریزند، که این امر ضرورتا در جهان واقعی مصداق ندارد. شواهدی وجود دارد که مردم در کسب بازدهی، اطمینان را ترجیح می دهند با این وجود در پرهیزاز ضرر، شانس را ترجیح می دهند.

۲-۳-۲-۲- پشیمان گریزی[۱۶]

پشیمان گریزی وقتی بوجود می آید که افراد می خواهند از احساس ناراحتی ناشی از تصمیمات ضعیف خود پرهیز کنند. پشیمان گریزی سرمایه گذاران را تشویق می کند که سهام دارای عملکرد ضعیف را نگهداری کنند تا از شناسایی زیان پرهیز کنند. این امر می تواند تصمیمات جدید سرمایه گذاری را تحت شعاع قرار دهد. این اثر می تواند معمای سود تقسیمی را تبیین کند. در حالت عدم وجود مالیات، سرمایه گذاران بایستی بین پرداخت سود و سود انباشته بی تفاوت باشند، و در صورت نیاز سهام خود را بفروشند، با این حال چنانچه بعد از فروش سهم قیمت ان بالا رود سرمایه گذار دچار ریسک مغبونیت خواهد شد. این اثر هم چنین می تواند رفتار مدیران صندوق های سرمایه گذاری را نیز تبیین کند. برای مثال، این که چرا آنها سهام دارای عملکرد بد را نگهداری می کنند، خود می تواند دلیلی بر این مدعا باشد. (تلنگی، ۱۳۸۳)

این اثر هم چنین اشاره به الگوهایی دارد که در آن افراد از شناسایی زیان دفتری پرهیز و بر شناسایی سود دفتری تمرکز می کنند. برای مثال چنانچه سهامی در ۳۰۰ تومان خریداری شود و سپس به ۲۲۰ تومان افت کند و مجددا به ۲۸۰ تومان برسد، اکثرا سهام مذکور را تا وقتی که قیمت ان از ۳۰۰ تومان بالاتر نرود نمی فروشند.

۲-۳-۲-۳- حسابداری ذهنی[۱۷]

حسابداری ذهنی نوعی قالب بندی مجزای ذهنی است که در آن اشخاص دنیای پیرامون خود را به حساب های ذهنی مجزا دسته بندی می کنند. سرمایه گذاران عادت دارند که به هر کدام از اقلام پورتفوی خود به طور جداگانه بپردازند. این امر می تواند به تصمیمات غیر کارا منجر شود. در واقع اشخاص به تصمیمات مختلف به عنوان یک کل نگاه نمی کنند و ارتباط بین آنها را نادیده می کیرند. به عنوان مثال ممکن است شخصی برای خرید اقلام مصرفی، وامی با بهره بالا اخذ کند و به طور همزمان در حال پس انداز کردن با نرخی پایین تر از ان وام باشد (هرشلیفر، ۲۰۰۱). مارکوویتز نیز این قالب بندی ذهنی را یکی از موانعی معرفی می کند که باعث می شود پورتفوهای تشکیل شده توسط سرمایه گذاران، زیر مرز کارا قرار گیرد. وی بیان می کند قالب بندی ثروت به حساب های ذهنی مجزا موجب می شود که کوواریانس بین این حساب ها نادیده گرفته شود و این امر منجر به اخذ تصمیمات غیربهینه شود (برابازون، ۲۰۰۰).

حسابداری ذهنی می تواند اثر تمایلی را تشریح کند. اثر تمایلی بیانگر حالتی است که سرمایه گذاران گرایشی مفرط به نگهداری اوراق بهاداری دارند که در زیان است (به علت شناسایی نکردن زیان) و برعکس، گرایش زیادی به فروش اوراق بهاداری دارند که در سود است (به علت شناسایی کردن سود) (شفرین و استیت من، ۱۹۸۵). در واقع در این فرایند، اشخاص حساب های سرمایه گذاری زیان ده و سودده را از هم جدا می کنند. البته پدیده خودفریبی نیز این اثر را تشدید می کند.

۲-۳-۳- رفتار رمه وار

رفتار رمه وار در بازار مالی به عنوان تمایل سرمایه گذاران در دنبال کردن رفتار دیگر سرمایه گذاران شناخته شده است. محققان دانشگاهی نیز توجه شان را به سمت رفتار رمه وار سوق داده اند؛ زیرا رفتار رمه وار بر تغییرات قیمت سهام اثرگذار است و می تواند خواص ریسک و مدلهای بازده را تحت تاثیر قرار دهد، که این به نوبه خود بر چشم انداز قیمت گذاری دارایی موثر است (تان و دیگران، ۲۰۰۸). از چشم انداز رفتاری، رفتار رمه وار می تواند سبب بعضی تورشهای احساسی، شامل همنوایی، تضاد شناختی و سنخیتی، تورش خانگی و شایعات بی اساس شود. سرمایه گذاران ممکن است رفتار رمه وار را ترجیح دهند اگر بر این باور باشند که رفتار رمه وار می تواند به آنها کمک کند تا اطلاعات مفید و قابل اعتماد را استخراج کنند (کالینتراسیک و دیگران[۱۸]، ۲۰۱۰). به طور کلی، سرمایه گذاران رمه وار مثل انسانهای ما قبل تاریخ که دانش کمی از محیط اطرافشان داشتند و به صورت جمعی در می آمدند تا از خودشان حمایت کنند و ایمن باشند، در راه یکسانی عمل می کنند (کاپارلی و دیگران[۱۹]، ۲۰۰۴).

۲-۳-۴- عوامل بازار

د­­بوندت و تالر (۱۹۹۵) بیان کردند که بازارهای مالی می توانند بوسیله رفتار سرمایه گذاران از طریق رفتار مالی تحت تاثیر قرار گیرد. اگر چشم انداز رفتار مالی صحیح باشد، بر این اعتقاد است که سرمایه گذاران ممکن است واکنش بیش از حد یا کمتر از حد به تغییرات قیمت یا اخبار نشان دهند؛ روند گدشته را به آینده تعمیم دهند؛ به عوامل بنیادی مرتبط با سهام کم توجه باشند؛ بر سهام های عام و چرخه قیمت فصلی تمرکز کنند. این عوامل بازار، به نوبه خود، تصمیم گیری سرمایه گذاران در بورس اوراق بهادار را تحت تاثیر قرار می دهد. واورو و دیگران عوامل بازار را که بر تصمیم گیری افراد تاثیر دارد این چنین دسته بندی کرده اند: تغییرات قیمت، اطلاعات بازار، روندگذشته سهام ها، ترجیحات مشتریان، واکنش بیش از حد به تغییرات قیمت، و عوامل بنیادی مرتبط با سهام (واورو و دیگران، ۲۰۰۸).

در حالت عادی، تغییرات در اطلاعات بازار، عوامل بنیادی سهام های پایه و تغییرات قیمت می تواند سبب واکنش بیش یا کمتر از حد به تغییرات قیمت شود. این تغییرات به طور تجربی ثابت شده است که تاثیر بالایی بر رفتار تصمیم گیری سرمایه گذاران دارد. محققان متقاعد شده اند که واکنش بیش از حد (د­بوندت و تالر[۲۰]، ۱۹۸۵) یا کمتر از حد (لای[۲۱]، ۲۰۰۱)به اخبار ممکن است نتیجه استراتژیهای کسب و کار مختلف بوسیله سرمایه گذاران و بنابراین تحت تاثیر قرار دادن تصمیمات سرمایه گذاریشان باشد. واورو و دیگران نتیجه گیری کردند که اطلاعات بازار تاثیر خیلی بالایی بر تصمیم گیری سرمایه گذاران و این باعث می شود سرمایه گذاران در بعضی مواقع تمایل به تمرکز بر سهام های عام که بر اطلاعات بازار متکی است داشته باشند (واورو و دیگران، ۲۰۰۸).

به طور کلی، عوامل بازار در زمره عوامل رفتاری دسته بندی نمی شوند زیرا که عوامل بیرونی هستند که رفتار سرمایه گذاران را تحت تاثیر قرار می دهند. بهرحال، عوامل بازار سرمایه گذاران رفتاری و منطقی را از راه های مختلف تحت تاثیر قرار می دهد، به طوریکه اگر عوامل بازار مورد بررسی قرار نگیرند عوامل رفتاری موثر بر تصمیم گیری به تنهایی کافی نیستند. بنابراین، این تحقیق عوامل بازار را شبیه عوامل رفتاری موثر بر تصمیم گیری افراد در بازار بورس در نظر می گیرد.

[۱]. Frankfurter & McGoun.

[۲]. Lintner.

[۳]. Thaler.

[۴]. Brabazon.

[۵]. Olsen.

[۶]. Ritter.

در فقه به از اثر انداختن یک عمل حقوقی صحیح، به اراده کسی که چنین حقی دارد، انحلال می­گویند.
در حقوق نیز به پایان پذیرفتن قانونی یک عمل حقوقی مبتنی بر مجموعه ­ای از مصالح، در حالات معین انحلال می­گویند که نتایج معین و معلومی نیز خواهد داشت.[۱]

انحلال به تعبیر دیگر به معنای از هم پاشیده شدن عقد است این از هم گسیختن عقد گاه با دخالت دو طرف تعهد صورت می­پذیرد و گاه بدون دخالت متعاهدین و گاه با دخالت شخص ثالثی این اتفاق می­افتد. برای مورد اول می­توان مورد تحالف و یا ارتداد یکی از زوجین و برای مورد دوم، تلف مبیع قبل از قبض و برای مورد سوم اعمال حق شفعه را مثال زد.[۲]

ب ـ  اقسام انحلال
انحلال قرارداد را به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد، به سه گروه می­توان تقسیم کرد:

انحلال به تراضی، بدین­گونه که همان اراده­ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده­اند درباره انحلال به توافق رسند؛ از تعهدها بگذرند و دو عوض را به جای نخستین باز گردانند. انحلال به تراضی را در اصطلاح حقوق ما «اقاله» و گاه «تفاسخ» (ماده ۲۸۳ق.م) می­نامند.
انحلال ارادی، که به تصمیم یکی از دو طرف انجام می­شود. این عمل حقوقی، بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می­آید، ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی بدین معنی را «فسخ» می­نامند. (ماده ۴۴۹ق.م).
انحلال قهری، که خود به خود انجام می­پذیرد و اراده­ی طرفین یا یکی از آن ها در وقوع فسخ دخالت ندارد: مانند انحلال بیع در نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار (ماده ۳۸۷ق.م) انحلال قهری را در اصطلاح «انفساخ» می­نامند.[۳]
 

گفتار دوم: مبانی انحلال قرارداد
در یک تقسیم کلی انحلال قرارداد را به انحلال قراردادی و انحلال قهری تقسیم کرده و به توضیح هر یک به طور جداگانه می­پردازیم.

الف ـ مبانی قراردادی انحلال
در این گفتار از پایان­نامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد می­باشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار می­گیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.

۱ ـ خیارات
 

۱ ـ ۱ ـ واژه خیار در لغت و اصطلاح
واژه خیار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختیار» و از باب «افتعال» است و به معنای درخواست بهترین دو چیز است و زمانی که گفته می­شود: او اختیار دارد یعنی او هر چیزی را که بخواهد، اختیار می­ کند.[۴]

خیار در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق می­شود.[۵]

۲ ـ ۱ ـ خیار در فقه
فقها تعاریف متفاوتی از «خیار» ذکر کرده­اند که برخی جامع افراد نمی­باشد و برخی مانع اغیار نیستند ولی همه تعاریف در صدد بیان یک مفهوم واحد و یک حقیقت می­باشند. در این میان تعریف شیخ اعظم از خیار به «ملک فسخ العقد» به نظر می­رسد از دقت و اتقان بیشتری نسبت به دیگر تعاریف برخوردار باشد.[۶]

لفظ خیار در معنای مذکور یک اصطلاح خاص می­باشد که نزد فقهای متأخر رایج گشته است اما در نزد فقهای متقدم و همچنین در اخبار صادره از معصومین یک اصطلاح عام به شمار می­رود که شامل تسلط داشتن بر اجاره یا رد بیع فضولی، تسلط داشتن بر رجوع به عین موهوبه در عقد هبه و دیگر سلطنت­ها نیز می­شود.[۷]

۳ ـ ۱ ـ مبنای خیار درفقه
در شناسائی مبانی خیار پس از بررسی خیارات گردآوری شده در قانون مدنی به این نتیجه می­رسیم که دارای مبنای مشترک و یگانه­ای نیستند. برخی ریشه قراردادی دارند و از خواست صریح یا ضمنی دو طرف ریشه می­گیرند و برخی ناشی از مسئولیت مدنی بوده و برای جبران ضرر ناروایی است که از عقد ایجاد شده است؛ لذا باید گفت مبنای اصلی خیارات، بر پایه غلبه، یکی از دو اصل «حکومت اراده» و «لاضرر» است مگر این که مبانی دیگری احراز شود.[۸]

۴ ـ ۱ ـ ماهیت خیار
ماهیت خیار را باید «عمل حقوقی» دانست که با یک اراده انجام می­شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می­شود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. همراه با همین دیدگاه ماده ۴۴۹ ق.م اعلام می­ کند: «فسخ به هر لفظی یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می­شود».[۹]

۵ ـ ۱ ـ ویژگی­های خیار
برای شناخت ماهیت فقهی و حقوقی و آثار حق فسخ (خیار) شناسائی ویژگی­های آن به ما کمک می نماید. در ذیل به مهمترین این ویژگی­ها می­پردازیم:

اول) حق است نه حکم: خیار از جمله حقوق به شمار می­رود که گاه به دو طرف عقد تعلق دارد و گاه به یک طرف عقد و گاهی هم به شخص ثالث واگذار می­شود.

دوم) قابل اسقاط است: یعنی صاحب آن نه تنها می ­تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط حق، خود «عمل حقوقی» است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ قانون مدنی این نکته را یاد آور شده است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن

عقد شرط نمود.»

سوم) قابل انتقال بودن: قابل انتقال بودن و به میراث رسیدن از دیگر ویژگی­های حق خیار است.(ماده ۴۴۵ ق.م)

چهارم) از قواعد تکمیلی است: قواعد مربوط به خیار غالباً از قواعد آمره نمی­باشد و جنبه تکمیلی دارند زیرا با نظم عمومی مرتبط نبوده و چهره خصوصی آن پررنگ می­باشد لذا طرفین می­توانند با تراضی احکام آن را تغییر داده و یا اسقاط نمایند.

پنجم) امری استثنایی تلقی می­شود: با توجه به اصل لزوم قرارداد، امکان فسخ عقد، امری استثنایی و خلاف قاعده است که باید از طریق حکم قانون و یا تراضی دو طرف احراز شود.[۱۰]

۶ ـ ۱ ـ حق فسخ (خیار) در کنوانسیون
حق فسخ قرارداد یا خیار در کنوانسیون بیع بین المللی نیز وجود دارد و مانند حقوق داخلی بسیاری از کشورها از جمله ایران جنبه استثنایی داشته و جز در موارد خاصی امکان بر هم زدن قرارداد وجود ندارد بر اساس ماده ۴۹ ک. موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:

وقتی که عدم ایفای تعهد فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی شود.
در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.[۱۱]
در مورد نقض اساسی قرارداد باید گفت: گرچه نقض اساسی در ماده ۲۵ ک. تعریف شده است، ولی مفهوم آن مبهم است. لذا اکثر نویسندگان توصیه می­ کنند که مطابق ماده ۶ ک. طرفین قرارداد از اعمال ماده ۲۵ ک. صرف نظر کنند و یا مواردی را که نقض اساسی محقق می­شود بر اساس ماده ۴۹ ک. به طور دقیق معین نمایند. مطابق ماده ۲۵ ک. هنگامی نقض یک قرارداد، اساسی تلقی می­شود که حاوی دو شرط باشد:

خسارت عمده­ای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.
وقتی این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش گیری باشد.
بر این اساس آن چه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می­شود.[۱۲] مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی می­شود به شرح ذیل بیان داشته اند:

اول) عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در آن. البته تأخیر وقتی نقض اساسی به شمار می­آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی باشد.

دوم) امتناع از انجام تعهد تسلیم. در این فرض نیز نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست و حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

سوم) غیر ممکن شدن تسلیم مبیع. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش بینی نشده است، در این موارد قرارداد خودبه­خود منفسخ نمی­ شود بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد.

چهارم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ مادی) در این فرض، فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:

مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ کرده باشد(ماده ۳۹ ک)
رد مبیع به فروشنده ممکن باشد.(ماده(۱)۸۲ ک)
پنجم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ حقوقی). به طور مثال مورد ادعای ثالث یا حق وی باشد. در این موارد در صورتی که فروشنده در مهلتی معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ خواهد داشت.

این نکته لازم به یادآوری است که مفهوم «نقض اساسی» در حقوق ایران وجود ندارد.

اما در مورد صورت دوم حق فسخ در کنوانسیون که مربوط به اعطای مهلت به فروشنده بود، وجود این شرایط لازم است:

اول) مبیع مذکور در قرارداد تسلیم مشتری نشده باشد.
دوم) مشتری مطابق بند ۱ ماده ۴۷ ک. یک مهلت اضافی برای تسلیم مبیع به فروشنده بدهد.
سوم) فروشنده در آن مهلت، مبیع را تسلیم مشتری نکند و یا اعلام کند که قصد تسلیم مبیع را ندارد.[۱۳]
نقطه مشترک دیگر در مورد حق فسخ در کنوانسیون و حقوق ایران این است که فسخ قرارداد نیازمند صدور حکم دادگاه نیست و با اعلام اراده صاحب حق واقع می­شود.

سوالی که در مورد حق فسخ در کنوانسیون قابل طرح می­باشد این است که، آیا فسخ، اثر قهقرایی دارد یا خیر؟ یعنی آیا فسخ قرارداد آن را از ابتدا منحل می­ کند یا نه؟

اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون به صراحت بیان نشده است ولی در ماده ۸۴ ک. احکامی بیان شده است که از آن بر می­آید که در کنوانسیون، فسخ، قرارداد را از ابتدا منحل می­ کند؛ زیرا در این ماده آمده است که هرگاه فروشنده ملزم به رد ثمن به خریدار باشد باید بهره آن را از زمانی که دریافت کرده تا زمان استرداد، به خریدار بپردازد. همچنین در بند ۲ همین ماده آمده است که اگر خریدار ملزم به رد مبیع به فروشنده باشد، باید منافع حاصل از آن را نیز به فروشنده برگرداند. بنابراین با توجه به این ماده، می­توان گفت که اثر فسخ در کنوانسیون قهقرایی بوده و قرارداد را از همان ابتدا منحل می­ کند.[۱۴]

۷ ـ ۱ ـ آثار فسخ در حقوق ایران و کنوانسیون
در کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا مواد ۸۱ الی ۸۴ به این امر اختصاص یافته است. مطابق ماده ۸۱ کنوانسیون آثار فسخ بیع عبارت است از: پایان یافتن رابطه قراردادی و استرداد عوضین. که در ذیل به توضیح آن ها می­پردازیم.

شرط فاسخ یا انفساخ عبارت است از تراضی دو طرف عقد مبنی بر انفساخ احتمالی عقد در آینده. بدین وسیله، طرفین تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص می­سازند.[۱] شرط فاسخ به طور معمول معلق بر وقوع رویدادی در آینده است در عین حال عقد به صورت منجّز واقع شده است و تعهدهای ناشی از آن هم به وجود آمده­اند. اثری که شرط فاسخ دارد این است که با بر هم زدن وضعیت حاصل شده تعهدها را به جای اول خود باز می­گرداند. با توجه به این که شرط فاسخ ناظر به آینده است، در در تعهدهای پیشین اثر نمی­کند. آنچه با تحقق شرط فاسخ از آن متاثر می شود ، تنها بقاء عقد است  و این شرط در مرحله تحقق عقد اثری ندارد.
۲ ـ ۲ ـ قلمروی نفوذ شرط فاسخ
شرط انفساخ در قراردادی است که قابل انحلال به اراده طرفین باشد. عقدی که به اراده یکی از دو طرف یا در نتیجه تراضی قابل انحلال نیست (هم چون نکاح) با شرط فاسخ نیز به هم نمی­خورد.[۲] از طرف دیگر شرط انفساخ ویژه عقودلازم نیست و در عقد جایز نیز معقول و دارای اهمیت است. اثر این شرط این است که برای فسخ عقد نیازی به انجام عمل حقوقی نیست و حق انتخاب از هر دو طرف گرفته می­شود.[۳]

۳ ـ ۲ ـ ماهیت شرط فاسخ
در رابطه با ماهیت “شرط فاسخ” باید گفت دو نظر عمده به چشم می خورد. یک نظر این است که شرط  فاسخ هم چون شروط تعلیقی است منتها شرط تعلیقی، تعلیق در انعقاد است ولی شرط فاسخ تعلیق در انحلال[۴].

نظر دیگر آن است که شرط فاسخ  را شرط نتیجه معلق می داند.(شروط ضمن عقد)[۵]

ولی به نظر می­رسد نظر دوم که شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق می­داند بیشتر قابل دفاع باشد زیرا اولا در شرط تعلیقی ، تحقق آن موجد تعهد و حق است و قبل از آن هیچ چیزی جز وابستگی میان دو امر وجود ندارد. در حالی که شرط فاسخ عقد منجزا تحقق یافته است. ثانیا اعتبار شرط تعلیقی ناشی از تراضی مستقیم و بی واسطه طرفین راجع به آن است و شرط تعلیقی اعتبار خود را از عقد نمی­گیرد بلکه منشاء اعتبار عقد، تحقق خود این شرط است و مقدم بر اعتبار عقد آن را باید معتبر دانست. آن زمان که هنوز معلق علیه محقق نشده و عقد تحقق نیافته است، شرط تعلیقی معتبر است. این در حالی است که شرط فاسخ اعتبار خود را از خود عقد می­گیرد و چون عقد به طور صحیح منعقد می­شود، شرط فاسخ معتبر است. لذا در صورت کشف بطلان عقد، اعتباری برای شرط فاسخ وجود ندارد. به بیان دیگر شرط فاسخ نتیجه تراضی مستقیم و بی واسطه متعاقدین نیست بلکه تراضی نسبت به آن به تبع تراضی نسبت به اصل عقد محقق شده است.

بنابر آن چه گفته شد باید پذیرفت که شرط فاسخ نوعی شرط ضمن عقد است که در آن بقاء عقد معلق بر عدم تحقق امر دیگری است. انفساخ عقد یک ماهیت اعتباری و حقوقی است و اشتراط تحقق یک ماهیت اعتباری و حقوقی در ضمن عقد را شرط نتیجه گویند؛ ولی در اینجا خود انفساخ عقد در ضمن عقد شرط نشده است، بلکه انفساخ عقد به صورت معلق بر امر دیگری شرط شده است؛ لذا باید شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق بدانیم.[۶]

۴ ـ ۲ ـ انواع معلق علیه در شرط فاسخ
معلق علیه در شرط فاسخ می ­تواند ارادی یا غیر ارادی باشد. صورت غیر ارادی روشن است و نیازی به بحث ندارد. ولی در صورتی که معلق علیه وابسته به اراده یکی از طرفین باشد ـ به طور مثال نقض عمدی قرارداد ـ شاید این شبهه به وجود آید که از نهاد شرط فاسخ

دور و به خیار شرط نزدیک شده­ایم. این شبهه با کمی دقت در ماهیت این شرط قابل دفع است. در خیار شرط حق فسخ معامله برای مشروط له به وجود می­آید و بعد از انعقاد قرارداد، فسخ معامله نیازمند انشاء او است. ولی در این جا منظور از معلق علیه ارادی این است که، معلق علیه عملی ارادی است ولی خود فسخ و انشاء آن نیست. برای مثال اگر رد ثمن موجب انفساخ عقدی باشد، روشن است که در این صورت رد ثمن عملی ارادی است ولی به هیچ وجه معادل انشاء فسخ معامله نیست. آن چه تحت اراده مشروط له است سبب انفساخ است ولی انفساخ، ناشی از اراده­ی او نیست.[۷]

۵ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با خیار شرط
همانطور که در کتب فقهی و کتب حقوقی بیان شده است خیار شرط برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث ایجاد حق می­ کند که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنندبه عبارت دیگر در شرط خیار همه چیز منوط به ارادۀ مشروط له است و منوط به انشاء عمل حقوقی است که از سوی او می­باشد. در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خودبه­خودی عقد است و انحلال عقد در این حالت نیاز به انشاء فسخ ندارد. تحقق شرط فاسخ قهراً انحلال عقد را در پی دارد، هر چند پس از آن طرفین عقد رضایت به این انفساخ نداشته باشند.

۶ ـ ۲ ـ شرط فاسخ در قانون مدنی
در مورد اعتبار شرط فاسخ در قانون مدنی نص صریح وجود ندارد.[۸] ولی حقوقدانان آن را مطرح کرده­اند. و هر یک با توجه به دیدگاه خود، توضیحی مختصر در این رابطه داده­اند.

۷ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با شروط تعلیقی
شرط فاسخ در مورد عقدی صدق می­ کند که به طور منجز واقع شده باشد و تعهدات ناشی از آن به وجود آمده باشد و با تحقق شرط، این وضع به هم می­خورد و تعهدات به جای خود باز می­گردد. ولی در شرط تعلیقی اثر عقد منوط به تحقق حادثه خارجی است، حادثه­ای که اگر رخ ندهد تعهدها به وجود نمی­آیند. برای مثال اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم مشروط به این که در مسابقه برنده گردد، شرط تعلیقی است، ولی هرگاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که اگر در مسابقه برنده نشد بیع منفسخ گردد، شرط فاسخ است. در فرض نخست ملکیت اسب بعد از برنده شدن و در فرض دوم از زمان انعقاد بیع، انتقال می­یابد.[۹]

ب ـ مبانی قهری انحلال قرارداد
در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قهری انحلال قرارداد می­باشد ابتدا به انفساخ قرارداد و سپس بطلان قرارداد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۱ ـ انفساخ
 

۱ ـ ۱ ـ انفساخ در لغت و اصطلاح
انفساخ در لغت به معنای برانداخته شدن آهنگ بیع و نکاح و غیره و به معنای شکسته شدن بیع و عزم و زائل شدن، از بین رفتن و گسیختن است.[۱۰] واژه انفساخ در برابر واژه «فسخ» بکار می­رود که مبتنی بر کاربرد اراده یکی از طرفین عقد است.[۱۱]

انفساخ یا همان «انحلال قهری» به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی داشته باشد، خودبه­خود از بین می­رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی­ماند.[۱۲]

پس معلوم شد که انفساخ اثری است که از اسباب متفاوتی می ­تواند نشأت بگیرد. این سبب­ها می­توانند ارادۀ طرفین یا حکم قانون باشند، لذا می­توان گفت در انفساخ، قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد شروط فاسخ نمونه­ای از تراضی طرفین تعهد برای انفساخ در شرایط خاص می­باشند.

۲ ـ ۱ ـ ویژگی­های انفساخ
اول ـ انفساخ هم بر عقد عارض می­شود و هم بر ایقاع و دلیلی بر اختصاص آن بر عقد وجود ندارد چرا که انحلال در بعضی از ایقاعات هم امکان پذیر است.

دوم ـ در انحلال قهری یا همان انفساخ هیچ گونه نیازی به قصد و انشاء مستقل طرفین وجود ندارد و همان واژه «قهری» بیان کننده این مطلب است که این رویداد به طور خودکار و بدون نیاز به عمل جدیدی از سوی طرفین، حاصل می­گردد. هم چنین رضایت طرفین نیز در آن شرط نمی­باشد.

سوم ـ انفساخ از مقوله حق نیست تا این که در اجرای آن بتوان خودداری کرد، بلکه از مقوله نتایج است که با تحقق سبب، به طور قهری و بدون توجه به رضایت طرفین واقع می­گردد.[۱۳]

چهارم ـ انفساخ ممکن است ناشی از اراده و قصد طرفین باشد همچون مواردی که شرط فاسخ در عقد وجود داشته باشد و ممکن است بدون اراده و قصد طرفین حاصل گردد، همچون مورد تلف مبیع قبل از قبض.

۳ ـ ۱ ـ مصادیق انفساخ در حقوق ایران
انفساخ نیاز به منشاء دارد که این منشاء محتمل است تراضی طرفین در هنگام انشاء عقد باشد و گاهی ممکن است این منشاء ناشی از حکم قانونگذار باشد یعنی در مواردی خاص قانونگذار حکم به انحلال خودبه­خود عقد می­ کند بدون این که توجهی به قصد متعاملین بنماید و گاهی هم محتمل است که انحلال خودبه­خود یا انفساخ عقد ناشی از رسیدگی قضایی باشد که در ادامه این موارد را مورد بحث قرار می­دهیم.

۱ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از تراضی متعاملین
انفساخ ناشی از تراضی متعاملین که همان «شرط فاسخ» می­باشد در مباحث قبل به طور تفصیل مورد بررسی قرار گرفت.

۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از قانون
در این نوع از انفساخ، قصد طرفین در ایجاد آن بی تأثیر می­باشد و در اثر به وجود آمدن شرایطی خاص، قانونگذار حکم انحلال قهری معامله یا هر عقد دیگر می­ کند. در ادامه مواردی را که به حکم قانون منجر به «انفساخ» می­گردد، آورده و توضیحاتی در رابطه با آن ها یادآور می­شویم.

۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر انجام تعهد
چنانچه پس از انعقاد عقد، به علتی یکی از متعاقدین نتواند به مضمون عقد عمل نماید، عقد مزبور به علت تعذر و عدم امکان وفای به عهد، باطل می­گردد. منظور قانونگذار از بطلان در این جا همان مفهوم مستفاد از «انفساخ» می­باشد.

ابتدا تعذر انجام تعهد را از دیدگاه فقهی مطرح می­نمائیم سپس از دیدگاه حقوقی به بسط مطالب می­پردازیم.

۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»
 

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم قاعده
می­دانیم که معامله قائم به دو طرف می­باشد و هر یک از ایشان به واسطه عقدی که انشاء کرده­اند ملتزم به انجام تعهدی در قبال طرف دیگر شده است. به طور مثال در عقد اجاره موجر متعهد گشته است که در مقابل دریافت اجاره بها، منافع مورد اجاره را ـ به طور مثال خانه ـ به مستأجر تملیک کند و مستأجر هم متقابلاً با دریافت منافع مذکور متعهد گشته است که مبلغی را به موجر بپردازد. حال اگر انجام تعهد متعذّر گردد و متعهد قادر به انجام آن نباشد؛ مثلا در مثال مذکور، خانه ویران گردد یا به گونه­ای قابل استفاده نباشد، موجر متعذّر از انجام تعهد خود می­شود.

طبق مطالب یاد شده قاعده «بطلان کل عقد به تعذّر الوفاء به مضمونه» در صدد بیان این است که هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذّر باشد، باطل خواهد بود. مفاد این قاعده به معامله خاصّی اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جاری است حتی در عقود اذنی هم چون عقد وکالت.[۱۴]

۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک و مستندات قاعده
اول ـ اجماع منقول: بعضی از فقها در توجیه تعذر وفا به مدلول عقد، به اجماع نیز استناد کرده­اند. بدیهی است در مسائلی که در مدارک دیگر متکی است، نمی­توان به اجماع استناد کرد.[۱۵]

دوم ـ تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضای ذات آن می­باشد و چنان که بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود و آن «متعلق» و یا چیزی که در حکم آن است، تلف شده باشد، وفاء به آن ممکن نخواهد بود بنابراین تکلیف مالایطاق است که آن هم ـ شرعاً و عقلاً ـ نفی شده است و از نفی لازم به نفی ملزوم پی می­بریم، پس تکلیف باطل است.[۱۶]

سوم ـ عدم مالیت و لزوم غرر: بر اساس این توجیه بیع چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد، صحیح نیست، خواه دلیل فساد آن، عدم مالیت چنین مالی باشد و خواه وجود غرر مستلزم جهل.[۱۷]

چهارم ـ لزوم ارتفاع نقیضین: طبق این استدلال صحت و فساد عقد دو امر متقابل­اند که تقابل بین آنها از نوع تقابل عدم و ملکه است؛ زیرا منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد تمام نبودن آن از حیث اجزاء و شرایط و عدم مانع است. از سوی دیگر دو شیء متقابل در حکم دو نقیض هستند که ارتفاع آن ها ممکن نیست. پس اگر یکی از آن دو (صحت یا فساد) مرتفع شد، به ناچار دیگری موجود می­شود. به این ترتیب هر گاه تعذر یکی از دو طرف عقد و یا تعذر هر دو دائم باشد، وفاء به چنین عقدی غیر ممکن خواهد بود و در نتیجه از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است؛ زیرا تکلیف محال، قبیح است. بنابراین «صحت» مرتفع می­شود. بنابراین هرگاه عقد صحیح نباشد، ناگزیر فاسد و باطل است؛ زیرا در غیر این صورت، ارتفاع نقیضین لازم می­آید.[۱۸]

پنجم ـ بناء عقلاء: بناء و روش عقلاء در موارد چنین عقدی که وفاء به آن از جانب هر دو طرف و یا از جانب یک طرف متعذر گشته است، این است که آن عقد را لغو و باطل می­دانند همان طور که اگر از ابتدا بدانند طرف یا طرفین عقد، قدرت بر وفاء به عقد ندارند، آن عقد را لغو و بی اثر می­دانند زیرا غرض و هدف از معاملات و معاهدات، تبادل و اخذ و اعطاء خارجی است.[۱۹]

۳ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از بطلان در قاعده
نکته­ای که در این قاعده حائز اهمیت است این است که بدانیم منظور از «بطلان» در آن چه می­باشد؟

آیا منظور همان بطلان به معنی اخص است که در مقابل عدم نفوذ و صحت استعمال می­شود و شامل انفساخ نیست و یا این که مفهوم آن وسیع­تر است و انفساخ عقد به دلیل تلف موضوع عقد و غیره را نیز در بر می­گیرد؟

به نظر می­رسد منظور، معنی اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتی و ابتدایی عقد و همچنین موارد انفساخ را نیز شامل می­شود و علاوه بر این کلیه مواردی را که بطلان یا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائمِ وفاء به مدلول عقد است را هم در بر می­گیرد؛ خواه این امر ناشی از عدم قدرت بر تسلیم کردن موضوع عقد ـ که به اعتباری از شرایط صحت معامله است ـ باشد و خواه در نتیجه تلف شدن موضوع عقد، پس از وقوع صحیح عقد.[۲۰]

صوَری که در آن عقد به واسطه تعذر وفاء به مدلول آن  باطل می­باشد به این شرح است:

صورت اول ـ عقد در حین انعقاد متعذر الوفاء باشد و طرفین به این امر آگاه باشند. چنین عقدی از آغاز باطل است، چرا که یکی از شرایط صحت عقد، قدرت بر تسلیم یعنی وفاء به مدلول عقد است؛ مانند آن که در عقود تملیکی، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدی مورد تعهد عملی باشد که برای متعهد، عمل به تعهد عقلاً غیر ممکن است.

صورت دوم ـ طرفین عقد در حین انعقاد بر این اعتقاد باشند که مدلول عقد ممکن الوفاء است ولی پس از عقد کشف گردد که چنین نبوده؛ مثل این که در عقد بیع، فروشنده و خریدار به خیال آن که مبیع مقدور التسلیم است معامله کنند و بعد آشکار شود که مبیع در زمان انعقاد عقد غیر قبل تسلیم بوده که در این صورت نیز عقد محکوم به بطلانِ از حین عقد است.

صورت سوم ـ مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد، ممکن الوفاء باشد ولی به علتی که پس از عقد عارض شده غیر ممکن گردد، این صورت دو فرض خواهد یافت:

اول ـ عذر، دائم و غیر قابل رفع باشد که در این فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

دوم ـ عذر، محتمل الرفع باشد که در این فرض دو حالت متصور است:

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد که در این صورت نیز عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به نحو تعدد مطلوب باشد، یعنی یک مطلوب، اصل ایفاء و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتنِ ایفاء باشد که در این حالت به علت نا ممکن شدن مطلوب دوم برای متعهدله خیار فسخ مطرح می­شود و می ­تواند عقد را فسخ کند یا این که آن را فسخ نکند و ایفای عین تعهد را در زمان امکان بخواهد.[۲۱]

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۳٫

[۲]ـ ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی : اعمال حقوقی، قرارداد ـ ایقاع،(شرکت سهامی انتشار، تهران،۱۳۷۰)، ص۴۵۵٫

[۳]ـ همو، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۷٫

[۴]ـ همان، ص۵۳٫

 [۵]ـ مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۱)، ص۸۳٫

 [۶]ـ محمد عبدالصالح شاهنوش فروشانی، انحلال قرارداد به واسطه تعذر ایفاء به نحو غیر قابل انتساب به متعهد، مقاله تحقیقی دانشگاه علوم اسلامی رضوی. ۱۳۹۱٫

[۷]ـ همانجا.

[۸]ـ محبوبه شاه ابراهیم، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص۵۴٫

اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.
دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.[۱]

۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

ماده ۲۲۷ ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

هم چنین ماده ۲۲۹ قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده ۶۸۳ ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده ۵۸۷ ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

در ماده ۶۸۳ ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­شود.»

در ماده ۵۸۷ ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­شود:

در صورت تقسیم.
در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»
هم چنین از مواد ۴۷۱ ، ۴۸۱ و ۴۹۶ ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­شود.[۲]

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.[۳]

۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر تسلیم عین معین
 

۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قدرت بر تسلیم در فقه
از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[۴] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین[۵] شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم
دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

۱ ـ غفلت. ۲ ـ خدعه. ۳ ـ خطر.[۶] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[۷]

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی­باشد»[۸]

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی­ شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.

بنابراین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.

دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آنها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی­توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.

شیخ به این استدلال ایراد می­گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، می­باشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط  به تمکن بعدی باشد.[۹]

دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی­ شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.

دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می­شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.

شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود می­پذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه می­داند و رد می­ کند.

شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع می­دانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می­ کنند را رد می­ کند و اصولاً هیچ ثمره­ی مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمی­شمارند.[۱۰]

ظاهراً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمی­داند فاضل قطیفی است.[۱۱] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری می­داند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می ­تواند معامله بکند و معامله­اش صحیح می­باشد.

شیخ در جواب می­فرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمی­کند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می­شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» می­باشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۱۲]

دکتر لنگرودی مدرک خیار تعذر تسلیم را در فقه، قاعده «لاضرر» می­داند که از نظر ایشان وسعت مدلول لاضرر موجب سلب یک امتیاز از آن می­گردد. به گفته ایشان برای مدرک این خیار دلیل اخص وجود دارد و با وجود دلیل اخص نیازی به توسل به دلیل اعم نمی­باشد. ایشان در توضیح دلیل اخص که ابتکاری از جانب خودشان می­باشد بیان می­ کند: «هر بیع سه موازنه: دارد در تملیک، در ارزش عوضین و در تسلیم در برابر تسلیم. تعذر تسلیم  ناظر به قسم آخر است. آن که این موازنه را رعایت نمی­کند طبعاً حق و توقع تسلیم را از طرف دیگر نباید داشته باشد. ویژگی این دلیل اخص این است که یک دلیل عقلی و اعتباری می­باشد و در حالی که دلیل «لاضرر» یک دلیل و نص شرعی است. »[۱]
۲ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ عناصر مؤثر در شکل­ گیری خیار تعذر تسلیم
عناصری که در ایجاد خیار تعذر تسلیم مؤثر هستند بدین قرار می­باشند:

اول این که عقد معوض شکل گرفته باشد. فرق نمی­کند که معقود علیه عین شخصی باشد یا غیر آن از انواع تعهدات.

دوم این که قدرت بر تسلیم که از عناصر عمومی عقود است وجود داشته باشد، لذا عقدی که در آن قدرت بر تسلیم از ابتدا وجود ندارد و علم به حصول این قدرت در آینده نیز وجود ندارد، باطل می­باشد. در واقع خیار تعذر تسلیم مختص به عقد صحیح می­باشد و نه عقد باطل.

سوم این که عروض مانع تسلیم پس از انعقاد عقد باشد. مانع تسلیم نیز دو گونه می­باشد مانعی که خارج از اراده عاقد باشد مانند آفت سماوی. دیگر مانعی است که ناشی از فعل یا ترک فعل عاقد است.

چهارم این که مانع موقت نباشد.

پنجم این که احتمال معقول برای وصول متعهدبه در بین باشد. زیرا در غیر این صورت موضوع تسلیم متقابل منتفی می­گردد و در نتیجه باید حکم به انفساخ عقد کرد. در چنین موردی احتمال بقاء عقد، نامعقول است و با وجود انحلال عقد، دیگر نوبت به بحث از وجود خیار نمی­رسد.

ششم این که منشاء عذر، در تسلیم، متعهد است نه متعهدله، پس اگر کارمند دولت خانه­ای را اجاره کرد و در اثناء اجاره محل مأموریت او تغییر کرد نمی­تواند به استناد عذر در تسلّم منافع بقیه مدت، متوسل به خیار تعذر گردد.[۲]

۳ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ خیار تعذر تسلیم در حقوق موضوعه ایران
حکم ماده ۲۴۰ ق.م. در فقه به «خیار تعذر تسلیم» موسوم است.[۳] این ماده اعلام می­دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است  کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»

به نظر می­رسد که قانونگذار بهتر می­بود که این خیار را در ماده ۳۹۶ قانون مدنی در کنار سایر خیارات ذکر می­کرد.

نکته موجود در رابطه با خیار تعذر تسلیم این است که این خیار بر خلاف سایر خیارات از قواعد آمره بوده و نمی­توان آن را با شرط ضمن عقد ساقط کرد لذا مشمول ماده ۴۴۸ ق.م که اعلام می­دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود» نمی­ شود.[۴] یعنی نمی­توان این گونه شرط کرد که خیار تعذر تسلیم ساقط شود و در صورت عدم تسلیم موضوع معامله، طرف دیگر حق فسخ نداشته

باشد.

به گفته یکی از حقوقدانان[۵] شرط اسقاط خیار تعذر تسلیم، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است. ایشان در توضیح نظر خود می­گوید: موازنه در تسلیم در برابر تسلیم از عوارض لازمه ماهیت عقد بیع است و بر خلاف آن موازنه، هیچ شرطی قابل قبول نیست.

۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تلف مبیع قبل از قبض
بعد از انعقاد بیع و قبل از تسلیم مبیع، گاه اتفاق می­افتد که مبیع نزد فروشنده تلف می­گردد. در این جا قاعده­ای در فقه مطرح می­باشد که زمانی که مبیع در نزد بایع تلف گردد، از مال فروشنده است نه از ملک مشتری. ما در این گفتار این قاعده را مطرح و از دو دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح خواهیم داد.

۱ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم و مفاد قاعده­ی «تلف مبیع قبل از قبض»
مفهوم مستفاد از قاعده این است که هر گاه پس از عقد بیع و قبل از تسلیم، مبیع نزد بایع تلف شود، از مال بایع تلف شده است. با توجه به این که تلف هر مالی در ملک مالکش صورت می­گیرد و با عنایت به این که با انجام معامله، مبیع ملک خریدار می­شود، هر چند که تلف قبل از تسلیم باشد، قاعده­ی مورد بحث، خروجی از مقتضای اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات است.[۶]

۲ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع در انظار مختلف
بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحق از اصل کلی پیروی نموده و تلف مبیع را از مال مشتری می­دانند و برای اثبات مدعای خود به حدیث نبوی «الخراج بالضمان» متمسک می­شوند ولی فقهای دیگر مذاهب اسلام، رعایت اصل کلّی را ننموده و به متابعت از حدیث نبوی دیگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» تلف مبیع را از آن بایع دانسته ­اند و بسیاری از آنان کوشیده­اند که این امر را با قواعد حقوقی وفق دهند و بدین جهت بعضی بر آن شده ­اند که بایع در ضمن عقد بیع تعهد می­نماید که مبیع را تسلیم مشتری نماید و الا بیع فسخ ­شود. و بعضی دیگر معتقدند که بیع مانند عقود معوض دیگر عبارت از تملیک و تسلیم مبیع در مقابل تملیک و تسلیم ثمن است.[۷]

نکته­ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که این قاعده در موردی جاری می­شود که مبیع عین خارجی معین باشد. زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد بدون تحویل و قبض مشتری، مالکیت نسبت به مبیع برای او حاصل نخواهد شد.

بعضی از حقوقدانان[۸] مفهوم مستفاد از این قاعده فقهی را منطبق با منطق و روح قاعده امنیت اقتصادی معاملات می­دانند. با این توضیح که اگر بنا باشد که فروشندگان اجناس، پس از بیع و قبل از تسلیم که مدتی بیش و کم قابل ملاحظه در این حال می­گذرد مسئول تلف شدن کالاهای فروخته شده نباشند، طبعاً قصور و کوتاهی­هایی در نگهداری کالای مورد معامله به کار خواهد رفت در نتیجه امنیت اقتصادی نیز خدشه­دار خواهد شد.

به هر حال چه این قاعده طبق قواعد و اصول کلی حاکم بر معاملات باشد و چه بصورت استثناء در این زمینه رخ بنماید، قاعده­ای است پذیرفته شده و مورد قبول فریقین.

۳ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ویژگی­ها و آثار قاعده تلف مبیع
برای این قاعده فقهی ویژگی­ها و آثاری ذکر کرده­اند که در ادامه به مهم ترین آن ها اشاره می­شود:

اول ـ تراضی بر خلاف حکم این قاعده نافذ می­باشد، زیرا این قاعده مربوط به نظم عمومی نبوده و می­توان توافقی بر خلاف آن در معاملات انجام داد.[۹]

البته این نظر مخالفینی نیز دارد[۱۰] طبق نظر این افراد ضمان حاصل از این قاعده، اثر قهری تلف بوده و حکم می­باشد و نه حق، لذا قابل اسقاط و یا توافق بر خلاف آن نمی­باشد.

دوم ـ تلف مبیع موجب انفساخ بیع می­گردد و نه بطلان آن، این مطلب از عبارت «من مال بایعه» فهمیده می­شود زیرا اگر بیع از ابتدا باطل می­بود دیگر اطلاق بایع، صحیح به نظر نمی­رسید.[۱۱]

سوم ـ انفساخ بیع ویژه موردی است که مبیع عین معین باشد[۱۲] زیرا همانطور که گفته شد در کلی فی الذمه هنوز ملکیت منتقل نشده است تا اینکه تلف موجب انفساخ عقد گردد. البته در صورتی که مبیع کلی، پس از تعیین مصداق و فرد آن به وسیله بایع، تلف شود، در حکم تلف مبیع معین است.

چهارم ـ منافع منفصله تا زمان تلف مبیع، متعلق به مشتری می­باشد[۱۳]. این مطلب تائیدی دیگر بر حصول انفساخ در فرض مذکور می­باشد.

۴ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک قاعده تلف مبیع قبل از قبض
برای اثبات این قاعده به روایات مأثوره و اجماع و سیره و بناء عقلا تمسک شده است[۱۴] که اجمالاً بیان می­گردد.

اول) روایات

۱ ـ حدیث نبوی: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»[۱۵]

۲ ـ روایت عقبه بن خالد که از امام صادق(ع) می­پرسد: اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی بگذارد و بگوید فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت رود، از مال چه کسی خواهد بود؟ امام(ع) فرمودند: «از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است…»

روایات مذکور گرچه از نظر سند ضعیف می­باشند ولی عمل اصحاب بر طبق آن ها، ضعف سند این روایات را جبران می­ کند.

دوم) اجماع منقول از طرف شیخ انصاری وعلامه حلّی. ولی این اجماع از انواع اجماع مدرکی بوده و مورد پذیرش قرار نمی­گیرد.

سوم) سیره مستمر مسلمانان بر عمل بر طبق مفهوم مستفاد از این قاعده بوده که چون این رویه به زمان معصوم(ع) متصل می­گردد، لذا حجیّت شرعی دارد.[۱۶]

۵ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع قبل از قبض در قانون مدنی ایران
این قاعده صراحتاً مورد پذیرش و قبول قانونگذای ایران قرار گرفته است و در نتیجه ماده ۳۸۷ ق.م بیان می­دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

۶ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قلمرو حکومت قاعده تلف مبیع
سوالی که در خصوص این قاعده وجود دارد این است که آیا این قاعده اختصاص به «بیع» دارد و یا این که در کلیه معاوضات قابل جریان می­باشد؟

در پاسخ به این سوال آقای دکتر محقق داماد[۱۷] می­گوید: باید دید که مستند قاعده را چه در نظر بگیریم، چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازین و اصول کلی دانسته و برای اثبات قاعده، تنها به دو حدیث مورد اشاره استناد کنیم، بی شک احادیث وارد، اختصاص به بیع دارند و چون مفاد آن ها خلاف اصل است نمی­توان به بیش از حد نصوص تجاوز کرد. همچنین اگر مستند قاعده، اجماع باشد قدر متیقن از مدلول اجماع، بیع است. ولی اگر مستند قاعده سیره اسلامی باشد به نظر می­رسد که رویه جاری در میان مسلمانان عمومیت دارد و در کلیه معاوضات و مبادلات جاری می­باشد.

۷ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از تلف در قاعده
سوال دیگری که در این بحث مطرح می­باشد این است که، آیا مباحث مطرح تنها شامل تلف­های ناشی از آفات سماوی و معلول سوانح می­باشد یا این که تلف­های ناشی از ناحیه مالک اولیه و حتی شخص ثالث را نیز شامل می­گردد؟ گروهی از صاحب نظران[۱۸] بر این باورند که قاعده تلف، تنها تلف­هایی را که معلول سوانح و آفات سماوی می­باشد را شامل می­گردد. و دلیل این گروه علاوه بر تکیه بر کلمه «تلف» در قاعده فوق، و مراجعه به عرف و عادت عقلا، تالی فاسدهای مترتب بر عدم پذیرش این قول، می­باشد. زیرا چنان چه بگوییم اتلاف عمدی توسط فروشنده را نیز شامل می­گردد، موجب سوء استفاده سودجویان و غرض ورزان خواهد شد.[۱۹]

طبق نظریه دیگر اگر ما مدرک قاعده را بنای عقلا بدانیم چنان چه اتلاف از ناحیه مالک اولیه (متعهدعلیه) یا شخص ثالثی اتفاق بیفتد، عقد لامحاله منحل می­گردد (زیرا بر مبنای این نظریه انحلال عقد و رجوع عوض موجود بعد از تلف عوض دیگر، به مالکش امری قهری خواهد بود نه بر اساس اراده و فعل یکی از متعاقدین) و لهذا عوض، رجوع به مالکش می­نماید زیرا امکان تقابض از بین رفته است.[۲۰]

واژه «تلف» در این قاعده اَشکال متفاوتی را در بر می­گیرد که هر کدام نتیجه و اثر خاصی را به وجود می­آورد. ابتدائاً باید متذکر شد که قاعده ناظر به «تلف» مبیع است و نه «اتلافِ» آن، پس اگر مبیع به وسیله فروشنده، تلف شود یا سبب تلف آن را فراهم کند، بیع منفسخ نمی­ شود و بایع ضامن مثل یا قیمت مال تلف شده است.[۲۱] اگر تلف توسط مشتری باشد قبض فعلی محسوب می­شود زیرا در قبض عین خارجی اجازه بایع شرط نیست.[۲۲] البته در صورتی که مشتری در اتلاف مبیع از جانب بایع مغرور شده باشد تلف به عهده بایع خواهد بود.

در صورتی که تلف مبیع توسط ثالث صورت گرفته باشد مشمول این قاعده قرار نمی­گیرد و خریدار به متلف که شخص ثالث می­باشد باید رجوع کند.[۲۳]

در مورد تلف بعض مبیع باید قائل به تفصیل شد: بدین صورت که هر گاه در مقابل جزء مبیع تالف سهمی از ثمن قرار گیرد چون عقد واحد به عقود متعدد منحل می­شود، عقد نسبت به جزء تالف منفسخ می­شود و مشتری می ­تواند نسبت به قیمت آن از ثمن مسترد دارد و می ­تواند از نظر خیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد فقط مشتری می ­تواند بیع را فسخ کند و حق مطالبه ارش ندارد.[۲۴]

لذا در تلف بعض از مبیع نمی­توان حکم به انفساخ اصل عقد بیع نمود ولی برای جبران ضرر مشتری حق فسخ برای او وجود خواهد داشت.

در رابطه با این مطلب که قاعده تلف شامل «تلف ثمن» نیز می­گردد یا خیر، همان اختلاف در مستندات قاعده موجب اختلاف در این خصوص خواهد بود. بدین بیان که اگر مدرک قاعده روایات و یا اجماع باشند مورد قدر متیقن را باید لحاظ کرد و آن چیزی نیست جز «مبیع». ولی اگر مدرک قاعده سیره باشد با توجه به وحدت ملاک در مورد ثمن شخصی نیز قاعده قابل جریان می­باشد.

و نکته پایانی این که منظور از این جمله که تلف از مال بایع است چیست؟ سه احتمال در این جا ذکر شده است.[۲۵]

اول ـ مراد این باشد که قبض مشتری در حصول ملکیت او دخالت داشته باشد. که این احتمال واضح البطلان است. زیرا ملکیت در بیع عین معین به محض انشاء عقد، حاصل می­شود.

دوم ـ ید بایع، ید ضمانی باشد لذا چون مبیع در دست او تلف شده است، او ضامن خواهد بود. این احتمال نیز باطل است. زیرا ید مالک، ید امانی است.

سوم ـ احتمال سوم این که آناًما قبل از تلف، مبیع به ملکیت بایع منتقل می­شود و پس از تلف مبیع، بیع منفسخ می­گردد.

لاجرم با بطلان دو احتمال نخست و با توجه به این که اعتبار ملکیت قابل جعل از طرف شارع می­باشد و محذوری از پذیرش احتمال سوم نیست، باید قائل به احتمال سوم شد.

علت این که مقتضای قاعده ورود خسارت به منتقل الیه است، تحقق مهمترین اثر عقد، یعنی انتقال مالکیت عین معین به این شخص پیش از تلف عین معین می­باشد. و مطابق قاعده دیگر، طرفی که منافع مورد عقد را می­پذیرد باید خسارت ناشی از آن را نیز تحمل کند «من له الغنم فعلیه الغرم»

۴ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ عقود جایز به موت و سفه و جنون
همان طور که در کتب فقهی و حقوقی آمده است عقد جایز را بدون هیچ علت قانونی می­توان بر هم زد و برای فسخ نمودن عقد جایز، اراده انحلال کافی است و احتیاج به موافقت طرف یا اعلام به او ندارد.

بر خلاف عقود لازم که به موت یا سفه و جنون طرفین از بین نمی­رود. به موجب ماده ۹۵۴ ق.م در عقود جایز این انفساخ در نظر گرفته شده است. این ماده بیان می­دارد: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است.»

حقوقدانان[۲۶] بر این باورند که، جنون در این ماده جای ذکر شدن داشته است و به اهمال و اشتباه آورده نشده است و حتی برخی از ایشان[۲۷] بر این باورند که کلمه «جنون» در چاپ ماده ۹۵۴ ق.م. افتاده است. به هر حال به نظر می­رسد که اگر ترجیحی نسبت به انفساخ عقد وجود داشته باشد باید امتیاز را به جنون داد که توان درک و تصمیم گرفتن را می­گیرد.

اما باید توجه داشت که انفساخ بعضی از عقود به واسطه مرگ و جنون به علت اذنی بودن آن عقود است[۲۸] وگرنه در عقد هبه نیز با این که عقد جایزی است و جای تردید هم ندارد، بایستی فوت و جنون واهب، عقد را منفسخ کند در حالی که این طور نیست؛ مرگ واهب حق رجوع را از بین می­برد و عقد جایز هبه را به عقد لازم مبدل می­نماید.

بنابراین انفساخ به اراده و خواست دو طرف وابسته است لذا اگر هبه که عقد جایز است در اثر فوت واهب یا متهب منفسخ نمی­گردد. به خاطر این که اثر عقد هبه ایجاد اذن و اباهه نیست ولی در تمام قراردادهایی که اعطای اذن و نیابت می­ کنند عقد جایز است و با فوت و یا محجوریت یکی از طرفین منفسخ می­گردد. لذا از مجموع مطالب گفته شده این گونه نتیجه باید گرفت که:

اول ـ عقودی به موت، جنون و سفه منفسخ می­گردند که عقود اذنی باشند.

دوم ـ عقودی که اذنی هستند همیشه از دو طرف جایز هستند و عقودی مثل کفالت و رهن که از یک طرف جایز و از طرف دیگر لازم هستند؛ چون مثل عقود اذنی نیستند تعهد در آن ها به سبب موت و جنون و سفه یکی از طرفین منفسخ نمی­گردد ولو آن طرف کسی باشد که عقد نسبت به او جایز است.[۲۹]

۵ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ موارد خاص انفساخ به حکم قانونگذار
موارد ذکر شده قبلی از موارد کلی و عام انفساخ در فقه و حقوق بودند ولی بعضی از موارد دیگر هم وجود دارند که به نحو خاص و به حکم قانون منفسخ می­گردند و می­توان با استقصاء در کتب فقهی و حقوقی به آن ها احاطه پیدا کرد از جمله این موارد می­توان به انفساخ نکاح به واسطه فوت یکی از زوجین و همینطور انفساخ نکاح به واسطه ارتداد زوج و نیز اسلام آوردن یکی از زوجین و… اشاره کرد.

۳ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از رسیدگی قضایی
در برخی موارد حکم دادگاه در مورد انفساخ، جنبه اعلامی دارد یعنی اعلام می­ کند که عقد قبلاً منفسخ شده است. این نوع از رسیدگی قضایی مورد نظر ما در این بحث نمی­باشد بلکه منظور ما مواردی است که رسیدگی قضایی، خود شرط انفساخ است به این ترتیب هرگاه رسیدگی قضایی انجام پذیرد بلافاصله بعد از آن و بدون نیاز به انشاء قاضی یا یکی از طرفین، عقد خودبه­خود منفسخ می­گردد.

در متون فقهی و حقوقی در این زمینه دو موردشناسائی شده است: لعان و تحالف.

اول) لعان: در متون فقهی به تشریفات خاصی که در حضور حاکم انجام می­گیرد و هر یک از زوجین یکدیگر را لعن می­ کنند، اطلاق می­گیرد و دو مورد دارد. یکی در زمینه نسبت دادن زنا به زوجه و دیگری در نفی ولد از خود. لذا تشریفات خاص این عمل در نزد حاکم ـ رسیدگی قضایی ـ موجب انفساخ عقد نکاح می­گردد.

دوم) تحالف: تحالف عبارت است از این که هر دو طرف دعوی سوگند بخورند بر مدعای خود. هر گاه هر یک از طرفین دعوی هم عنوان مدعی را داشته باشد و هم عنوان منکر را، در این صورت طبق مقررات قضا در اسلام، حکم به تحالف می­شود البته شرط و لازمه آن این است که هیچ یک از طرفین دعوی دلیلی نداشته باشند.

از شرایط تحالف این است که این عمل باید در نزد قاضی انجام گیرد، یعنی رفتن به دادگاه و رسیدگی قضایی شرط لازم برای اثر بخشی تحالف به شمار می­رود.

اثر این عمل آن است که اگر موضوع دعوی عقدی از عقود باشد، عقد با وقوع دو سوگند منفسخ می­گردد.

۲ ـ بطلان قرارداد