همان طوری که اشاره شد، تعهد به پذیرش و اجرای مفاد رأی داوری نتیجه منطقی ماهیت الزام آور رأی می‌باشد که به طور مساوی به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمایه پذیر و سرمایه گذار خصوصی خارجی، تحمیل می‌شود. با این حال کنوانسیون برای تضمین هرچه بیشتر اجرای آرای داروی مرکز ضمانت اجراهای مختلفی را در صورت نقض تعهد به پذیرش و اجرای حکم داوری برای هر یک از طرفین پیش‌بینی نموده است که این امر از خصوصیات متمایز کنوانسیون از دیگر اسناد بین المللی می‌باشد. لذا در اینجا لازم است آثار عدم اجرای حکم داوری توسط هریک از شخص حقوقی خصوصی و دولت طرف دعوی را از یکدیگر تفکیک نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهیم.
 
 

۴-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای حکم توسط شخص خصوصی طرف دعوی
چنانچه سرمایه‌گذار خارجی در رسیدگی داوری مرکز محکوم علیه حکم واقع شود و از اجرای حکم امتناع ورزد، مطابق ماده ۵۴ کنوانسیون۱ دولت محکوم له می‌تواند با ارائه یک نسخه مصدق حکم به دادگاه صالح یا مقامات رسمی ذی صلاح در قلمرو هر یک از کشورهای متعاهد از جمله کشور متبوع سرمایه گذار خواستار توقیف اموال او گردد و از طریق عملیات اجرایی محکوم به را وصول کند. مزیت مهم کنوانسیون بر سایر اسناد بین المللی در این زمینه مانند کنوانسیون نیویورک آن است که طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومی کشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمی‌تواند مانعی در برابر اجرای حکم مرکز ایجاد نماید. بنابر‌این، حکم دیوان که علیه شخص خصوصی طرف دعوی صادر می‌شود، سندی است که پس از طی تشریفات شناسایی، ‌بلافاصله قابلیت اجرا پیدا می‌کند.

۵-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای حکم توسط دولت طرف دعوی
چنانچه حکم مرکز علیه دولت طرف دعوی صادر شده باشد،‌ آن دولت می‌تواند با استناد به اصل مصونیت اجرایی خود مانع مؤثری بر سر راه اجرای حکم مرکز ایجاد کند و به تناسب قوانین کشورهای متعاهد درباره مصونیت اجرایی، عبور از این مانع را غیرممکن گرداند. با وجود این باید دانست که مسائل مربوط به مصونیت اجرایی از سایر مقررات کنوانسیون جدا و منفک نبوده و در چهارچوب کل آن نگریسته می‌شود. بنابراین هرچند دولت محکوم علیه در دادگاه‌های خود و یا دادگاه‌های کشور متعاهد دیگر با توسل به مصونیت اجرایی خود،‌ اجرای حکم را بی‌اثر می‌سازد، در حقیقت تعهد خود به لزوم تبعیت از مفاد حکم داوری مطابق کنوانسیون را نقض نموده است که خود موجب نقض تعهدات بین‌المللی وی خواهد بود. علاوه بر این مورد، متن کنوانسیون دو راه کار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوی به اجرای حکم پیش بینی نموده است که ذیلاً به آنها اشاره می‌کنیم.

الف‌‌‌ـ اعاده حق حمایت دیپلماتیک: عدم اجرای حکم سبب خواهد شد حق حمایت کشور متبوع سرمایه گذار خصوصی که به موجب بند ۱ ماده ۲۷ به حالت تعلیق درآمده بود،‌ احیا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمایت سیاسی کشور متبوع شخص خصوصی طرف اختلاف از هنگام رضایت به داوری مرکز تا زمان اجرای حکم به تعلیق در می‌آید و با اجرای حکم از بین می‌رود. این ماده همچنین تصریح کرده است که در صورت عدم اجرای مفاد حکم توسط دولت متعاهد طرف دعوی، حق حمایت سیاسی کشور متبوع سرمایه گذار اعاده می‌گردد و وی می‌تواند به طرح دعوی بین المللی علیه دولت خاطی اقدام نماید. حمایت سیاسی برای هدف تأمین اجرای حکم ممکن است به وسیله دولت متبوع شخص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی از طریق طی کردن مراحل و تشریفات قضایی در کشور پذیرنده سرمایه صورت گیرد، یا حمایت سیاسی از طریق مذاکرات طرح دعوی قضایی بین دو دولت و یا به طریق دیگر حل اختلاف،‌ اعمال گردد. همچنین دولت حمایت کننده سرمایه گذار می‌تواند تهدید به اقدامات متقابل نموده، یا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت‌های واجب الادای محکوم علیه متمرد حکم خودداری کند،

یا حقوقی که از رأی ناشی می‌شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نماید، و یا به ضبط اموال و دارایی‌های متعلق به محکوم علیه مبادرت ورزد.۱

ب‌ـ اقامه دعوی نزد دیوان بین المللی دادگستری: به موجب ماده ۶۴ کنوانسیون، اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری بین المللی ارجاع گردد؛‌ مگر اینکه دولت‌های مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق نمایند. حال از آن جائی که امتناع دولت طرف دعوی از اجرای حکم، ‌نقض پیمان تلقی می‌شود و اهداف آن را به مخاطره می‌اندازد، ‌لذا دولت سرمایه‌گذار می‌تواند براساس ماده ۶۴ اختلاف خود را به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع دهد و درخواست صدور حکم مبنی بر الزام دولت ممتنع به تبعیت از حکم و اجرای آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنماید، یا اینکه دو دولت توافق کنند و اختلاف را به طریقه دیگری حل و فصل نمایند.

سایر دولت‌های عضو کنوانسیون نیز ممکن است به استناد علاقه عمومی به مؤثر بودن و سودمندی رسیدگی داوری مرکز و اجرای احکام آن نزد دیوان  بین‌المللی دادگستری اقامه دعوی نمایند و خواستار اجرای

تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بیشتر داوری‌های مرکز، طرفین یا در جریان دعوی با یکدیگر به توافق می‌رسند و درخواست ختم رسیدگی را می‌کنند، یا پس از صدور حکم مصالحه می‌نمایند و عدم اجرای احکام دیوان باعث تضعیف اعتماد سرمایه‌گذاران خارجی به دولت سرمایه پذیر و تزلزل موقعیت دیوان در روابط بین‌المللی خواهد شد.

همچنین ارتباط مرکز و بانک جهانی ترمیم و توسعه و جایگاه مستحکم بانک جهانی انگیزه و محرک دیگری برای اجرای احکام داوری مرکز می‌باشند، زیرا مرسوم است دبیرکل مرکز که معمولاً مشاور عمومی بانک جهانی نیز می‌باشد،‌ از قبل با طرفهای ممتنع ارتباط برقرار کرده، تکلیفشان را به‌  اجرای حکم خاطر نشان سازد. رویّه قضایى داوریهاى مرکز، یکى از منابع غنى حقوق بین‏الملل سرمایه‏گذارى است. این امر، مرهون سابقه طولانى مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى که از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمریکاى لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در ۱۹۹۴ م. این کشور در ده مورد دعواى سرمایه‏گذارى نزد دیوان داورى مرکز درگیر بوده است که همگى این دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن کشور مى‏باشد.[۱] مرکز از اواسط دهه ۱۹۸۰ تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهاى سرمایه‏گذارى و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوى‏اى که هم‏اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندکى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمایه‏گذارى است.[۲] افزایش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى افزایش تعداد دعاوى در این زمینه را در پى داشته است. هم‏اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه‏گذارى وجود دارد که اکثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مرکز مى‏باشد. همچنین اکثر این موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت کامله الوداد، تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه‏گذار خارجى و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه‏گذاریهاى خارجى است؛ مگر در شرایط استثنایى و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، کافى و مؤثر پرداخت شود.[۳]

در پایان می‌توان گفت کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر در نوع خود یکی از موفق‌ترین کنوانسیون‌های بین‌المللی است. زیرا تاکنون بیش از صد کشور بدان ملحق شده‌اند. بدون شک صرف عضویت یک کشور در کنوانسیون و ارجاع اختلافات احتمالی آن به مرکز، خود می‌تواند بعنوان مشوقی برای سرمایه گذاران خصوصی خارجی عمل نماید و از دیدگاه آنان عامل مهمی در امنیت سرمایه گذاری خارجی و تضمین نتیجه اختلافات احتمالی به شمار آید. با وجود این،‌ علی رغم این که بسیاری از کشورهای درحال توسعه عضویت در کنوانسیون را موجب افزایش اعتبار بین المللی خود می‌دانند، حضور در مرکز و همسانی خود با اشخاص خصوصی خارجی در برابر مراجع بین المللی را منافی منافع ملی و حاکمیت خود تلقی نموده، تردیدهایی را در این زمینه به خود راه داده‌اند. علاوه بر این، اختلاف سطح توسعه میان کشورها و نبود برابری واقعی بین دولت‌ها خود موضوع دیگری است که توجهات بسیاری را می‌طلبد.[۴]

۴-۵ ایران و کنوانسیون ایکسید

امر سرمایه‏گذارى مى‏تواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد، ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به حمایت و ترویج سرمایه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هایى براى حمایت و تشویق سرمایه‏گذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانى است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.کشور ما  دچار بیکارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اکنون اصلى‏ترین چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى که گفته مى‏شود بیش از ۵/۳ میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودى کشور به بازار کار بین ۷۰۰ تا ۸۰۰ هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال ۱۳۳۳ ه .ش جذب و حمایت از سرمایه‏گذارى خارجى در ایران که آیین‏نامه اجرایى آن در سال ۱۳۳۴ ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مى‏کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایه‏گذار خارجى درباره سرمایه‏گذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ایران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.۱ قانون جدید سرمایه‏گذارى خارجى ایران در خرداد ماه ۱۳۸۱ ه.ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید.۲ این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایه‏هاى خارجى در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند که به سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنین به آنان تضمین مى‏دهد که مى‏توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به طور چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده است.

قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا ۴۹ درصد مشارکتهاى بین‏الملل به رسمیت مى‏شناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش‏بینى مى‏کند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم است.۱ یادآور مى‏گردد این قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمایه‏گذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مى‏شود. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تأسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترین منبع ارزى ایران است و همراه با گاز، مهم‏ترین بخش وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهره‏بردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است.۲ با این حال، قانون نفت سال ۱۳۶۵ ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایه‏گذارى «خرید متقابل» در سال ۱۹۹۸ م. به میزان ۸ بیلیون دلار بود. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از ۱۰ بیلیون دلار سرمایه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایه‏گذاریها ممکن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد که باید به روش مسالمت‏آمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل ۱۳۹ قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کرده‏اند.۳

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد ۳۵ و ۶۶ اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شوراى نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأیید نمى‏کرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل ۱۳۹ ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بین‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.۱

تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بین‏المللى حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داورى‏تجارى بین‏المللى براى کشور، «حرکت به سمت ایجاد مرکز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصویب کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایى و اجراى احکام داورى خارجى، «اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد ûWTO‎» که ممکن است مهم‏ترین منبع تأمین سرمایه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمایه‏گذارى خارجى است. از دیگر اقدامات در این زمینه مى‏توان «اصلاح قانون مالیاتها از سوى مجلس»، «یکسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسیس مناطق تجارى آزاد و سرمایه‏گذارى خارجى در این مناطق» (قانون سال ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ م.)را نام برد.۲

حکم داوری مرکز پس از شناسایی در یک کشور متعاهد همان قدرت اجرایی را خواهد داشت که یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه‌های همان کشور داراست. با این تفاوت که تعهد به اجرای حکم برخلاف تعهد به شناسایی که به همه احکام توسعه می‌یابد، فقط به تعهدات مالی مندرج در حکم داوری محدود می‌شود و شامل سایر تعهدات مانند اجرای عین تعهد و یا قرار عدم اجرای اعمال مشخص نمی‌گردد. با وجود این احتمالات گسترده‌ای برای اجرای تعهدات غیرمالی مندرج در حکم وجود دارد. این تعهدات ممکن است اموری مانند استخدام پرسنل محلی یا بازگرداندن کارمندان منفصل شده به سمت قبلی خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز برای انتقال ارز، توقف آزار و اذیت کادر اداری سرمایه گذار و یا دست برداشتن از تحمیل مالیات‌های نامتعارف و غیر عادلانه باشد. در این صورت دیوان صادر کننده حکم می‌تواند با در نظر داشتن عدم  امکان اجرای این دسته از تعهدات، راه‌ها و طرق مالی برای جبران خسارت در نظر بگیرد.۱ باید یادآور شد تعهدی که در عبارات مالی تصریح نشده است به همان نسبت تعهدات مالی الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه می‌گردد. با این تفاوت که کنوانسیون صرفاً تعهدات مالی را مشمول رسیدگی آسان و قهری قرار داده است و محکوم له حکم داوری می‌تواند برای اجرای تعهدات غیر مالی موضوع حکم به کنوانسیون نیویورک که چنین محدودیتی را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند که کنوانسیون در مورد اجرای تعهدات مالی مندرج در حکم داوری نیز مقررات خاصی را پیش بینی نکرده است و تشریفات مربوط به اجرای احکام داوری مرکز را به مقررات ملی کشوری که در آن تقاضای اجرای حکم به عمل می‌آید، موکول نموده است.از این رو ممکن است احکام صادر شده در چهارچوب کنوانسیون در معرض رفتارهای متفاوتی قرارگیرند. با این حال قانون کشوری که بر اجرای رأی داوری حاکم است، فقط جنبه شکلی داشته، از تعهد کشورهای عضو برای اجرای حکم چیزی کم نمی‌کند و نمی‌تواند بعنوان استانداردی برای تجدید نظر در آرا عمل نموده و بر نهایی بودن و قطعیت رأی تأثیری بگذارد.۲ ولیکن با وجود مکانیسم سهل و‌ آسانی که کنوانسیون برای اجرای آرای داوری در نظر گرفته است، اجرای آرای داوری مرکز در موردی که حکم داوری علیه دولت طرف اختلاف صادر می‌شود، همواره با یک سلسله دشواری‌ها و مشکلات عملی روبرو خواهد بود. چرا که کنوانسیون علی‌رغم سلب مصونیت قضایی۳ از دولتها در هنگام ارجاع امر به مرکز و پذیرش صلاحیت دیوان داوری، مقررات نظام‌های حقوقی ملی در زمینه مصونیت صلاحیت دیوان اجرایی[۱] را در مرحله اجرای حکم همچنان محترم دانسته و اجرای حـکم علیه دولت محکوم علیه را دشوار می‌سازد.[۲] این امر ناشی از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمایندگان دولت‌ها در مراحل تدوین کنوانسیون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونیت اجرایی می‌باشد. زیرا از یک طرف دولت‌ها، درج ماده‌ای مبنی بر انصراف صریح از مصونیت اجرایی خود را در واقع از دست دادن بخشی از اختیار و حاکمیت خود می‌دانستند. و از طرف دیگر، رویه محاکم داخلی بقدری مشتّت بود که حتی امکان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب کنوانسیون نیز میسر نمی‌گردید.
در نتیجه تدوین کنندگان کنوانسیون به منظور انعطاف پذیر نمودن مقررات مرکز در این زمینه و فراهم نمودن زمینه الحاق تعداد بیشتری از دولت‌ها به کنوانسیون به ناچار در مقرره مزبور را پیش بینی نمودند.[۳] بدین ترتیب همین که حکم صادر شده علیه دولت طرف دعوی در یک کشور متعاهد مورد شناسایی قرار گرفت، این امر مبنای حقوقی اقدامات اجرایی بعدی قرار می‌گیرد که عملی بودن اقدامات اجرایی مزبور به قوانین کشور محل اجرا در باب مصونیت اجرایی وابسته می‌گردد.و سرمایه گذار خصوصی

خارجی که محکوم له حکم داوری نیز واقع شده است، می‌تواند با انتخاب مساعدترین دادگاه[۴] به مطلوب‌ترین نتیجه برای اجرای حکم دست یابد. نکته قابل تأملی که در مقرره کنوانسیون دیده می‌شود، آن است که مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات کشورها و دکترین حقوق بین الملل در زمینه مصونیت اجرایی دولت‌ها تغییر و تحول می‌یابد. امروزه عقیده اکثریت حقوقدانان آن است که اجرای احکام جزء انفکاک ناپذیر رسیدگی قضایی است و باید تفاوتی را که بین اقدامات عمومی دولت خارجی و فعالیت‌های آن بعنوان یکی از اشخاص حقوقی خصوصی وجود دارد، در نظر گرفت. بدین معنا که اموال مربوط به اهداف دیپلماتیک و کنسولی یا  اعمال وظایف ناشی از حاکمیت دولت‌ها از تصمیمات راجع به تأمین خواسته یا صدور اجرائیه معاف می‌باشند،‌ در حالی که اموال مربوط به فعالیت‌های اقتصادی از چنین مصونیتی برخوردار نخواهند بود[۵] زیرا اگر بپذیریم در خصوص دعاوی مربوط به حقوق مدنی یا بازرگانی نیز مصونیت دولت منتفی نگردد، دیگر رسیدگی قضایی و صدور حکم بدون حق اجرا مفهومی نخواهد داشت و صدور حکم از طرف دیوان داوری بصورت یک اظهار نظر حقوقی صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدی و مهم در اینجا موضوع تفکیک بین اعمال حاکمه و اعمال تجاری است که این تفکیک همواره دقیق و روشن نمی‌باشد. برخی دولت‌ها این تفکیک را بر اساس ماهیت اعمال انجام می‌دهند و برخی دیگر تفکیک مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتنی می‌سازند.

بدین سان با توجه به اختلاف دیدگاه‌های موجود در قبال مصونیت اجرایی دولت‌ها،‌ کنوانسیون راه حل نسبتاً کلی و انعطاف پذیری را اتخاذ نموده است. کنوانسیون که به مقررات داخلی کشورها در مورد مصونیت اجرایی نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتری را در مقایسه با کنوانسیون نیویورک ارائه می‌دهد؛ کنوانسیون نیویورک به طور صریح از مصونیت دولت‌ها بعنوان مانعی در جهت اجرای آرای داوری خارجی یاد نمی‌کند. لذا نویسندگان متخصص در امر داوری در جهت توجیه اعمال مصونیت اجرایی دولت‌ها در برابر آراء مشمول کنوانسیون نیویورک برآمده‌‌اند. کنوانسیون نیویورک بسادگی به احکام داوری ناشی از اختلافات میان اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بدون هیچ توضیح یا محدودیتی اشاره دارد و مصونیت از اجرای حکم عمدتاً می‌تواند براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی مورد استناد قرا گیرد.۲

دکتر توپ۳ نیز مصونیت اجرایی دولت را بر مبنای قسمت ب، بنـد۲ از ماده ۵ استثنـای نظم عمومی برای شناسایی و اجرای حکم غیر داخلی بیان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفکیک و تمییز مصونیت قضایی از مصونیت اجرایی، در فرض اخیر به قرینه مفاد کنوانسیون واشنگتن که مؤخر بر کنوانسیون نیویورک است و نیز اشارات موجود در سوابق تقنینی کنوانسیون قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک در مورد آرای صادر شده علیه دولت‌ها و نهادهای عمومی را مشکوک می‌داند.۴

به نظر می‌رسد سکوت کنوانسیون نیویورک در زمینه مصونیت اجرایی دولت‌ها ناشی از بداهت امر باشد و به هیچ وجه نمی‌توان سکوت کنوانسیون در مقام بیان را چنین تلقی کرد که اجرای آرای صادر شده علیه دولتها مشمول مقررات کنوانسیون می‌باشد. حداقل این است که دادگاه اجرا کننده حکم می‌تواند مقررات داخلی خود را در مورد رد یا قبول مصونیت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و استثنای نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی طرف دعوی در فرض شمول کنوانسیون نیز فرض بر این است که یک مؤسسه دولتی که برای اشتغال به فعالیت‌های تجاری و با هدف انجام عمل تصدی مستقلاً تأسیس گردیده است، حق استناد به مصونیت قضایی و یا اجرایی را نخواهد داشت.۱ با این حال اگر چه مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی برخلاف مصونیت دولت‌ها در اکثر موارد پذیرفته نمی‌شود، ممکن است اجرای حکم داوری به دلیل آن که اموال و وجوه موضوع حکم مختص اهداف عمومی دولت و اعمال حاکمیت هستند، با مانع اجرایی مواجه گردند .این مورد زمانی مشهود خواهد بود که درخواست اجرای حکم در کشوری که آن مؤسسه دولتی به وی تعلق دارد، صورت گیرد. در این صورت اجرای حکم به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص اداری و اولویت منافع ملی بسیار بعید خواهد بود. بدین ترتیب تنها چاره مؤثر برای رفع مانع مصونیت اجرایی دولت یا واحدهای تابع آن و خروج از بن‌بست اجرای حکم، درج شرط صریح مبنی بر انصراف از مصونیت اجرایی در قرارداد طرفین می‌باشد که چنانچه سرمایه گذاری شخص خصوصی خارجی برای طرف دولتی قرارداد واجد اهمیت باشد، ممکن است وی بتواند دولت را متقاعد سازد که علاوه بر پذیرش شرط داوری مرکز، دولت میزبان هرگونه حق مصونیت حاکمیتی بر خود و اموال خود را که در خصوص اجرای رأی داوری است، اسقاط نماید.۲ البته در عمل بسیار بعید و غیرمحتمل خواهد بود که چاره مزبور به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع حاکمیت دولت مورد پذیرش دولت میزبان قرار گیرد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:
 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق :سرمایه گذاری خارجی در حوزه انرژی و حقوق حاکم بر آن

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت عمل غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته است که خود، پیامد منطقی این دو مطلب است:

۱- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

۲-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می شود، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آنچه طریق جیران مناسب نامیده می شود، محروم شود آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی است که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.۱

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی شود که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، ابتدا باید مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ رابطه قراردادی منجر شده است، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله بررسی شود و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه شود و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز شود راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.۲

بنابراین، هماهنگ با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی است، به این معنی که ابتدا باید با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. ولی این شرط، شرطی نیست که با صرف اشاره به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، تحقق پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان تحقیق در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده است، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به منظور تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده ولی با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.۱

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی است که احیاناً شأن اجرا می یابد،

آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده است. افزون بر این، اصول حقوق بین الملل نقش نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح است، نیز ایفاء می کنند.۲

 
۳-۲-۴ حدود اختیارات مبتنی برحقوق عمومی دولت برای مداخله در قراردادهای نفتی

توسعه اقتصادی، امروزه دستخوش تحول ماهوی بزرگی شده و در قبال آثار ناشی از حقوق و امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی کشور میزبان مصونیت مطلق ندارد، و بدین سان خود را از تئوری کلاسیک غیرمحلی کردن قراردادهای حق الامتیاز که آنها را صرفاً مشمول یک اصل کلی حقوقی یعنی اصل وفای به عهد[۳] میدانست و در طول کشور میزبان تلقی می کرد؛[۴] رها نمود این مفهوم خارج کردن قرارداد از حکومت قانون داخلی لزوماً به این نتیجه منتهی می شود که هر گونه مداخله دولت که بر شروط و مفاد قرارداد امتیاز تأثیر بگذارد، فی نفسه یک عمل غیرقانونی است که به شرکت خارجی دارنده حق الامتیاز حق می دهد ادعای «عاده وضع به حالت سابق» را مطرح نماید، و این یعنی لغو کلیه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقیده هیأت داوری در پرونده امین اویل نحوه برخوردار پروفسور دوپوئی با قضیه با هیچ یک از سیستم های حقوقی معاصر نمی کند.[۵]

۱- شرط تثبیت باید به صورت مضیق تفسیر شود و نیز باید طوری تفسیر شود که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند حمایت لازم را به طرف خارجی قرارداد بدهد.

۲-ملی کردن، عمل مصادره ای نیست و از این رو مشمول شرط تثبیت نمی شود.

۳-شرط تثبیت معمولاً در معنای ایجاد یک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می شود و متضمن حمایت ازطرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت است،لکن اگر مثلاً به مدت ۶۰ سال برای دولت ایجاد محدودیت نماید، در واقع یک محدودیت عمومی است که به دشواری با اختیارات دولت همسو و همخوان است.[۶]

۴-شرط تثبیت و شروط مشابه آن ارزش خاصی دارند، زیرا «بطور ضمنی مقررمی کند که ملی کردن نباید ماهیت مصادره ای داشته باشد، و بدین سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملی کردن، لازم می نماید».[۷]

در مورد موضوعات دیگری مانند «رویه مناسب در حوزه نفتی»[۸] که شرکت خارجی مکلف است حین اکتشاف حوزه های نفتی رعایت کند دولت طرف قرارداد برای الزام طرف خارجی به رعایت تعهداتی که در قرارداد وجود ندارد، دارای اختیارات قانونگذاری برتر می باشد و «منشأ این اختیارات یا ناشی از حق قانونگذاری دولت و وضع مقررات است، و یا ناشی از خود قرارداد امتیاز».[۹] ملی کردن یک عمل مشروع و قانونی است، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوری نیز مجاز و موجه است و نیز تأیید نموده کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع کند که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید. در واقع، این یافته ها مبتنی بر یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن قواعد آمره و حقوق عمومی که در چارچوب سیستم حقوقی ذی ربط و صلاحیتدار وضع می شود، قابل اجرا و اعمال است. طبق این رأی، قراردادهای اکتشاف منابع طبیعی، بالضروره مشمول اختیارات قانونگذاری کشور میزبان و نیز حقوق و امتیازات ویژه دولت است که بنام حاکمیت ملی و سرزمینی و حق مسلم خود اعمال می کند. قابل اعمال بودن این قبیل اختیارات و حقوق ویژه دولت در مورد کلیه روابط حقوقی موجود، اعم از عمومی یا خصوصی، ناشی از این اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن، همانطور که پیش از این گفتیم قواعد آمره حقوق عمومی لازم الاجرا و قابل اعمال است[۱۰]

با این همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومی پیامدهای حقوقی خاص هم دارد، زیرا دولت در همان حال که حق دارد اختیارات قانونگذاری یا حقوق ویژه خود را اعمال کند، یک طرف قراردادی نیز هست که به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجی تعهداتی را برعهده دارد. تحت همین عنوان (طرف قرارداد بودن) است که دولت تکالیفی را برعهده دارد که از جمله، این تعهد کلی است که موازنه و تعادل قراردادی را به هم نزند و تکالیف اضافی و غیر موجه بر دوش طرف خارجی قرارداد نگذارد. از این رو، با فرض این که اقداماتی که دولت اتخاذ می کند مشروع و موجه است، یک مسأله همچنان باقی می ماند و آن عبارت است از تعیین طرف جبران (خواسته هایی) که طرف خصوصی قرارداد برای بازگرداندن تعادل قراردادی یا اگر اعاده آن ممکن نباشد، برای جبران خسارت به نحو مناسب در اختیار دارد.[۱۱]

[۱]حقوق بین الملل خصوصی: کلیات، تابعیت، اقامتگاه، وضعیت بیگانگان و پناهندگی، استرداد مجرمین، و سرمایه گذاری خارجی در ایران،سیدنصرالله ابراهیمی، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت) اسفند۱۳۸۷،ص۲۸۱

[۲] اشتیموف، کلایو. ام: حقوق تجارت بین الملل، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و دیگران ، جلد اول ،انتشارات سمت، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۷،ص ۱۶۴

[۳] pacta sunt servanda

[۴] www.nafata-sec-alena.org/english/index.htm

[۵] رهاد ایرانپو، مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۶، دوره ۳۸،ش۱،ص۷۰-۷۳

[۶] بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، چاپ چهارم ، ۱۳۸۰، ص ۲۱۹

[۷] همان منبع، ص ۲۲۷

[۸] Good Oil- Field Practice

[۹] www. public int’l law encyclopedia.net

[۱۰] regles d application immediate

[۱۱] نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۱۸۰

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۵ شیوه های حل اختلاف
هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از:

الف:روش قضایی

ب:روش شبه قضایی

ج:روش غیر قضایی

۱-۱-۵ شیوه های قضایی

منظور از روشهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی است که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود. روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد. ۱

۲-۱-۵ حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل

از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی است اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری از جمله روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می روند اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند. توسل به یک هیئت قضائی مستقل، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می شود.

۳-۱-۵ روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تأسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یک پدیده مربوط به قرن بیستم است اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق    بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز یافت. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل شد. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است. با این وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود.۱

یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات است.۲ این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد،۳

۴-۱-۵ مزایای داوری

۱- سرعت  داوری در حل و فصل اختلافات که بسیا با اهمیت است.

۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی.

۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم     می باشد.[۱]

۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود.[۲]

۵ – داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود.

۶- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است.[۳]

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی     می باشد.

۱- طبق ماده ۹۴ منشور، هر عضو ملل متحد متعهد است، در هر دعوایی که او یکی از طرفین است، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رای دیوان برعهده او واگذار شده سر باز زند، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن است، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید و یا تصمیم به اقداماتی بگیرد.

۲- بموجب ماده ۹۶ منشور «مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند درباره هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رأی مشورتی بنماید»و همچنین «سایر ارکان ملل متّحد و مؤسسات

تخصصی که اجازه و تقاضای رأی مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

۱-اختیار دولت و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، (مجموعه مقالات ) مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، دکتر ربیعا اسکینی، چاپ اول، نشر امروز، تهران، ۱۳۷۱، ص ۱۲۴

۱-منبع پیشین

۲حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی(مطالعه تطبیقی) مرتضی شهبازی نیا، ناشر: موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی – شهریور، ۱۳۸۶،ص۴۶

۳ -حقوق بازرگانی بین المللی، طارم سری، دکتر مسعود، چاپ و نشر بازرگانی، چاپ پنجم، تهران،۱۳۸۳،ص۱۹

[۱] کارل هاینز بوکشتیگل، داوری و موسسات تجاری بین المللی، ترجمه محسن محبی، کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی ،۱۳۶۸،  ص۳۴

[۲] افشین نمدیان، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران،۱۳۸۵

[۳] کتاب پیشین

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: