نسبت به فروشنده دین (طلبکار)، به محض انعقاد عقد خرید دین، اثر معمول و طبیعی خود یعنی سقوط طلب یا دین را به دنبال دارد. یعنی علی‌الاصول پس از انعقاد عقد، حق طلبکار نسبت به مدیون کاملاً ساقط می‌شود و نسبت به شخص مدیون، دین به جای سقوط جابجا می‌شود و از این پس مدیون با طلبکار جدید طرف خواهد بود.
با این وجود، انعقاد عقد خرید دین میان خریدار دین و فروشنده دین اثرگذار بوده، چرا که بین خریدار و فروشنده دین نوعی رابطه حقوقی ایجاد می‌شود که به موجب آن طلبکار مکلف است اقداماتی را که موجب تضییع حقوق طلبکار می‌شود انجام ندهد و در وصول طلب با خریدار همکاری کند به نحوی که تمام اسناد و مدارک مستند طلب را تسلیم خریدار دین نماید.

۳-۲-۱- عدم اقدام علیه خریدار دین و همکاری با او در وصول طلب
با انعقاد عقد خرید دین، طلب با تمام توابع آن به خریدار دین منتقل می‌گردد و خریدار می‌تواند براساس آن به مدیون برای وصول آن طلب مراجعه کند. با بهره گرفتن از روح قانون می‌توان گفت قانونگذار در جهت رجوع هرچه بهتر خریدار دین به مدیون، این تکلیف را برای دائن قرار داده که نه تنها از اقداماتی که به حق رجوع خریدار دین لطمه می‌زند، اجتناب کند بلکه تمام اقدامات لازم را انجام دهد و الا در مقابل خریدار مسئولیت خواهد داشت. بعنوان مثال می‌توان از منطوق ماده ۳۰ قانون بیمه استفاده کرد که در قسمت اخیر این ماده آمده «… اگر بیمه‌گذار اقدامی کند که منافی با عقد مزبور باشد در مقابل بیمه‌گر مسئول شناخته می‌شود. » و به عبارت دیگر در عقد بیمه، تعهد بیمه‌گذار، فقط محدود به ترک اعمال مغایر حقوق بیمه‌گر نمی‌شود بلکه بیمه‌گذار تکلیف دارد اقداماتی را انجام دهد که برای رجوع قائم مقام لازم است.

نکته‌ی دیگری که باید به آن توجه کرد اینکه ضمانت اجرای تعهدات طلبکار در مقابل خریدار دین چیست؟ در حقوق ایران به این سوال به صورت مشخص پاسخی داده نشده و فقط ماده ۳۰ قانون بیمه در قرارداد بیمه بیان کرده که بیمه‌گذار در مقابل بیمه‌گر مسئول نخواهد بود؟ یا در عقد خرید دین عدم رعایت تعهدات فروشنده دین رافع مسئولیت خریدار دین خواهد بود؟

 

 

۳-۲-۲- ضامن بودن فروشنده دین در مقابل خریدار دین نسبت به عدم وجود دین و طلب
در انتقال طلب، انتقال دهنده طلب (طلبکار) مسئول وجود طلب در زمان انتقال است و در صورت عدم وجود طلب انتقال یافته، در مقابل طرف دیگر علاوه بر استرداد وجوه دریافتی، مسئول جبران خسارت او نیز خواهد بود و از باب قواعد مربوط به مسئولیت مدنی نیز مسئولیت خواهد داشت. در تحلیل این مطلب می‌توان گفت از آنجا که در قالب موارد، انتقال طلب نوعی عقد معوض محسوب می‌شود و انتقال دهنده در مقابل عوضی، طلب خود را به انتقال گیرنده منتقل می کند. بنابراین اگر طلب در زمان انتقال وجود نداشته باشد، فروشنده طلب در مقابل انتقال گیرنده مسئوولیت مدنی و قراردادی برحسب مورد خواهد داشت. به عبارت دیگر می‌توان گفت مسئوولیت انتقال دهنده در انتقال طلب نسبت به عدم وجود طلب یک نوع مسئولیت قراردادی (نوعی) است.

 

 

۳-۳- آثار قرارداد خرید دین نسبت به مدیون
از زمانی که تمامی شرایط و ارکان عقد خرید دین جمع گردد و عقد به شکل صحیح منعقد شود، خریدار دین، جانشین طلبکار در رابطه حقوقی بین او و مدیون می‌گردد بدون اینکه اصل رابطه حقوقی تغییر یابد. از این به بعد مدیون با طلبکار جدیدی روبرواست و طلکبار سابق دیگر دخالتی ندارد. لذا، خریدار دین مستند به انتقال صورت گرفته، توانایی این را دارد که به مدیون رجوع کند و طلب طلبکار سابق را از مدیون مطالبه نماید در عوض، این حق برای مدیون وجود دارد که بتواند به کلیه ایرادات و دفاعیاتی که می‌توانست در مقابل طلبکار به آن استناد کند، در مقابل خریدار دین نیز قابل استناد است.

 

۳-۳-۱- قابلیت استناد جانشینی خریدار دین یا عدم آن در مقابل مدیون
مهمترین اثر عقد خرید دین این است که، خریدار دین به دلیل انتقال طلب طلبکار، جانشین وی می‌گردد و براین اساس می‌تواند به استناد جانشینی یا قائم مقامی طلبکار به مدیون مراجعه کند و طلب منتقل شده را مورد مطالبه قرار دهد. نکته مهمی که باید به آن توجه کرد اینکه در عقد خرید دین، رضایت مدیون درتحقق عقدخرید دین نقشی ندارد. و مدیون براین اساس مکلف به پرداخت دین خود است که اولاً طلب جزء دارایی طلبکار بوده و طلبکار می‌تواند آن را مانند سایر اموال خود منتقل به دیگران کند. ثانیاً شخصیت طلبکار اهمیت چندانی برای مدیون ندارد.

هرچند اراده مدیون در تحقق عقد خرید دین دخالتی ندارد ولی اطلاع او از خرید دین بی‌تاثیر نیست چرا که ممکن است مدیون بدون آگاهی از انتقال صورت گرفته، دین خود به طلبکار سابق پرداخت نماید در این حالت براساس مقررات داخلی حقوق کشورمان و مستنبط از بند ۳ ماده ۳۸ قانون اعسار سال ۱۳۱۳، می‌توان گفت پرداخت صورت گرفته صحیح بوده و خریدار دین تنها می‌تواند از باب ایفاء ناروا به طلبکار مراجعه کند.

البته فرض فوق در حالتی است که عقد خرید دین به صورت مجرد مورد نظر باشد و از آنجا که معمولاً انتقال طلب در عقد خرید دین به شکل انتقال اسناد براتی مثل سفته صورت می‌گیرد، با درنظر گرفتن خصوصیات اسناد براتی همچون اینکه انتقال با ظهر نویسی صورت می‌گیرد و تجریدی بودن اسناد براتی و عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت، نشان از این دارد که در عمل تجار و حقوقدانان به دلیل نیازهای جامعه و محدودیتهای موجود در نهاد خرید دین سنتی درصدد آن بر آمده‌اند که در عین حفظ این نهاد، محدودیتهای موجود بر سر راه آن را برطرف کنند لذا در فرض گفته شده می‌توان گفت از آنجا که شخص مدیون با صدور سند براتی و تحویل آن به دارنده آن، این حق را به او داده که بتواند براحتی، از ویژگی قابل انتقال بودن اسناد براتی استفاده نموده و آن را به دیگری منتقل نماید و در این حالت اگر مدیون مبادرت به پرداخت دین خود به طلبکار سابق نماید در حق طلبکار جدید که با حسن نیت است اثری نداشته و از آنجا که وی دارنده فعلی اسناد تجاری است لذا همچنان مدیون در مقابل خریدار دین (که دارنده سند تجاری است) مسئوولیت داشته و همچنان دین برعهده وی می‌باشد و مشارالیه صرفاً می‌تواند به طلبکار سابق از باب ایفاء ناروا مراجعه نموده و مبلغ پرداختی را مطالبه کند. چیزی که از این مطالب بدست می‌آید نشان می‌دهد که از این جهت با عقد خرید دین سنتی تفاوت وجود دارد.

 

۳-۳-۲- قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات یا عدم آن
همانگونه که قبلاً نیز گفته آمد، در عقد خرید دین همان طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌گردد بدون اینکه اصل رابطه حقوقی تغییر یابد. لذا علی‌الاصول مدیون می‌تواند به ایرادات و دفاعیاتی که می‌توانست در مقابل طلبکار استناد کند در مقابل خریدار دین نیز استناد کند ایراداتی همچون، بطلان، فسخ، سقوط تعهد به یکی از اسباب سقوط و … به عبارت دیگر، همانطور که در انتقال طلب و دین، مزایای طلب مانند امتیازات و تضمینات به خریدار دین منتقل می‌شود، عیوب آن نیز به همراه طلب و دین به او منتقل می‌شود. همانطور که قبلاً نیز گفته شده قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات در مقابل خریدار دین، مربوط به نهاد خرید دین به شکل سنتی است و در حقوق تجارت بین‌الملل و متعاقب آن در رویه عملی بانکها و موسسه‌های مالی و اعتباری داخلی کشورمان بدلیل ضرورت و نیاز جامعه و اینکه تولید کننده به منظور تحصیل نقدینگی مجبور به دادن تضمین بیشتر به خریدار دین بوده که نتیجتاً سبب شده خرید دین به شکل اسناد براتی صورت گیرد تا با بهره گرفتن از ویژگی‌های اسناد براتی محدودیتهای مربوط به خرید دین سنتی را کاسته، تا تولید کننده بتواند در رقابت با سایر تجار، بهتر عمل نموده و کمبود نقدینگی خود را با انتقال دین به دیگری، برطرف نماید. همانطور که ملاحظه می‌شود خرید دین به شکل نوین که در قالب اسناد براتی صورت می‌گیرد در صدد این است که از مفهوم سنتی خود فاصله بگیرد اما این بدان معنا نیست که ما در تحلیل حقوقی، بی‌نیاز از عقد خرید دین سنتی هستیم. به عبارت دیگر با توسعه جامعه، و تغییر نیازها و ضرورتها، حقوق نیز باید خود را با آن تطبیق دهد و در مورد فوق عقد خرید دین در حال رشد و تکامل است بنابراین باید هر دو مورد را بعنوان یک کل درنظر گرفت تا بتوان تحلیل درستی از ماهیت، اعتبار و آثار عقد بدست آورد. بنابراین از آنجا که خرید دین در حقوق تجارت بین­الملل در قالب اسناد براتی صورت می­گیرد، این ایرادات و دفاعیات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد براتی مسموع نمی­باشد (باتوجه به اصل عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد تجاری).

 

۳-۴- آثار عقد خرید دین نسبت به اشخاص ثالث
از آنجا که در عقد خرید دین، طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌گردد، کلیه کسانی که (به غیر از دائن و مدیون) نسبت به طلب مزبور حقی دارند از این انتقال متاثر خواهند شد. این اشخاص عبارتند از طلبکاران دائن، منتقل الیه طلب.

لذا، اگر طلبکار دائن، قبل از انعقاد عقد خرید دین، طلب مزبور را توقیف کرده باشند (ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی)، انتقال این طلب یا دین به خریدار دین نسبت به آنها اثری نداشته به نحوی که آنها می‌توانند طلب خود را از طلب مورد انتقال استیفا نمایند (مواد ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی)

اگر طلب پیش از انتقال، از طرف دائن به شخص دیگری منتقل شده باشد، به دلیل تقدم زمانی انتقال، منتقل الیه سابق بر منتقل الیه جدید تقدم خواهد داشت. اما از آنجا که قرارداد خرید دین معمولاً در قالب انتقال اسناد براتی صورت می‌گیرد این مسئله کمتر پیش می‌آید چرا که طلب مورد انتقال در قالب سند براتی تبلور یافته و با انتقال آن سند، آن طلب نیز مورد انتقال قرار می‌گیرد.

همچنین پس از انتقال طلب به خریدار دین، طلبکاران خریدار دین می‌توانند به علت طلبی که علیه خریدار دین دارند، آن طلب مورد  انتقال راتوقیف نمایند (ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی)

از آنجا که قرارداد خرید دین در قالب عقد بیع صورت می‌گیرد لذا آثار این قرارداد همان مواردی است که درماده ۳۶۲ ق. م به آن پرداخته شده به نحوی که پس از تحقق عقد، مالیکت مبیع به خریدار منتقل می‌گردد و خریدار مالک دین یا مال کلی در ذمه مدیون می‌شود و در مقابل نیز فروشنده دین، مالک ثمن می‌شود و خریدار دین می‌تواند، آن چیزی را که بر ذمه مدیون است به طور کامل مورد مطالبه قرار دهد.

اما عقیده برخی از فقها همچون شیخ طوسی براین قرار گرفته که خریدار تنها به همان میزانی که به فروشنده پرداخته، حق مطالبه از مدیون را دارد و نه بیشتر، این دیدگاه که علی‌الظاهر، مستند به برخی از روایات مطرح شده، مورد رد بیشتر فقها قرار گرفته، چرا که سند روایات فوق ضعیف بوده و صراحتاً دلالت برآنچه که شیخ طوسی مدعی است،‌ ندارد. به عبارت دیگر علاوه بر ضعف سند روایات مزبور، مفاد آن مخالف اصول و قواعد نیز می‌باشد.

 

از سوی دیگر، از آنجا که خرید دین در نظام بانکی از طریق اسناد براتی صورت می‌گیرد، لازم است نیم نگاهی نیز به مباحث حقوقی مربوط به اسناد داشته باشیم.
دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه‌های اقتصادی و تکنیکی رخ می‌دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بود که یک تغییر شکل خارق‌العاده به وقوع می‌پیوندد، که به گفته صاحبنظران، تاثیری ژرف در تحول سازمانهای حقوقی حقوق خصوصی برجای می‌گذارد. در حقیقت، باید از توسعه چشمگیر «ماشینیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را درهم شکسته و به انزوا کشاند: «مالکیت» با آن همه حرمت در فراسوی «معامله» ناپدید می‌گردد؛ «تصرف» جای خود را به «طلب» می‌دهد؛ و بدین گونه فرع (سابق) براصل فائق می‌آید. در این پدیده شگفت‌انگیز، سند راه طلب را در پیش می‌گیرد تا نهایتاً بر آن تسلط یابد. فی الواقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاهی ویژه را از برای آن ضروری می‌پندارد. امانوئل لوی (E.LUVY) در این باره چنین می‌نگارد: «جابجایی در حقوق خصوصی می‌تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام  اسناد بهادار برنظام تصرفات سنتی». [۲]

واضحتر بگوییم، طبقه بازرگان که البته بیشتر عنوان اقتصادی دارد تا اجتماع، در این تحول بی‌سابقه صنعت اهمیت بسزایی به دست می‌آورد تا با وضع گذشته آن تنها به اندک شباهتی بسنده نماید؛ تاجر که عمدتاً واسطه میان تولید کننده و مصرف‌کننده بوده، اینک پاسخگوی نیازهای مبادلاتی میان تولیدات در حال گسترش و مصرف رو به تزاید است. اگر کارگری را درنظر آوریم، وی صرفاً از قرارداد کار خویش با کارفرما امرار معاش می‌کند. درحالی که زندگی بازرگان مطلقاً به معاملات انبوه وابستگی نشان می‌دهد. برخلاف فرد عادی، تاجر در پس معامله، مالکیت (برکالا) را نمی‌بیند. از برای او دیگر مالکیت مفهومی ندارد؛ و در سرنوشت جدید تنها به قراردادهای عمده می‌اندیشد. معاملات در نظر چنین شخصی به غیر از ابزار کسب منفعت و سود معنای دیگری را نمی‌رساند. به منظور رسیدن به همین هدف نیز بازرگان بر قراردادهای خود می‌افزاید و به این روند سرعت نیز می‌بخشد.

ملاحظه می‌شود که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور جدا بوده، و راهی خاص جبراً پیش رویش نهاده شده است، که از آن گریزی ندارد. اما او برای نیل به چنین خواسته‌ای دو نیاز اساسی را با تمام وجود احساس می‌کند: «امنیت» و «سرعت» در مقاطع انعقاد و اجرای قراردادهای انبوه خویش با مشتریان. برهمین پایه است که قراردادهای تجاری از معاملات (سنتی) مدنی، و همچنین ابزارهای پرداخت، یعنی موضوع بحث کتاب حاضر،‌ از سند با جایگاه محدودش در قانون مدنی، فواصلی مستعد می‌گیرند.

مفر دیگری نمی‌توان یافت؛ زندگی امروزی حالت ماشینی و تجاری به خود گرفته و معاملات بازرگانی به لحاظ تعداد، معاملات مدنی را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد. البته نهادهای حقوق بازرگانی بعضاً از عالم تجارت فراتر رفته و در زندگی غیرتجاری رسوخ فراوان یافته و به خوبی جذب آن گردیده است. مانند سفته، چک، اسناد در وجه حامل، سهام شرکتها، اوراق قرضه و غیره. این اوراق اکنون بخشی مهم از دارایی عامه را تشکیل می‌دهند.[۳]

علیهذا سند از چارچوب محدود و قانونی خود در مقرارت مدنی جدا شده، و از حالت ابزار اثباتی به گونه «مال منقول غیرمادی» با ارزش مبادلاتی تظاهر و وجود می‌یابد، که منتزع از امور اعتباری بوده، و آنرا مال آلی نامیده‌اند. به همین جهت، سند که در قانون مدنی استقلالی ندارد،‌در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و از روابط معاملاتی وابتدایی می‌گریزد. این استقلال موجب خودکفایی آن می‌شود تا ارزشی مختص به خود یابد به نحوی که «علت» ایجاد تعهد بی‌تاثیر گردد. و اساساً بدین جهت که برگه موجودیت دارد و منکر آن نمی‌توان شد، واجد ارزش نیز تلقی می‌شود، این ویژگی سند تجاری سبب سهولت قابل ملاحظه انجام معاملات خواهد بود. زیرا دیگر تردیدی در اعتبار طلب منعکس در ورقه و صحت نقل و انتقالات برگه وجود ندارد. از این طریق، «سرعت» در بازرگانی تامین می‌شود. زیرا همه چیز در راستای «امنیت» پرداخت سند تجاری سازماندهی شده است.[۴]

این اسناد تجاری به معنای اعم کلمه (شامل برات، سفته، چک، قبض انبار عمومی، سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه، بارنامه حمل کالا و غیره)، با گردش خود، سختی گردش طلب یا مال مقید در آنها را متروک و منزوی ساخته است. به نحوی که دست به دست شدن این اوراق کاملاً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال یا طلب بوده و دیگر نیازی به آن احساس نمی‌شود. Vivante دانشمند ایتالیایی سعی در ارائه یک نظریه واحد در این زمینه نموده و چنین از اسناد بازرگانی به معنای اعم تعریف به عمل می‌آورد: مجموعه اوراقی که تحت قوانین و مقرارت خاص خود، بر پهنه وسیع اموال منقول و غیرمنقول به عنوان ثروت جامعه، گردش می‌کنند و عملیات اقتصادی مختلف را میسر می‌سازند و ثروت‌های جدید یا ترکیب‌های نوین ثروتی به وجود می‌آورند.

در اوراق تجاری به شرح فوق باید قائل به تفکیک شد: اسناد تجاری به معنای اخص یا برگه‌های براتی و چک، و اوراق بهادار مشتمل بر سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه (مشارکت) بارنامه حمل کالا و غیره.

در توضیح بیشتر فاکتورینگ باید گفت که:

باید در نظر داشته باشیم که فاکتورینگ که از آن به کارگزاری وصول مطالبات و انتقال طلب یاد می‌کنند

 

بعنوان روشی مالی محسوب می‌شود که طی آن صادر کننده، موسسه‌‌ی مالی و اعتباری خاص را برگزیده و سپس مطالبات کوتاه مدت خود را به آن موسسه منتقل می کند. به موجب این انتقال موسسه مذکور به اداره‌ی آن مطالبات مبادرت ورزیده و به وصول یا تنزیل آن اقدام می کند؛ و این درحالی است که از اینکه حق مراجعه به صادر کننده محفوظ است یا نه فراغت حاصل می‌کنند.

در ادامه باید توضیح داد که،‌ در فاکتورینگ سه شخص وجود دارند. شخص اول همان صادرکننده یا فروشنده است که کالا یا خدماتی را بصورت مدت‌دار به وارد کننده یا خریدار می‌فروشد. نکته‌ی قابل توجه این است که اجل پرداخت ثمن در اینگونه امور عموماً مدتی کمتر از یک سال می‌باشد. شخص دیگر واردکننده است که وی نیز به علت قراردادی که ذکر آن به میان آمده به صادر کننده بدهکار شده و لازم است در موعد مقرر بدهی خود را به صادر کننده یا فروشنده پرداخت نماید. شخص سوم، موسسه یا شرکت تخصصی‌ای است که با عنوان شرکت عامل اداره، وصول یا تنزیل مطالبات را عهده دار می‌گردد. لازم به ذکر است که مطالبات فوق، حسابهای دریافتنی نامیده می‌شوند. همچنین در اینجا شرکت عامل منحصر به فرد نیست. از اینرو افزون بر شرکت عامل مستقر در کشور صادر کننده، شرکت عامل مستقر در کشور وارد کننده نیز می‌تواند وجود داشته باشدکه این شرکت اخیر ممکن است در فاکتورینگ بین‌المللی دخالت و مشارکت داشته باشد و به نیابت از شرکت عاملی اول نسبت به ارزیابی اعتبار تجاری وارد کننده و وصول مطالبات از وی عمل می‌کند.

اگر شرکت عامل تنها نسبت به مدیریت مطالبات و وصول آن به نمایندگی از جانب صادر کننده اقدام کند، آن‌گاه شرکت عامل هیچ‌گونه مسئولیتی در قبال عدم پرداخت حسابهای دریافتنی نداشته و از اینرو قابل پیگیری نمی‌باشد. در اینجا، قرارداد فاکتورینگ بین شرکت عامل و صادر کننده، موجب می‌شود که شرکت عامل مسئولیت وصول و اداره‌ی مطالبات صادر کننده را به طور کلی متعهد شده و در ازای آن درصدی از مطالبات را تحت عنوان حق‌الزحمه که معمولاً به کمیسیون از آن تعبیر می‌کنند دریافت کند. که البته این نوع از عاملیت از حوزه‌ی بحث این رساله خارج است.

اما ممکن است ترتیبی نیز صورت گیرد که به موجب آن فاکتورینگ اینگونه باشد که شرکت عامل نه تنها وصول مطالبات را متعهد شود، بلکه پرداخت در موعد مقرر را نیز برای صادر کننده تضمین کند.

اگر اینگونه باشد، شرکت عامل پیش از موعد مقرر وجهی به صادر کننده پرداخت نمی‌نماید اما پس از موعد، مبلغ مذکور را پرداخت خواهد کرد. جالب این است که در مورد اخیر اینکه آیا وارد کننده دین خود را پرداخت کرده یا نکرده است محلیتی نخواهد داشت. در این نحوه از فاکتورینگ با چیزی شبیه نیمه‌ی پرداخت مواجه هستیم که به موجب آن شرکت عامل به تضمین پرداخت در موعد مقرر برای صادر کننده دست می‌یازد و شرکت عامل درصدی از مطالبات را به عنوان حق‌الزحمه یا کمیسیون بهره‌مند می‌گردد.

هنگامی که شرکت عامل علاوه بر اداره و وصول مطالبات، مطالبات را نیز بطور نقد پرداخت کند، عاملیت نقش تامین کننده منابع مالی را ایفا می‌کند. به این صورت که شرکت عامل ۷۰ الی ۱۰۰ درصد مطالبات را بصورت نقد به صادر کننده پرداخت کرده و مابقی را پس از وصول مطالبات به صادر کننده پرداخت خواهد کرد.

دیگر اینکه ممکن است شرکت عامل مطالبات صادر کننده را به قیمتی کمتر، خرید کنند، اما مبلغ آنرا بصورت نقدی به صادر کننده پرداخت کرده که در اینصورت شرکت مزبور در موعد مقرر می‌تواند با مراجعه به وارد کننده وجه آنرا دریافت نماید.

نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که فاکتورینگ به دو صورت قابل تحقق است:

۱- آشکار

۲- سری

اگر فاکتورینگ آشکار باشد صادر کننده باید موضوع واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل را به اطلاع خریدار برساند. حال اینکه اگر فاکتورینگ بصورت سری انجام یافته باشد، آن‌گاه واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل از وارد کننده پنهان نگاه داشته می‌شود. در این حالت صادره‌کننده به نیابت از شرکت عامل نسبت به وصول مطالبات اقدام می‌کند. بدیهی است که در اینجا مبلغ دریافتنی به شرکت عامل تعلق خواهد گرفت.

بدین ترتیب باید گفت فاکتورینگ روشی است که بواسطه‌ی آن تامین مالی کوتاه مدتی صورت می‌گیردکه نتیجه‌ی آن این است که صادر کننده می‌تواند کالاها و خدمات خود را بصورت مدت‌دار که البته در اینجا همان کوتاه مدت مدنظر است‌،‌ در اختیار وارد کننده قرار داده و نقدینگی موردنیاز را، از طریق تنزیل تامین نماید.

تفاوت فاکتورینگ با روش های سنتی در این است که فاکتورینگ برمبنای وثیقه تعریف شده است. بنابراین باید گفت مطالبات مذکور، وثیقه‌ی تسهیلاتی است که شرکت عامل به صادر کننده پرداخت کرده است.

قراردادی که بین صادر کننده و شرکت عامل منعقد شده است، رکن رکین تامین مالی در فاکتوینگ محسوب می‌شود. که این قرارداد بین اولاً صادر کننده و ثانیاً شرکت عامل منعقد می‌شود. پس از انعقاد وارد کننده نیز از آن اطلاع حاصل می کند.

نکته‌ی دیگری که توضیح آن ضروری است این است که قرارداد فاکتورینگ، معمولاً جهت وصول مطالبات از یک مشتری خاص منعقد نمی‌شود بلکه قراردادی پایه است که بین صادر کننده و شرکت عامل برای اداره، وصول و یا تنزیل حسابهای دریافتنی از مشتریان مختلف صادره کنند انعقاد می‌یابد. بدین ترتیب و بر مبنای چنین قرارداد پایه‌ای، صادر کننده، حسابهای دریافتنی از مشتریان خود را به شرکت عامل گزارش کرده و بنا برآن، شرکت عامل براساس قرارداد پایه نسبت به وصول،‌ اداره و یا تنزیل وجه آن اقدام می کند.

در قرارداد فاکتورینگ، طی قرارداد وظایفی که شرکت عامل باید به عهده بگیرد با دقت تمام مشخص می‌گردد و شرایطی که به موجب آن شرکت عامل ممکن است در صورت عدم وصول مطالبات به صادر کننده مراجعه کند نیز مشخص می‌شود. دیگر اینکه قرارداد فاکتورینگ، متضمن نحوه‌ی واگذاری حسابهای دریافتنی از صادر کننده به شرکت عامل نیز می‌باشد.

در اکثر نظامهای حقوقی، بنابراصل آزادی قراردادی به قراردادی که طرفین بین خود منعقد کرده‌اند التزام باید ورزید و استثنای آن این است که چنین قراردادی یا به نقض قانون امری بیانجامد و یا به نظم عمومی خدشه‌ای وارد سازد و چون مفهوم قانون امری و نظم عمومی در روابط تجارت بین‌الملل، نسبت به همان مفاهیم در حقوق داخلی مضیق‌تر است، آزادی بیشتری در تنظیم چنین قراردادهایی وجود دارد.

باتوجه به توضیحات فوق اینک لازم است در حد وسیع و حوصله‌ی این بخش از نوشتار، به توضیح پیرامون کنوانسیون راجع به فاکتوریتگ بین­‌المللی ۱۹۸۸ مبادرت نماییم. این کنوانسیون،‌ تنها بین هفت کشور آلمان، اوکراین، ایتالیا، لتونی، فرانسه و مجارستان و نیجریه منعقد شده است. این کنوانسیون به قراردادهای فاکتورینگ و واگذاری حسابهای دریافتنی می‌پردازد. بنابراین کنوانسیون آن دسته از قراردادهای فاکتورینگ محل توجه قرار می‌گیرندکه طی آن، صادر کننده‌ی حسابهای دریافتنی، مشتری خود را به یک شرکت عامل واگذار کند و شرکت عامل دست کم دو کارکردی را که اینک توضیح خواهیم داد تقبل نماید: تامین مالی برای صادرکننده؛ اداره و نگهداری حسابهای دریافتنی؛ وصول حسابهای دریافتنی؛ و حمایت از صادر کننده در صورت عدم وصول مطالبات یعنی از بین موارد فوق لااقل دو مورد باید تحقق یابد.

 

اساس این معامله به این صورت است که طلبکار می‌تواند تعهد مدیون را که در آینده حال می‌شود، از طریق فروش آن به یک خریدار دین، فوراً به وجه نقد تبدیل کند که البته خریدار دین، خرید تعهد بر یک مبنای غیر قابل رجوع را فقط هنگامی می‌پذیرد که شخص ثالثی آن را تضمین کند. شیوه خرید دین در دو نوع معامله لحاظ می‌شود. دریک معامله مالی برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت، و در یک معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی، صادر‌کننده‌ای به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت(قیمت خرید) داده‌است.
در تجارت بین‌المللی، فروشنده صادراتی از خریدار خارجی، بروات یا سفته‌های وعده‌داری را که در تاریخ‌های معینی در آینده سر رسید دارند، دریافت می دارد.

این اسناد تجاری بوسیله بانکی در کشور وارد کننده (از طریق امضای ظهر آن‌ها) تضمین خواهند شد یا اینکه آن بانک، اجرای تعهد مندرج در آن‌ها را ضمانت می‌کند. اسنادی تجاری که این گونه تضمین شده‌اند، به وسیله فروشنده صادراتی به بانک خودش انتقال داده می‌شوند، بدون اینکه بانک حق رجوع به وی را داشته باشد. بنابراین در این حالت، بانک صادر کننده همانند یک خریدار دین عمل می‌کند. ترتیب خرید دین باید بین خریدار و فروشنده در قرارداد فروش صادراتی به عمل آمده باشد و این امر معمولاً فقط بعد از اینکه توافق اولیه بانک‌ها کسب شد، صورت می‌گیرد؛ یعنی پس از توافق فروشنده و بانکش مبنی بر اینکه بانک، اسناد تجاری را خواهد خرید و توافق خریدار و بانک در کشور وی مبنی بر اینکه بانک، این اسناد رابرای تضمین، ظهر نویسی یا ضمانت خواهد کرد. خرید دین، بویژه با صدور کالا‌های سرمایه‌ای تناسب دارد؛ یعنی موردی که در خصوص آن‌ها قراداد فروش متضمن پرداخت قیمت خرید به صورت اقساط در طی دو تا پنج سال است. یک معامله نمونه ممکن است مثلاً در مورد فروش ماشین آلات باشد که قیمت آن به صورت دو فقره سفته خریدار پرداخت شود که سررسید آن‌ها در فواصل شش ماهه، طی پنج سال حال شوند. بانک‌ها سفته‌های خریدار را ترجیح می‌دهند، اما بروات نیز قابل قبول هستند.

خریدار دین بویژه نسبت به موثر بودن تضمینی که برای تأیید و پشتیبانی از سند تجاری خریداری شده داده می‌شود، علاقمند و ذی نفع است. اگر این تضمین به صورت ظهر‌نویسی جهت ضمانت باشد، قبلاً ملاحظه شد که چنین التزامی در حقوق انگلیسی معتبر است و ضامن به عنوان تأیید کننده، دارای همان مسئولیتی است که ظهر نویس(غیر ضامن) سند برعهده دارد. اگر این تضمین به صورت ضمانت بانکی باشد، در آن تصریح می‌شود که این یک ضمانت اولیه است و ضامن در وضعیت یک مدیون اصلی است؛ به این معنا که این ضمانت غیر قابل فسخ و بی قید و شرط و نیز قابل تجزیه و قابل واگذاری است. چنین تضمینی حاوی عبارتی چون عبارت زیر خواهد بود :

«اخطاریه کتبی در مورد هر‌گونه تقصیر طرف مذکور (قبول کننده/ متعهد) باید به ما( بانک ضمانت کننده) داده شود و به محض دریافت چنان اخطاریه‌ای کل مبلغی که در این صورت، بر مبنای این ضمانت‌نامه حال می‌شود، توسط ما پرداخت خواهد شد».[۱]

تضمین سند تجاری تجریدی است و وابسته به حوادث مربوط به معامله اصلی فروش یا معامله صادراتی دیگری که برای آن، وارد کننده خارجی اسناد تجاری را داده است، نخواهد بود. از این نظر، این تضمین مستقل است. در قرارداد بین خریدار دین و فروشنده صادراتی، معمولاً این مطلب بصراحت ذکر می‌شود. با وجود این، خریدار دین معمولاً تقاضا دارد که از معامله مبنایی مطلع شود.

 

در قراداد بین فروشنده صادراتی و خریدار دین، معمولاً یک قید مربوط به انتخاب قانون حاکم و قید صلاحیت قضایی وجود دارد و اگر تضمین از طریق ضمانت‌نامه باشد، قیودی مشابه در ضمانت‌نامه‌ای که بانک در کشور وارد کننده به خریدار دین می‌دهد، گنجانده می‌شود. اگر خریدار دین در انگلستان و ولز ساکن باشد، چنین قرارداد‌هایی قاعدتاً تابع حقوق انگلیس هستند و یک قید صلاحیت غیر انحصاری به نفع دادگاه‌های انگلیس وجود دارد.

اغلب خریداری که اسناد تجاری را از طریق معامله خرید دین، خریداری کرده است، مجدداً آن را منتقل می‌کند تا اینکه به منابع نقدی دست پیدا کند یا اینکه خطر احتمالی (موجود) را توزیع و تقسیم کند. در این باره، محافل مالی صحبت از یک بازار اولیه و ثانویه خرید دین می‌کنند و خریدار اصلی دین را بانک معرفی کننده می‌نامند. عملیات بازار ثانویه ممکن است مسائل حقوقی پیچیده‌ای را باعث شود. معمولاً صادر کننده علاقمند به این گونه مسائل نیست، ولی گاهی این مسائل عوارض جانبی را برای او در بر دارند. به همین دلیل، یک بانک که دارای واحد خرید دین است، در قرارداد خرید دین با فروشنده، قید عدم رجوع را با عبارات احتیاط‌آمیز ذیل می‌گنجاند:

«ما تأیید می‌کنیم که حق رجوع خود علیه شما را به عنوان کشنده این بروات ساقط می‌کنیم و تلاش خواهیم کرد چنین تعهدی را از هر یک از خریداران بعدی‌مان نیز اخذ کنیم».

علاوه بر این، استدلال شده‌است که اگر فروشنده در تحویل کالا‌ها به خریدار، بدون عذر قانونی قصور کرده باشد، قید عدم رجوع، فروشنده را حمایت نخواهد کرد. این تردید وجود دارد که آیا دادگاه‌ها این استدلال را با توجه به ویژگی استقلالی این تضمین (ظهر نویسی به عنوان ضمانت یا ضمانت‌نامه بانکی) می‌پذیرند یا نه؛ اما اگر بتوان ثابت کرد که فروشنده مرتکب تقلب شده‌است، این استدلال دارای موفقیت قطعی خواهد بود.

اگر خریدار دین، بانکی است که در زمینه معاملات مالی صادراتی فعالیت دارد، این بانک معمولاً نوشته واجد قابلیت خرید دین را از طریق سیستم وصول اعتباراسنادی خودش به دست می‌آورد. اسناد مالکیت کالا‌ها به بانک وارد‌کننده منتقل می‌شوند، آن هم با ذکر این دستورات که این اسناد باید فقط در مقابل قبول بروات یا امضای سفته‌ها، به علاوه تضمین آن‌ها از طریق ظهر نویسی یا صدور ضمانت‌نامه به وسیله بانک وارد کننده، مطابق با توافق پیشین به عمل آمده با خریدار دین، تحویل گردند.[۲]

در باب اساس خرید دین باید گفت:

خرید دین یا تنزیل به این معناست که بانک، اسناد و اوراق بهادری را که حکایت از بدهی ناشی از معاملات تجاری دارند، اما مدت‌دار هستند با پرداخت مبلغی کمتر از مبلغ اسمی‌آن‌ها خریداری کند. تنزیل اسناد و اوراق تجاری به وسیله بانک‌ها، به استناد آیین‌نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری(خرید دین) و مقررات اجرایی آن مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار و بخشنامه شماره مب/۲۰۹۸ مورخ ۲۵/۱۲/۱۳۸۲ بانک مرکزی مجاز است.

در قرارداد خرید دین، بانک باید اطمینان یابد که دین مندرج در سند حقیقی است. این قید جنبه شرعی دارد و به نوعی تضمین وصول آن در سررسید نیز محسوب می‌شود. به علاوه، متعهد دین مندرج در سند باید از اعتبار کافی برای پرداخت آن در سر رسید برخوردار باشد. احراز این امر بر عهده بانک است. شورای پول و اعتبار، تنزیل اوراق و اسناد تجاری را به قیمت کمتر از مبلغ اسمی آن‌ها با رعایت نرخ بخش بازرگانی و کسب و کار مجاز دانسته است.

به لحاظ شرعی، هیچ توجیهی برای تنزیل، جز ارزش زمانی پول وجود ندارد. یکی از محققان بانکداری اسلامی، تنزیل را با قرارداد قرض همراه با حواله و قرارداد فروش دین همراه با ضمانت مقایسه کرده و صحت آن را از نظر شرعی مورد تردید قرار داده است. چرا که در عمل تنزیل کنندگان، بدون توجه به واقعی یا صوری بودن دین مندرج در اسناد و اوراق تجاری، با اخذ تضمین از تنزیل کننده مبنی بر وصول آن در سررسید به این کار اقدام می‌کنند. تصور منع شرعی تنزیل و مترادف بودن آن با «نزول خواری»، علی رغم تأیید شورای نگهبان، غیر فعال شدن این قرارداد در بانک‌ها در پی داشته، و باعث شده است که در عمل افرادی که نیاز به تنزیل اسناد و اوراق تجاری دارند، به جای مراجعه به بانک، به افرادی که تنزیل شغل معمولی خود قرار داده‌اند، رجوع کنند.[۳]

 

 

 

 

 

نتیجه‌گیری
 

 

تا بدین‌جا، پیرامون خرید و فروش دین، مطالبی از متون فقهی و حقوقی- اعم از قدیم و جدید ارائه گردید. اینک شاید دست کم به چهار طریق القای آن را در نظام بانکی از منظر حقوقی نیز بتوانیم توجیه کنیم.

اصرار و پافشاری بانک‌ها در حفظ آن، حتی غیر متخصصان را نیز، به توجیه اقتصادی‌ای که برای نظام بانکی داشته و دارد متفطن می‌سازد. از این جهت در مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری خرید دین به عنوان یکی از تسهیلات و تعهدات لحاظ شده است.

به نظر می‌رسد که دست کم چند توجیه شرعی جهت بهره‌برداری و برخورداری از خرید دین در نظام حقوقی و قانون‌گذاری کشورمان قابل تشخیص است.

اینکه باید بین مفهوم خرید دین در حقوق نوین با مفهوم آن در فقه و حقوق سنتی قائل به تفکیک شد به عبارت دیگر خرید دین در حقوق نوین غیر از خرید دین در فقه و حقوق سنتی است. ترجمه‌ی فاکتورینگ به خرید دین و مندرج کردن این پدیده‌ی جدید در ذیل یکی از مباحث قدیمی حقوق ما تحت عنوان خرید دین، خطایی بوده است که با ترجمه‌ای درست‌تر و دقیق‌تر برطرف خواهد شد. بهرحال خرید دین، آن‌طور که در شرع و حقوق ما آمده است لوازم و تبعاتی دارد که قطعاً  در هرچیزی که از مصادیق آن به شمار آید مشمول لوازم و تبعات مذکور خواهد بود. حال اگر بپذیریم که فاکتورینگ چیزی غیر از خرید دین در معنای سنتی آن است، از لوازم و تبعات اجتناب ناپذیر خرید دین رهایی خواهیم یافت.[۵]

در این صورت در همه‌ی مواردی که خرید و فروش دین شرعاً مجاز و صحیح باشد، آثار چنان بیعی، همان آثاری که در ماده‌ی ۳۶۲ قانون مدنی آمده است خواهد بود.

البته فقدان مقررات قانونی مبسوط در مورد خرید دین، سبب اصلی مراجعه حقوقدانان و فقها به مبانی فقهی و سنتی خرید دین شده و از آنجا که قانونگذار به صورت مفصل به تحلیل،‌ اعتبار و آثار خرید دین (آن گونه که در نظام بانکی رواج دارد) نپرداخته باعث گشته که برای دستیابی به این امور، به خرید دین آن گونه که در فقه و حقوق سنتی تحلیل شده مراجعه شود و مفهوم، اعتبار و آثار خرید دین را از فقه و حقوق سنتی استخراج کنند.

در توجیه خرید دین در امور بانکی می توان به اصل حاکمیت اراده و متعاقب آن اصل آزادی قراردادها تمسک جست.

مطالب دیگری که باید به آن اشاره کرد این است که، مسئولیت بایع و فروشنده‌ی دین در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون در موعد مقرر به عهده‌ی مشتری خواهد بود.

در قرون اخیر، تحولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جوامع اروپایی و طرح نظریه‌های فلسفی و اقتصادی، راه را برای نفوذ اندیشه‌های فردگرایانه در عرصه‌ی حقوق هموار کرد و اصلی به نام «اصل حاکمیت اراده» در قلمرو حقوق مطرح ساخت.

امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد.

به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از:

۱- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که  محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست.

۲- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد.

در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم.

از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد:

۱- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است.

۲- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند.

از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست.

در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد.

واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟

رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد.

در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند.

دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند.

منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است:

۱- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند.

۲- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد.

به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است.

 

مشارکت اجتماعی: باز نمودن میدان تصمیم گیری و دخالت مردم در اجرای تصمیمات است که مسئولیت پذیری آحاد جامعه را امکان پذیر می کند و زمینه تحرک، پویایی و ارتقاء همه جانبه جامعه رافراهم می سازد. در مشارکت دو نوع رهیافت مطرح است؛ یکی دستیابی به فایده های اقتصادی یا کسب منزلت بالای اجتماعی که امر اقتصادی بر همه چیز مقدم است. و دیگری مشارکت در فعالیت اجتماعی و سیاسی فی نفسه هدف است و از طریق آن توانایی ها و خلاقیت های انسان به عنوان موجودی عقلانی و ارتباط جو فعلیت می یابد. در این نظریه مشارکت در سیاست و فعالیت های سازمان های اجتماعی وظیفه شهروند فعال است و صرفاً به خاطر تامین نیازهای مالی و منافع شخصی صورت نمی گیرد.
شهروند: به تنهایی فقط برای معرفی صفت شهر نشینی به کار می رود و هر انسانی که مقیم شهر است را در علوم اجتماعی شهروند می گویند. مارشال شهروندی را پایگاهی می داند که به تمامی افرادی که عضو تمام عیار اجتماع هستند، داده شده است. یعنی هر شهروند حق و حقوق، وظایف و تکالیفی متناسب با این پایگاه دارد. مارشال حقوق شهروندی را در سه حوزه می داند. ۱) حقوق قانون مدنی ۲) حقوق قانون سیاسی ۳) حقوق اجتماعی

مدیریت: کارکردن افراد و گروه ها برای رسیدن به مقاصد سازمان در چهار مقوله برنامه ریزی، سازماندهی، نظارت و انگیزش

مدیریت شهری: باید برای انجام امور شهر برنامه ریزی انجام داده و فعالیت های شهر را سازمان دهد و بر فعالیت های انجام شده نظارت کند و حتی برای انجام امور انگیزش لازم را در سازمان و شهروندان ایجاد نماید.

شهرداری: از نظر دانش اداری، شهرداری سازمانی محسوب می شود که دارای نقش های سیاسی است. شهرداری سازمانی است حقوقی، محلی و مستقل که در محدوده شهر برای رفع نیازهای عمرانی، رفاهی و خدماتی مردم شهر که جنبه محلی دارد تشکیل می گردد و منظور آن است که امور مشارکت شهروندان حل و فصل گردد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 

دانلود پایان نامه ارشد: مدیریت پایدار شهری با تاکید بر مشارکت شهروندان

 

۱-۱۰- مشارکت مردمی
مشارکت مردمی امروزه در اجتماعات بشری از جایگاه ویژه ای برخوردار است. استراتژی مشارکت در همه ابعاد بیانگر روح دموکراسی و مردم سالاری حکومت ها و دولت هاست. هر چقدر نقش مردم در عرصه های مختلف یک نظام حکومتی زیاد باشد نشان از مشروعیت بالای آن حکومت و دولت میان آحاد جامعه و نظام بین المللی است.

یک سازمان و سیستم اجتماعی برای رسیدن به اهداف کلان و تحقق برنامه هایش احتیاج دارد به اقداماتی دست بزند که مهم ترین آنها پرداختن به اصل مشارکت می باشد. شهرداری به عنوان یک سازمان نیمه دولتی و غیر انتفاعی که وابستگی های زیادی به امکانات جامعه خود دارد، می بایستی ساختار مدیریتی و سازمان اداری خود را به سوی یک سیستم مشارکتی سوق دهد تا بتواند به بهترین وجه از شرایط و امکانات جامعه استفاده نماید و علاوه بر اینکه به اهداف سازمانی خود نائل می شود، با ایجاد روند مشارکتی و دخالت مردم در تصمیم گیری ها و سرنوشت شهر، نوعی مشروعیت قانونی را از جانب شهروندان اخذ کند و بدین ترتیب هم مسائل اقتصادی و هم مشکلات اجتماعی و سیاسی خود را به حداقل برساند. مشارکت به معنای سهمی در چیزی یافتن و از آن سود بردن است و یا در گروهی شرکت جستن و با آن همکاری کردن است. که از دیدگاه جامعه شناسی به عنوان حالت یا وضع (امر به شرکت داشتن) و مشارکت به عنوان عمل و تعهد است. گروهی از صاحب نظران مدیریت مشارکت را اینگونه تعریف کرده اند:

درگیری ذهنی و عاطفی اشخاص در موقعیت های گروهی است که آنان را بر می انگیزاند تا برای دستیابی به اهداف گروهی، یکدیگر را یاری دهند و در مسئولیت کار شریک شوند. در تعریف فوق سه جزء زیر اهمیت دارد که به تشریح آنها می پردازیم:

الف) درگیری ذهنی و عاطفی: مشارکت تنها به کوشش های بدنی محدود نمی شود. در مشارکت خود شخص هم درگیر است و تنها مهارت و توانایی های وی یا امکانات فراهم شده توسط او درگیر نیست.

ب) انگیزش برای یاری دادن: شخص در مشارکت این فرصت را پیدا می کند تا از قابلیت ها، ابتکارات و آفرینندگی خود برای دستیابی به هدف های گروهی استفاده کند. مشارکت یک داد و ستد دو سویه  میان مردم است نه روش قبولاندن اندیشه های مسئولان بالا دست. در واقع در مشارکت نقش اصلی با مشارکت کننده است که می کوشد تا توانایی هایش را آشکار سازد.

ج) پذیرش مسئولیت: مشارکت اشخاص را بر می انگیزد تا در کوشش های گروه خود مسئولیت بپذیرد. در واقع مشارکت هنگامی محقق می شود که بی تفاوتی و بی مسئولیتی جای خود را به احساس وابستگی، هم سرنوشتی و مسئولیت بدهد.

مشارکت در چهار بعد قابل تفکیک است: الف) موضوع  ب) چگونگی دخالت مردم  ج) سطوح اجرایی  د) کیفیت دخالت مردم

 

مشارکت از بعد موضوع دارای چهار مولفه سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی است. مشارکت از بعد چگونگی دخالت مردم هم دارای دو بعد دموکراسی مستقیم و غیر مستقیم یا نمایندگی است. مشارکت از نظر بعد سوم یعنی سطوح اجرایی دارای مولفه های روستایی یا محلی، منطقه ای و ملی است و در نهایت از بعد کیفیت دخالت مردم دارای مولفه های ارادی – اجباری و برانگیخته –  خود انگیخته می باشد.

مشارکت اجباری: این مشارکت غیر داوطلبانه است مانند استفاده رایگان از مردم برای ساخت دیوار چین، اهرام مصر و … که باعث نارضایتی مردم و ایجاد خرابکاری می شود.

 

۲-۱-۱-مفهوم حکمرانی
اصطلاحات حکمرانی و حکومت، دارای مفاهیم محض و تخصصی بوده که بعضاَ فارغ از مفهوم، معمولاً جایگزین یکدیگر به کار می­روند. اما قدمت حکمرانی به تاریخ تمدن بشری برمی­گردد. واژه حکمرانی از لغت یونانی (Kybernan) و (Kybernetes) گرفته شده و معنی آن هدایت کردن و راهنمایی کردن و یا چیزها را در کنار هم نگه‌داشتن است. در حالی که مفهوم حکومت دلالت بر واحد سیاسی برای انجام وظیفه س سیاستگذاری داشته و برجسته­تر از اجرای سیاست­ها است. پس می­توان گفت واژه حکمرانی اشاره به پاسخگو بودن هم در حوزه سیاستگذاری و هم در حوزه اجرا دارد (شریفیان ثانی، ۱۳۸۰،ص،۱۴۹)

حکمرانی طی دهه ۱۹۹۰ میلادی، به یکی از واژه های محوری علوم اجتماعی، به ویژه در حوزه نظریه سیاسی، علوم سیاسی و جغرافیایی انسانی تبدیل شده­است. بنابراین حکمرانی را  می­­توان کنش، شیوه یا سیستم اداره دانست که در آن مرزهای بین سازمان­ها و بخش عمومی و خصوصی در سایه یکدیگر محو می­شوند. جوهره حکمرانی به وجود روابط متعامل بین و درون حکومت و نیروهای غیرحکومتی اشاره دارد(برک پور؛ اسدی۱۳۸۸،ص،۱۸)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 

دانلود پایان نامه ارشد: مدیریت پایدار شهری با تاکید بر مشارکت شهروندان

 

۲-۱-۳-حکمرانی شهری
حکمرانی شهری، طبق تعریف زیست بوم سازمان ملل عبارت است از مجموع روش­های برنامه‌ریزی و مدیریت عمومی شهر از سوی افراد، نهادهای عمومی و نهادهای خصوصی و نیز فرایند مستمری است که از آن طریق، منافع متضاد یا متعارض با یکدیگر همراه شده و زمینه همکاری و کنش متقابل فراهم می­آید. طبق این تعریف حکمرانی شهری، هم نهادهای رسمی و هم اقدامات غیررسمی و سرمایه اجتماعی شهروندان را در برمی‌گیرد(۲۰۰۶ UN-HABITAT,).

بعلاوه نباید از نظر دور داشت تحقق سبک و شیوه مدیریت امور محلی و شهری که از آن به عنوان حکمرانی یاد می شود منوط به شکل گیری یک مجموعه روابط رسمی و ساختارهایی از قبیل قانون مداری، چارچوب­های حقوقی مدون و مشخص، تعریف و تعیین حدود رژیم­های سیاسی، تعیین سطوح تمرکززدایی و فراهم کردن زمینه مشارکت­های همگانی در امور تصمیم گیری راجع به خط‌مشی‌هاست (اکبری، ۱۳۸۱، ص۱۳۶)

حمکرانی شهری بر خلاف مدیریت شهری، فرایندی مدیریتی است که به اتخاذ و حفظ زیربناها و خدمات شهری می‌پردازد. حکمرانی شهری فرایندی کاملاً سیاسی در نظر گرفته میشود (شریفیان ثانی، ۱۳۸۰، ص،۹) و از آنجا که حکمرانی یا حاکمیت شهری، وظیفه به اجرا در آوردن تصمیمات و سیاست‌های عمومی در جهت منافع عامه را دارد (پاداش و همکاران، ۱۳۸۶،ص،۴) به عنوان فرایند مشارکتی توسعه، تعریف می­شود و به موجب آن همه ذینفعان شامل حکومت، بخش خصوصی و جامعه مدنی تمهیداتی را برای حل مشکلات شهری فراهم می­آورند که نتیجه آن رفع ناپایداری توسعه شهری، رفع ناپایداری­ها از بدنه نهادهای مدیریتی، برنامه ­ریزی شهری، کارآمد سازی و مسئولیت پذیری بیشتر در اداره امور شهری و تفویض قدرت، وظایف و

 

صلاحیت­ها به حکومت­ها و سایر ذی­نفعان محلی خواهد بود(لاله­پور،۱۳۸۶،ص۶۸) بنابراین حکمرانی شهری را می­توان فرایندی دانست که بر اساس کنش متقابل میان سازمان­ها و نهادهای رسمی اداره شهر از یک طرف و سازمان­های غیردولتی و تشکل‌های جامعه مدنی از طرف دیگر شکل می‌گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جدول شماره (۲-۲): مقایسه ویژگیهای اصلی حکومت و حکمروایی
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عوامل مقایسه
حکومت
حکمروایی
بازیگران
تعداد بسیار محدود شرکت کنندگان 

عوامل اجرایی اساساً دولتی
تعداد بسیار زیاد شرکت کنندگان 

بازیگران بخش خصوصی و عمومی
کارکردها
مشاوره­ای صورت نمی گیرد 

هیچگونه همکاری در صورت بندی سیاست ها و اجرای آنها صورت نمی گیرد
انجام مشاوره 

همکاری تا حد امکان در صورت بندی سیاست ها و اجرای آنها
ساختار
مرزهای بسته 

عضویت غیر ارادی
مرزهای بسیار زیاد 

عضویت داوطلبانه
قراردهای تعامل
اقتدار سلسله مراتبی، رهبری متصل از بالا 

تعامل خصمانه/ روابط متضاد

برخوردهای غیررسمی

پنهان کاری
مشاوره افقی / تحرک درونی 

توافق بر سر هنجارهای تکنوکراتیک/ روابط تعاونی

برخوردهای بسیار غیررسمی

باز بودن (شفافیت)
توزیع قدرت
آزادی عمل بالای دولت از جامعه/ تسلط دولت 

گروه های ذی نفع جامعه هیچ نفوذی در دولت ندارند

هیچ تعادل یا همزیستی بین بازیگران وجود ندارد
آزادی عمل اندک دولت از جامعه/ تسلط پراکنده دولت 

گروه های ذی نفع، جامعه هیچ نفوذی پراکنده در دولت دارند

تعادل یا همزیستی بین بازیگران وجود دارد
 

 

۲-۱-۴-گذار از حکومت شهری  به حکمرانی شهری
تحولات اخیر در ساختار اجتماعی، اقتصادی و فضایی نواحی شهری، با تغییری در شیوه اداره شهرها همراه شده است که در متون مرتبط با بازساخت سیاسی شهرها، این نوع تحولات اغلب به عنوان حرکت از حکومت به حکمرانی تعریف می­شود. اما با توجه به تفاوتی که میان این دو مفهوم وجود دارد نمی­توان به منظور توجیه حرکت، واژه حکمرانی را جایگزین مفهوم حکومت کرد(لاله پور،۱۳۸۷،ص،۶۲)

استفاده از واژه حکمرانی به جای مفهوم حکومت بر این مسئله دلالت دارد که مدیریت شهری تنها وظیفه سازمان­های بخش عمومی نیست، بلکه ارتباطات بین عاملان حکومتی و غیرحکومتی را نیز در بر می گیرد که با الگوی حکومت متفاوت است(Rakodi, 2003).

در حقیقت، حکومت مبانی رسمی سازمانی را تهیه می­بیند در حالی که حکمرانی تدارک و روند آزمون مشارکت در اعمال قدرت عمومی است (پلرر و پیترز، ۱۳۸۶،ص،۴۴) حکومت مجموعه ­ای از نهادهای رسمی و حقوقی با قدرت قانونی است. اما «حکمرانی» نوعی فرایند است. این فرایند متضمن نظام به هم پیوسته­ای است که هم حکومت و هم اجتماع را در بر می گیرد. کل نگری و فراگیری همه ابعاد کنشگران و فرایندهای مؤثر بر حیات و توسعه شهری را می­توان خصلت غالب در تلاش ها و تحولات نظری مدیریت شهری دانست. این تحولات را در خلاصه­ترین شکل ممکن می­توان به صورت حرکت از الگوی پایه و قدیمی حکومت شهری به الگوی حکمرانی شهری تبیین و تعریف کرد(کاظمیان،۱۳۸۶،ص،۵) بنابراین دو مفهوم حکومت شهری و حکمرانی شهری را می­توان دو سر یک طیف تصور کرد که مبین نگرش ها و الگوهای بسیار متفاوت و متمایزی هستند که هر یک شکل و فرایند متفاوتی از مدیریت شهری را پدید می­آورند. (همان،ص، ۵)

پس حکومت و حکمرانی دو الگوی متفاوت در شیوه اداره شهرها هستند که تفاوت این دو ایده را می­توان به میزان قدرت ، نفوذ و صلاحیت سه عنصر دولت، بخش خصوصی و بخش مردمی (جامعه) در جامعه شهری نسبت داد(Rakodi,2001).

کانون توجه ایده حکمرانی، گروهی ازعوامل بیرون از سازمان­های رسمی دولتی است که تاکید عمده ­ای روی فرایندهای شبکه­ای و مشارکتی دارد. در این الگو، ساختارهای شبکه­ای جایگزین نظام­های اداری سیاسی از بالا به پایین حکومت شهری می­شوند و در درون شبکه‌ها نیز به جز نظام اداری سیاسی، عاملان دیگری از بخش­های خصوصی و داوطلبانه و سازمان­های همکاری وارد نظام می‌شوند (Astleithner and Hamedinger, 2003).

 

۲-۱-۵-اهداف حکمرانی شهری
هدف از حکمرانی شهری تقویت‌ فرایند توسعه‌ شهری‌ است‌ به گونه­ای که‌ در جامعه‌، زمینه‌ و محیط‌ مناسبی‌ برای‌ زندگی‌ راحت‌ و کارآمد شهروندان، به‌تناسب‌ ویژگی­های‌ اجتماعی‌ و اقتصادی آنان‌ فراهم‌ شود. در مباحث گذشته به مفاهیم و روند شکل­ گیری حکمرانی شهری پرداخته شد که با توجه به روند ذکر شده بر پایه مفاهیم، می­توان اهداف کلان ذیل را برای حکمرانی شهری بیان کرد:

–  بازساخت جامعه مدنی برای تقویت و اعتلای بیشتر سازمان­ها ، نهادها و جوامع محلی؛

– کاهش فقر و جدایی گزینی­های اجتماعی ، قومی و فرهنگی در شهرها؛

– افزایش مشارکت و مداخله افراد و صاحبان منافع در فرایندهای سیاسی درون شهرها؛

حکمروایی شهری به طور خاصتر نیز اهداف عملیاتی زیر را دنبال می کند:

– کاهش فساد؛

– بهبود کیفیت و افزایش امکان زندگی برای همه شهروندان؛

– حفظ دموکراسی؛

– ایجاد فرصت و امکان برای مردم به منظور نشان دادن خواسته­ها و آمالشان در زندگی؛

– اعتلای امنیت، برابری و پایداری  (UNDP

 

 

۲-۲-مدیریت شهری:
مفهوم مدیریت شهری اولین بار زمانی مورد توجه واقع گردید که در سال ۱۹۷۶میلادی در کنار مفاهیم دیگری چون توسعه پایدار شهری پروزه شهر سالم در دستور کار یکی از برنامه های توسعه سازمان ملل با عنوان برنامه مدیریت شهری قرار گرفت. مطرح شدن چنین مفهوم و اصطلاحی از مدیریت در قالب مدیریت شهری ناشی از حرکت شیوه مدیریت متمرکز به سمت مدیریت غیر متمرکز در چارچوب مدیریتهای محلی تر با هدف توسعه شهری بوسیله سازمانهای محلی می­باشد.

مدیریت شهری بعنوان چارچوب سازمانی توسعه شهر به سیاستها ،برنامه­ها ،طرحها و اقداماتی مربوط میشود که در پی اطمینان از تطابق رشد جمعیت با میزان دسترسی به زیر ساخت­های اساسی زندگی شهری خصوصا مسکن و اشتغال می­باشد در چارچوب این تعریف کارایی مدیریت شهری وابستگی مشخص و مستقیمی به عوامل زمینه­ای از قبیل ثبات سیاسی ،وحدت .و یکپارچگی اجتماعی و برخی عوامل دیگر نظیر توان و مهارت و دانش سیاستگذاران ،تصمیم گیران و تصمیم سازان و نسز افراد استفاده کننده از این سیاستها و برنامه ها دارد .براین اساس ویزگیهای سازمانی مدیریت شهری و نیز نقش اجرایی بخش دولتی و عمومی در آن ،تاثیر بسزایی در موفقیت و یا عدم موفقیت آن ایفا می­نماید .

هدف کلان مدیریت شهری ایجاد محیطی قابل زندگی برای همه شهروندان همراه با عدالت اجتماعی ،کارایی اقتصادی و پایداری زیست محیطی می­باشد . براین اساس در شرایط فعلی مدیریت پایدار شهری با مدیریت شهری پایدار مطرح و مورد تاکید می­باشد .

مدیریت پایدار شهری حداقل استفاده از منابع تجدید ناپذیر ،پیشرفت در استفاده از منابع ­تجدید­پذیر ،ظرفیتهای جذب مواد زاید در سطوح جهانی و محلی ،کنترل و راهبری نحوه برآورده ساختن نیاز های اساسی انسان را در بر میگیرد .

مدیریت شهری پایدار به تمامی عرصه ­های فعالیت شهری و نیز به تمامی شهروندان و حضور آنان در مدیریت شهری اشاره دارد .به عبارتی دیگر شهر پایدار زمانی شکل می ­گیرد و کارآمدی خود را نشان میدهد که مشارکت و مداخله مردم را بصورت حقیقی و حقوقی به رسمیت بشناسد(.پرهیزکار، ۱۳۹۰،ص۳۳)

در رابطه با مفهوم و کارکرد مدیریت شهری چنین می­توان بیان کرد که مدیریت شهری بیشتر وجه فنی و اجرایی دارد و نسبت به حکومت شهری، جو حاکمیتی آن کمتر است و نهادهای مدیریتی شهر بیشتر مجری تصمیمات نهادهای حکومتی هستند که معمولاً در سطح ملی یا محلی مطرح شوند(آخوندی و همکاران، ۱۳۸۷،ص،۷۳)

هر چند رهیافت سنتی و متداول در مدیریت شهری بر مبنای تمرکزگرایی در سطح ملی و تمرکززدایی در سطح محلی، برنامه ریزی یکپارچه در سطح کلان ملی، برنامه ریزی بخشی میان مدت، نظام بسته و انحصار طلبانه دولتی، اقدامات واکنشی و تنظیم کننده وضع موجود با بهره گرفتن از راه­حل­های فن­سالارانه استوار بوده اما در مقابل، رهیافت نوین اداره شهرها بر تمرکززدایی در سطح ملی و تمرکزگرایی در سطح محلی، نظام باز و کثرت طلبی در جامعه مدنی، اقدامات ابتکاری و تسهیل کننده وضع مطلوب، عمل اجتماعی و مشارکت فراگیر استوار است(طرح تحیقیقاتی طراحی نظام مطلوب مدیریت مجموعه­های شهری تهران، ۱۳۸۴).

بحث­های کلیدی درباره «بهترین » راه های اداره شهرها طیف وسیعی از موضوعات مختلفی چون  مدل  حکومت، قدرت شهردار، نحوه انتخاب شهردار (توسط شورا از میان اعضای آن یا خارج از شورا )، انتخاب شورا و شهردار (در روش‌های مختلف مستقیم، با رای یکپارچه شهروندان، با رای مجزای نواحی مختلف شهر و یا به صورت مرکب)، رای مخفی غیر حزبی، تعادل رابطه شورا و شهردار، مسؤولیت پذیری مدیر شهر و بی طرفی سیاسی را در برمی گیرد( Hall, 2005, P 211).

در این میان ساختار مدیریت شهری یکی از ابعاد بسیار مهم حکمرانی شهری محسوب می‌شود (Ibid, 212) .

۲-۲-۱-مدل­های مدیریت شهری
هر چند مشخصات و ساختار نهادهای قانونی اداره کننده شهر از کشوری به کشور دیگر تفاوت دارد و هر جامعه‌ای با توجه به ساختار اقتصادی، اجتماعی و سیاسی خود تعریف یا تلقی خاصی از مدیریت شهری دارد؛ وظایف کنونی مدیریت شهری (صرف‌نظر از تنوع و اختلاف در نظام­های اجتماعی و سیاسی گوناگون) تنها محدود به مواردی از قبیل برنامه‌ریزی، خدمات رسانی، مدیریت فرهنگ محلی، انجام پروژه‌های عمرانی و غیره نمی‌شود و جهت دهی فعالیت­های شهری و ترسیم چشم انداز شهر در راستای دستیابی به توسعه پایدار از جمله مهمترین وظایف مدیران شهری به شمار می‌رود (سعیدنیا ، ۱۳۸۳،ص،۴۴)