۱-۲-۲ شرح قراردادهای مشارکتی
قراردادهای مشارکتی، محصول اراده مشترک شرکت سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان بوده و شرایط قراردادی، نحوه تملک نفت وگاز، زمان مالکیت بر نفت و گاز نیز از موضوعاتی است که توسط طرفین در قالب قرارداد تدقیق و تنظیم می گردد.[۱] قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می آیند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و ریسک توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت همانند شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود، سهیم است. سهم هزینه دولت مستقیم و یا از طریق اختصاص بخشی از سهم تولید به شرکت نفتی پرداخت می شود.در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، کشور میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص خواهد داد. در این نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عملیات اکتشاف یا نبود امکان بهره برداری تجاری از آن، هزینه ها به عهده سرمایه گذار خواهد بود.

صرف نظر از این که از دیدگاه صرف تئوری[۲]، آیا مالکیت می تواند در مخازن نفتی نسبت به نفت و گاز تحقق یابد و یا فقط در نقطه تحویل آن در سر چاه ویا در نقطه تحویلی توافقی دیگری این تملیک قابل تصور می باشد، اصولاً به نظر می رسد، چنانچه توافقی نسبت به لحظه انتقال مالکیت صورت نگرفته و به نحو اطلاق طرفین در مقام تدوین قرارداد مشارکت بر آیند، قراردادهای مشارکتی خود به دو دسته تقسیم  می گردند:

۱-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن نبوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز نمی باشد. (فصل اول)

۲-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن بوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز می باشد مگر اینکه شرط خلافی در قرارداد ذکر گردد.

۲-۲-۲ مشارکت و عدم افاده مالکیت در حال اطلاق

از جمله این گونه از قراردادهای مشارکتی، قراردادهای خدماتی عملیاتی(operating service contract) را می توان نام برد که در آن مالکیت مخزن به دولت میزبان تعلق دارد و شرکت خارجی فقط حق انحصاری خرید میزان مشخصی از نفت یا گاز تولید شده از حوزه قرارداد را خواهد داشت.

این قرارداد با توجه به شیوه معمول قراردادهای خدماتی با ریسک شرکت سرمایه گذار قرار گرفته که ریسک مراحل عملیاتی بین دولت و شرکت نفتی تقسیم گردد. به عبارت دیگر طرفیت بدواً توافق می نمایند که نسبت به تشکیل شرکتی به عنوان “شرکت عملیاتی و اجرائی”[۳] اقدام و این شرکت نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید. در این صورت، ریسک عملیات بین دولت و “شرکت عملیاتی و اجرائی” تقسیم می شود. این نوع از تقسیم خطر و ریسک سبب می گردد که در ما مناطقی که امکان اکتشاف و استخراج میسور نمی باشد ویا تکنولوژی برتر و سرمایه گذاری های بیشتری لازم دارد، دولت میزبان با مشارکت در سرمایه گذاری نسبت به تسهیل عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید.[۴]

نوعی دیگر از قراردادهای که در مقام اطلاق، مفید مالکیت شرکت خارجی بر منابع زیرزمینی           نمی باشد، همانا قراردادهای “مشارکت در تولید” (production sharing agreement (PSA)) است. در این نوع از قراردادها، اصولاً شرکت خارجی، ماکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم و قانون داخلی نخواهد داشت. در این نوع از قراردادها به شرکت خارجی اجازه می دهند با موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی و استخراجی، در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه گذاری های انجام شده را از محل نفت وگاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت نماید.

می دانیم که در قراردادهای مشارکت در تولید، دولت به عنوان مالک به شرکت سرمایه گذاری خارجی اجازه می دهد نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید و در صورت موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی واستخراجی، از محل منافع حاصل از استخراج، سهم خود را به صورت نقدی و یا سهمی از محصول نفت و گاز دریافت نمایند.[۵]

مشخصات عمده این گونه از قراردادها آن است که شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی در منطقه و در دوره ای مشخص که در قرارداد تعیین گردیده، به عملیات اکتشافی مبادرت کند و در نوع خطرپذیر آن، همه هزینه ها با رعایت شرایط و با نظارت دولت میزبان بر عهده شرکت عملیاتی می باشد. تمام محصولات تولیدی، متعلق به دولت میزبان بوده و شرکت عامل می تواند برای جبران هزنیه های عملیات و تأمین هزینه های توسعه نسبت به ذخیره بخشی از تولید، حسب توافقات قراردادی، بی آن که مفید انتقال مالکیت باشد، اقدام نماید. در آمد شرکت خارجی مشمول مقررات مالیات بوده و در بعضی از قراردادها، مالکیت دولت نسبت به تجهیزات بعد از پرداخت و بعد از جبران کامل هزینه های توسعه، مستقر می گردد. در این نوع از قراردادها شرکت سرمایه گذار خارجی ملزم به پرداخت مالیات به دولت میزبان است، معهذا نوعاً نرخ این مالیات کمتر از قراردادهای امتیازی است. در مقابل بهره مالکانه نیز می تواند موضوع شروط قراردادی قرار می گیرد، اگر چه این امردر قراردادهای مشارکتی می تواند شایع نباشد. زمان قرارداد در صورت کشف میدان، معادل عمر آن یعنی حدود ۲۵ تا ۴۰ سال است. اهمیت این قراردادها در صنعت نفت و گاز سبب می شود که تحولات آن، بررسی شود.[۶]

۳-۲-۲ تاریخچه قراردادهای مشارکت در تولید

قراردادهای مشارکت در تولید برای نخسیتن با در کشور اندونزی برای عملیات اکتشاف و استخراج نفت مورد استفاده قرار می گرفت. سپس قراردادی بین شرکت دولتی نفت مصر و شرکت ایتالیایی در قالب قراردادهای مشارکت در تولید منعقد گردید.[۷] در قانون نفت سال ۱۳۳۶ ایران نیز با هدف مشارکت شرکت ملی نفت در عملیات اکتشاف و غیره، دو نوع مشارکت پیش بینی شده است اول شرکت ملی نفت ایران و شرکت سرمایه گذار خارجی، شرکت ثالثی را تشکیل و ناحیه معین را در اختیار آن شرکت می گذاشتند و آن شرکت کلیه عملیات نفتی را بصورت انحصاری انجام می داد و از محل درآمد اکتسابی، مالیات دولت ایران را پرداخت می نمود. مفاد بند ۴ ماده ۱ قانون نفت ۱۳۳۶ در تعریف سازمان مشترک مورد استفاده قرار می گیرد. در نوع دوم به جای سازمان مشترک، دستگاه مختلطی توسط طرفین قرارداد با سهام مساوی بوجود می آمد که این دستگاه فاقد شخصیت حقوقی بود. بند ۵ ماده ۱ قانون نفت ۱۳۳۶. و به نظر اساتید از لحاظ حقوقی شبیه شرکت در قانون مدنی بوده و این شرکت مدنی به عنوان مختلط، کلیه عملیاتی را که مورد توافق طرفین بود، انجام می داد.[۸] اولین قراردادی را که ایران در قالب قراردادهای مشارکت، براساس ایجاد شرکتی با شخصیت حقوقی مستقل یعنی شرکت عملیاتی منعقد نمود، بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت نفت انی ایتالیا بود. به موجب این قرارداد، طرفین با سهام مساوی شرکت مستقلی به نام ایران سیریپ و یا شرکت نفت ایران تشکیل دادند، به موجب این قرارداد نفت تولید شده در مالکیت شرکت ایرانی بوده و توسط آن به فروش می رسید و منافع حاصله بین دو شرکت به نحو مساوی تقسیم می شد.[۹]

به هر حال، اطلاق قرارداد مشارکت در تولید، بدون تشکیل شخصیت حقوقی در فرضی که منجر به تشکیل شخصیت حقوقی شرکتی مستقل نگردیده و در فرضی که دستگاه مختلط در قالب کنسرسیوم نسبت به انجام عملیات اقدام نمی نماید، به نحو مطلق مفید انتقال مالکیت نسبت به مخازن نخواهد بود.

۴-۲-۲ تحولات قراردادهای مشارکت در تولید

این گونه از قراردادها از دو جهت مورد توسعه قرار گرفته است.

اول از جهت بازار نهایی:

امروزه مشاهده می گردد که در سیر تحول قراردادهای مشارکت در تولید با قراردادهای مشارکتی در سود مواجه هستیم که در آنها یک یا چند شرکت سرمایه گذار خارجی در هزینه عملیاتی سهیم می شوند و در پایان کار به جای تسهیم تولید، سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکت ها تقسیم می گردد. در این روش، عملاً دولت میزبان از طریق قراردادهای تقسیم سود در عملیات بازاریابی و فروش نیز مداخله و نسبت به کنترل قیمت ها نیز اقدام نموده است .[۱۰]

دوم از دیدگاه عملیاتی: از طرف دیگر، از دیدگاه عملیاتی نیز این گونه از قراردادهای مشارکت دارای توسعه اساسی بوده و به سمت مشارکت در سرمایه گذاری در قالب شرکت های “مشارکت حقوقی”[۱۱] جدید سیر حقوقی داشته اند. در این نوع از قراردادها، مشارکت در سود و زیان به نسبت سهم سرمایه گذاری بوده و عملاً دولت میزبان در کنار شرکت سرمایه گذار خارجی به صورت مستمر در عملیات اکتشافی و استخراجی مداخله می نماید و یا حسب مورد عملیات اکتشافی و استخراجی در قالب “قرارداد انجام عملیات”[۱۲] به شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی انتقال می یابد.

به هر حال، در قرارداد حاضر نیز مشارکت در وضعیت اطلاق خود به منزله مشارکت در مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی نیست.

[۱] مقاله  (ملی شدن صنایع، پایان الیگارشی صنعتی در ایران )، ماهنامه اقتصادی ایران شماره بیست و هفتم ص ۴۳

[۲] مرتضی شهبازی نیا، حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی(مطالعه تطبیقی)  ناشر: موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی – شهریور، ۱۳۸۶

[۳] (Operating Company

[۴] فرهاد ایرانپو، مبانی عمومی قرارداهای نفتی،فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۶،دوره ۳۸،ش ۱،ص ۱۱۶-۱۱۹

در کنار این قراردادها، با نوعی دیگر از قراردادهای مشارکتی مواجه هستیم که از دیدگاه صرف حقوق داخلی،و با دیدگاه سنتی، اطلاق آن، مفید مالکیت بخش خصوصی نسبت به منابع زیرزمینی می باشد. به این معنا که اگر دولت میزبان و شرکت خارجی در مقام اکتشاف، توسعه، استخراج منابع زیرزمینی به تشکیل شرکت مشترک در قالب “مشارکت حقوقی” مبادرت کنند، در این صورت این باور عمیق وجود دارد که شرکت مشترک، حق مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی داشته و به این اعتبار مالکیت نفت وگاز در مخازن زیرزمینی به شرکت مشترک منتقل گردیده است.[۱] از لحاظ حقوقی، مشارکت با تشکیل شرکا گاه   می تواند منجر به ایجاد یک شخصیت حقوقی ثالث گردد. به این معنا که شرکت مستقل دارای شخصیت حقوقی بوده و با انعقاد قرارداد با دولت میزبان به عنوان یک شرکت ایرانی در مقام اجرای عملیات اکتشافی و استخراجی بر می آید. این شخصیت حقوقی مستقل می تواند در قالب قرارداد، مالک منابع زیرزمینی، نفت و گاز استخراجی گردد. بدیهی است تقسیم سود بین سهامداران می تواند بصورت تقسیم عین نفت وگاز بوده و عین نفت وگاز به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء، دولت میزبان و شریک خارجی تقسیم گردد.[۲]
نوعی دیگر از مشارکت، تشکیل دستگاهی مختلط است که فاقد شخصیت حقوقی بوده به این معنا که شرکت دارای شخصیت حقوقی، با تابعیت ایرانی تشکیل نمی گردد و فقط در قالب دستگاه مختلط و یا مشارکت صرف حقوقی- قراردادی، طرفین حدود مسئولیت ها، تعهدات و منافع مالی خود را در قالب قرارداد کنسرسیوم ترسیم می نمایند. در اینجا به نظرمی رسد اطلاق کنسرسیوم مفید این معنا خواهد بود که شرکا دستگاه مختلط به نسبت سهم خود مالک منابع زیرزمینی، نفت وگاز استخراجی خواهند شد.[۳]

مشارکت در سود[۴] نیز نوعی دیگر از قراردادهای نفتی می باشد که در آن مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی مستقر می باشد. در قراردادهای مشارکت در سود که هدف طرفین، تسهیم منافعه بوده و با انعقاد قرارداد در صدد آن هستند که سود حاصل از عملیات اکتشافی و استخراجی، فیما بین طرفین تقسیم گردد.

این نوع از قراردادها نیز به نظر می رسد در حال اطلاق، مفید مالکیت شرکاء نسبت به منابع زیرزمینی بوده، زیر اگر چه دولت میزبان و شرکت خارجی انجام عملیات اکتشافی و استخراجی جهت سودآوری و تقسیم سود می باشد، معهذا سود آوری و تقسیم سود، فرع در مالکیت بوده و چنانچه موضوع به داوری ارجاع گردد، این احتمال وجود دارد که داوران در مقام رسیدگی، حق شرکاء را نسبت به منابع زیرزمینی در حدود حق مالکیت ترسیم نمایند.

به هر حال، همان گونه که گفته شد، مفهوم مالکیت و لحظه انتقال آن، موضوعی قراردادی بوده و طرفین در قالب قرارداد، ولو در قالب قراردادهای مشارکت می توانند لحظه و سهم  مالکانه هر کدام از طرفین را معین نمایند. معهذا چنانچه طرفین نسبت به این امر سکوت اختیار کرده، اطلاق ماهیت قراردادی، خود می تواند مفید عدم مالکیت شرکت خارجی بر مخازن و منابع زیرزمینی بوده و یا این که حسب مورد این اطلاق می تواند مؤید مالکیت بر عین و منفعت محسوب گردد.[۵]

۱- فرانک ربیعی، حقوق قراردادهای نفتی ، انتشارات بهنامی، (۱۳۸۱)،ص ۲۱۱

۲- همان منبع

۳- فرهاد ایرانپو، مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۶، دوره ۳۸،ش ۱ص ۷۳-۷۴

[۴] (Profit Sharing Agreement

۱- محسن محبی ،مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶ ، ص ۱۳۵

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۱-۳ حاکمیت دولت بر منابع طبیعی
شرح اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت های آزادی بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت‌های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین  المللی به کار برند.[۱]

اصل موصوف محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دولت‌های غربی و دولت‌های جهان سوم بود.   بی شک یکی از عمده دلایل این امر توان و قابلیت حقوقی این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت‌های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین المللی دولتی همچون معاهدات بین المللی و به تبع آن تلاش دولت‌های سرمایه فرست به منظور بین المللی کردن قراردادهای بین المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت‌ میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی‌سازی توسط دولت میزبان است.[۲] در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس العمل به وقایع سیاسی بین المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی سازی می شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».[۳]

بدیهی است در ابتدا می بایست تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع است. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت. «در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می شوند:

الف: منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون ها سال شکل گرفته اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند. ب: منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول تر به نظر می رسد اگرچه اطمینانی به جامعیّت و مانعیّت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده اند. مفهومی که رابطه اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی است که محل مناقشه است به خصوص که در قطعنامه های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته است.[۴]

در مقابل عده‌ای معتقدند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می‌کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده از جمله اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت‌ نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت‌ به شمار رود».[۵]

 ۱-۱-۱-۳  مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت        می گیرد، مؤثر است. چرا که وقتی افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی باشند. قراردادهای منعقده صرفاً در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد

نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند، مورد شناسایی قراردهیم. حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم: در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی می باشند .بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه میباشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.[۶] معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد. خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت و ذغال سنگ و…  ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.[۷] تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد و مالک آن گردد.[۸] اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند و با سوء استفاده از موقعیّت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد و باعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود و تعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد  می کند.[۹]

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است و از اعتباری مطلق بر خوردار است اما در مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه و تردید است. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.[۱۰]

۱پرویز ذوالعین، مبانی حقوق بین الملل عمومی، تهران ،وزارت امور خارجه، مرکز چاپ و انتشارات، چاپ پنجم بهار ۱۳۸۶، ص ۱۶۳

۲همان منبع ص۱۶۹

[۳] پرویز ذوالعین، مبانی حقوق بین الملل عمومی، تهران، وزارت امور خارجه، مرکز چاپ و انتشارات، چاپ پنجم بهار ۱۳۸۶،صص۱۸۷-۱۸۹

[۴] کیس، پیتر اچ، سند، الکساندر ،کرانگ، وین فراید، حقوق محیط زیست، (۱۳۷۹)، دانشگاه تهران،ص ۲۳

[۵] منبع پیشین،ص ۲۴

[۶] قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران،انتشارات گنج دانش، چاپ دهم،۱۳۸۴،ص۱۳

[۷] منبع مذکور،ص ۶۱

[۸] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت ، (۱۳۸۱) ، نشر میزان چ پنجم.،ص۴۰

[۹] محمد علی موحد، نفت ما و مسائل حقوقی آن، تهران، موسسه انتشارات خوارزمی، ۱۳۴۹،صص۱۸-۲۰

[۱۰] محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص۵۳

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۲-۱-۳ شرح  حاکمیت اداره
در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می شود و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند.[۱] اصل آزادی قراردادها به معنای نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی برخی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست.[۲]

مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از: ۱- قانون ۲-نظم عمومی ۳-اخلاق حسنه در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند لذا با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.[۳]

۲-۲-۱-۳ انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده

بنابر نظر برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل خصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم درباره صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد بدین صورت که در اغلب موارد متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در تحقق قانون حاکم می گردند.[۴] اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی        می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می شود و این قانون است که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون می گردد مواجهه با دور منطقی می گردیم. لذا بنظر مخالفین این قانون است که باید تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین. قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.[۵]

در اینجا شایسته است مختصراً جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران بررسی نماییم: قانون گذار در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به بیان حکم پرداخته است: با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد. چنانچه به مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی و مباحث معاطاتی در فقه، پاسخی درخور و شایسته داد. البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان، محدودیت هایی شامل نظم عمومی، اخلاق حسنه و قواعد آمره وجود دارد[۶]. در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده است: محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر، مخالفت با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد..[۷] اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .و در ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود. بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است و مجال آزادی اراده را محدود ساخته است. مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی می تواند تابع قانونی جز ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست. بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده ای امری است و هر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد، برخلاف نظم عمومی است.زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده و حکمت وضع آن را از بین می برد.

به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین المللی حق تفکیک قایل می شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک، اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیّت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه ای را می طلبد که بحث خواهد شد. تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی در ریشه و پایه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی است و کمتر کسی متعرض این امر است. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی محصول روابط بین الملل است و به هیچ وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.[۸] نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از بعد حقوق بین الملل خصوصی نگریسته شود یا از زاویه حقوق بین الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی است.[۹]

۳-۱-۳ اصل حسن نیّت

۱-۳-۱-۳ شرح اصل حسن نیّت

برگزیدن قانون باید توأم با حسن نیّت باشد و ساختگی نباشد به عبارت دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده استفاده های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.[۱۰] حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت مسلتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء استفاده کنند.

حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی برخی از کشورها به رسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت است و عقود می باید بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می شود[۱۱]. اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی وجود دارد که به مسلمین تأکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .[۱۲]

۴-۱-۳ اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد است. و لازم است که در طرف قبل از انعقاد قرارداد شرایط منتهی به این اصل را بررسی نمایند معمولاً اعتماد کامل بر اساس برخی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می شود و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب، ضمانت های بانکی و LC.. میزان بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.[۱۳]

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود. با توجه به اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند لذا نقش یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد لذا حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار حائز اهمیت می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند.» [۱۴]

۱- امیر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص ۳۰

۲- همان منبع

۳- بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، چاپ چهارم، ۱۳۸۰،ص ۲۱۵ ۲۱۶

۴-ناصر کاتوزیان،  قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ ،ص ۴۷

۱-   همان ماخذ، ص ۵۳

۲-نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۱۸۰

۳-قانون مدنی ایران نشر میزان،چاپ پنجم،۱۳۸۴

۱-نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۱۳۸

۲-محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی:سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،۱۸۱-۱۷۹

۱ نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۳۱

۲ همان منبع،ص۳۷-۳۶

۳ سید حسن صفایی، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۷۵ ،ص۹۲-۹۱

۱ زایدل هوهن فلدرن آیگناتس، حقوق بین الملل اقتصادی ،ترجمه سیدقاسم زمانی ،موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش فروردین۱۳۸۴،ص۱۳۳

۲ همان منیع،صص۱۴۱-۱۴۲

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۵-۱-۳ اصل نسبیّت قراردادی
این اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثر قرارداد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی در برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.[۱]

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین. ظاهراً اصل نسیبت احکام را تنها به اصحاب دعوی اختصاص می دهد اگر حقیقتاً چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی بهره مند هستند؟ آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟ بنظر نگارنده  این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد . چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظام های ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی     نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است[۲].

دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود     می کنند پذیرفته اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیت استناد بـر مبنای اصل نسبیت: در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیق کلمه اعمال می‌شـود. نه ثالث از حکم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کند.[۳] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی‌رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق می باشد.[۴]

۶-۱-۳ اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

ا

صل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی صحیحاً واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم.[۵] ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها میگوید: عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد.[۶] بناء عقلا (توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل)[۷] بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود[۸] و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی به امید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

۱ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ ص ۳۲۴

۲ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص۱۱۷-۱۱۶

۱-  نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۲۶۰ ۲۶۴

۲- همان منبع،ص۲۶۶

۱- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص ۲۱۱

۲- همان منبع،ص۲۱۴

۳-محمد جعفر جعقری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، چاپ هفتم ،ص ۱۱۱

۴-  دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،صص ۲۳۸-۲۳۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: