این واقعیت که امروزه گروه های تروریستی با ایجاد شبکه های فراملی اهداف واقع در فراسوی مرزهای ملی را مورد هدف قرار می دهند ، ماهیت اساساً کیفری را تغییر نمی دهد و بسیاری از اقداماتی که کشورها برای مقابله با تروریسم اتخاذ می نمایند ، معادل عملیات نظامی در یک مخاصمه مسلحانه نبود و شباهتی به آن ندارد . تدابیری همچون تبلیغات ضد تروریستی ، همکاری پلیسی و قضایی ، استرداد مجرمین ، مجازات ، ضبط و توقیف دارایی گروه های متهم به تروریسم ، تلاش برای متوقف ساختن گسترش سلاح های کشتار جمعی و غیره شامل توسل به زور نبوده است . مطابق با این رویکرد ، حقوق ، حقوق قابل اجرا در مبارزه با تروریسم قواعد حقوق بشر و حقوق کیفری بوده و کشورها باید در این مبارزه به حقوق تضمین شده در قوانین ملی و حقوق بین الملل بشر ملتزم باشند و بدون توجه به انگیزه های سیاسی افراد متهم به اقدامات تروریستی ، اصول و موازینی همچون دادرسی عادلانه ، احترام به حیثیت و کرامت انسانی به عنوان حداقل معیارهای رفتار انسانی را رعایت نمایند .
استدلال دیگر بر عدم اجرای حقوق بشردوستانه این است که حقوق بشردوستانه تنها در زمان مخاصمه مسلحانه قابل اجراست . در یک مخاصمه مسلحانه بین المللی الزاماً دو دولت طرف مناقشه نظامی هستند و بنابراین تا زمانی که اقدامات تروریستی به یک دولت قابل انتساب نباشد و بین نیروهای نظامی دو دولت درگیری نظامی رخ ندهد ، حقوق بشردوستانه بین المللی به مرحله اجرا در نمی آید . در یک مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی نیز طرف های مناقشه می توانند یک دولت و یک گروه نظامی و یا چند گروه نظامی باشند . اما شرط اساسی این است که طرف های مناقشه باید مشخصات خاص خود را داشته و از یکدیگر قابل تشخیص و تفکیک باشند و بخشی از سرزمین کشور مربوط را در تصرف و کنترل داشته باشند ( پروتکل دوم الحاقی ، ماده ۱ ) در حالی که گروه های تروریستی به عنوان طرف مناقشه قابل تشخیص نیستند .

ب ) قابل اجرا بودن حقوق بشردوستانه در (( جنگ علیه تروریسم ))

پس از ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ ، (( جنگ علیه تروریسم )) که یک شعار سیاسی بیش نیست ، وارد ادبیات حقوق بین الملل گردید . طراحان این نظریه معتقدند که حادثه ۱۱ سپتامبر و تبعات آن حاکی از ظهور پدیده جدیدی است ؛ به این معنی که شبکه های فراملی تروریستی دست به اقدامات خشونت آمیز علیه اهداف واقع در دولت های دور دست می زنند و شدت و گستره بالفعل و بالقوه این حملات به قدری است که می توان آن ها را (( اقدامات جنگی )) تلقی نمود . این نویسندگان اضافه می کنند که به دلیل تعداد زیاد افراد متهم به اعمال تروریستی نمی توان مقررات و آیین رسیدگی کیفری را به هنگام بازداشت و محاکمه این افراد رعایت نمود . علاوه بر آن ، اجرای مقررات قراردادی مربوط به استرداد با تعقیب قضایی به دلیل مشکلات سیاسی  اداری و حقوقی که اغلب در روابط میان دولت ها به وجود می آید ، مناسب نیست . بنابراین برای مقابله با این نوع (( مبارزان دشمن )) مورد حمله نظامی قرارداد و در صورت دستگیری و اسارت ، آنان را تا پایان درگیری های فعال نظامی در بازداشت نگه داشت . البته حتی بدون توجه به استدلال های فوق ، اگر (( مبارزه با تروریسم )) شامل تعریف مادی جنگ باشد و به لحاظ گستردگی و شدت حملات ، نوع سلاح های بکار رفته ، موضوع و هدف آن به گونه ای باشد که عملاً جنگی اتفاق افتد ، حقوق بشر دوستانه اعمال می شود . البته هر درگیری نظامی اقتضاء می کند که شدت خاصی از خشونت وجود داشته و طرف های مناقشه قابل تشخیص باشند . واژه (( طرف مخاصمه مسلحانه )) معمولاً به معنی دولت یا گروه نظامی است که

دارای میزانی از سازماندهی و ساختار فرماندهی و برخوردار از ظرفیت و توانایی اعمال حقوق بشردوستانه بین المللی ( پروتکل اول الحاقی ، ماده ۴۳ )

از سوی دیگر ، بدون توجه به موقعیت طرف های مناقشه و مشروعیت اهدافی که برای تحقق آن می جنگند ، (( اصل برابری )) متخاصمان در حقوق بشردوستانه ایجاب می کند که هر طرف بر طبق اصول و موازین بشردوستانه عملیات نظامی خود را انجام داده و یا افراد دستگیر شده و غیر نظامی مطابق با قواعد مورد رفتار نماید . اجرای منطق مخاصمات مسلحانه در (( جنگ با تروریسم )) به این معنی خواهد بود که گروه های تروریستی باید از همان حقوق و تکالیف ناشی از حقوق بشردوستانه برخوردار باشند که دولت هایی که با آن ها مبارزه می کنند ، از آن برخوردارند . ( حبیب زاده، ۱۳۸۶ )

به موجب اصول حقوق بشردوستانه ، طرفین مخاصمه همواره باید اصل (( تمایز بین رزمندگان و غیر نظامیان )) را رعایت کنند . اصل تفکیک و تمایز – که یکی از پایه های حقوق بشردوستانه است و جنبه عرفی دارد – اصولی را در بر می گیرد که هدفش حمایت از افراد کشوری است ؛ مثل قاعده ممنوعیت حمله آگاهانه و مستقیم به افراد سیویل و اموال آنان یا ممنوعیت حمله بدون تفکیک نسبت به یک محل و استفاده از سپر انسانی .

بنابراین ، در مخاصمات مسلحانه به کارگیری ارادی خشونت علیه اشخاص سیویل یا اموال آنها ، هیچ مفهوم حقوقی ندارد ؛ چرا چنین اعمالی اساساً قبلاً (( جنایت جنگی )) تلقی شده است و به موجب اصل صلاحیت جهانی ، متهمان به ارتکاب جنایات جنگی ، نه تنها توسط دولت خودشان ، بلکه توسط دولتهای دیگر نیز قابل تعقیب هستند . ( امیر ارجمند، ۱۳۸۴ )

و در نهایت می توان اینگونه جمع بندی کرد که اصولاً مبارزه با تروریسم ، اگر شامل تعریف مادی جنگ باشد ، وسعت به کارگیری سلاحها ، نوع ، موضوع و هدف آنان به گونه ای باشد که عملاً جنگی اتفاق افتد ً حقوق بشر دوستانه اعمال می شود . در اینجا هدف این حقوق ، تخفیف الام و تعدیل خشونت هاست ، ولی در صورتی که مبارزه با تروریسم شامل تعریف مادی جنگ شود ، حقوق بشر اعمال می شود ، زیرا مقررات حقوق بشر در زمان جنگ کاربرد ندارند و اساساً حقوق بشر با خشونت مخالف است .

از زاویه دیگر نسبت به حوادث تروریستی مانند ۱۱ سپتامبر دو رویکرد و دو نوع عکس العمل وجود دارد . اولین مسئله این است که این حوادث اقدامات تبهکارانه ای محسوب می شود که رویکرد (( اجرای قانون )) به شکل تعقیب کیفری و سرکوب عاملان فردی خود را می طلبد . دیگری این است که این حوادث ، (( اعمال جنگی )) محسوب و بحث حقوق جنگ با دو زیر مجموعه خود را به میان می آورد . این دو عبارت اند از:

الف ) قوانین مربوط به (( قبل از شروع جنگ )) ( حقوق جنگ یا حقوق توسل به زور ) مثل بند ۴ ماده ۲ منشور سازمان ملل متحد که در موجه بودن یا نبودن شروع جنگ باید مد نظر قرار گیرند (  Jus ad bellum )

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
ب ) اصول و مقررات (( حاکم بر جنگ )) ( حقوق در جنگ یا حقوق بشردوستانه ) مثل کنوانسیون های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو که در مورد رفتار و مسئولیت های طرف های درگیر ، کشورهای بی طرف ، افراد نظامی و غیر نظامی است (  Jus in bello  )

البته نتایج حقوقی دو رویکرد مورد اشاره خیلی متفاوت است . مورد اول یعنی رویکرد (( اجرای قانون )) ، حوادث را به صورت (( خرد )) ارزیابی می کند . در این مورد افراد یا گروهی از افراد مورد بررسی قرار می گیرند . در اولین گام حقوق داخلی و با همراهی ثانویه حقوق بین الملل ، این رویکرد به دنبال مسائلی چون مجازات مجرمان ، احترام به حقوق بشر آن افراد و همکاری قضایی می باشد . در حالی که دیدگاه دوم یعنی محسوب کردن حوادث تروریستی به عنوان (( اعمال جنگی )) ، به طور (( کلان )) روابط جنگی بین دولت ها را تحلیل می کند و مستقیماً به حقوق بین الملل جنگ مربوط می شود . ( جلالی، ۱۳۸۴ )

اثبات کنترل موثر با چندین محدودیت مواجه است نخست ، برای دولت صدمه دیده ، تعهد نسبتاً غیر واقع گرایانه تحمیل می کند و آن اینکه ، باید از دستورات ویژه یا هدایت دولت میزبان در رابطه با حملات تروریستی مدارک تهیه نماید . پیچیدگی مطلب در این است که بسیاری از دولت ها ، گروه های تروریستی را هدایت و کنترل می کنند ولی هیچ گونه مدرکی دال بر ارتباط با آن گروه ها ، از خود به جای نمی گذارند . ثانیاً ، به نظر اغلب مفسران اثبات کنترل موثر ، در خصوص تهدیداتی که گروه های مسلح خصوصی بالقوه یا بالفعل می توانند علیه دولت ها ایجاد کنند و نیز دولت هایی که به چنین گروه هایی پناه می دهند ……نارسا است . ثالثاً ، دلایلی هست مبنی بر اینکه ، وضعیت آنانی که رهیافت سخت گیرانه در این خصوص ( کنترل موثر ) داشتند بعد از رویدادهای ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ تضعیف شده است . به عبارتی ، جامعه بین المللی یک رهیافت غیر سخت گیرانه در خصوص کنترل موثر را مورد قبول قرار داده است . شعبه تجدید نظر دیوان بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق ، یک رهیافت دیگری برای کنترل موضوع بحث ، در پرونده تادیج پیشنهاد کرده است .
شعبه تجدید نظر دیوان بین المللی کیفری ، معتقد بود (( که شرط حقوق بین الملل برای انتساب اعمال افراد حقیقی به دولت این است که دولت ، کنترل افراد را اعمال کرده باشد . حدود کنترل به هر حال ممکن است بنا به اوضاع و احوال واقعی هر قضیه متفاوت باشد . شعبه تجدید نظر نمی تواند بپذیرد که چرا در هر مورد و در تمامی شرایط حقوق بین الملل باید حد بالایی را به عنوان معیار کنترل ضروری بداند )) .

شعبه تجدید نظر چنین تشخیص داد که برای شناسایی این مخاصمه مسلحانه به عنوان یک مخاصمه بین المللی طبق حقوق بین الملل ، حد لازم کنترل مقامات یوگسلاوی به این نیروهای مسلح (( کنترل کلی فراتر از صرفاً تامین مالی و تجهیز این نیروها و نیز مشارکت آنان در طراحی و نظارت بر عملیات نظامی )) بوده است .

همین که یک دولت روی هم رفته بر اشخاص حقیقی ، کنترل داشته باشد ، کافی به نظر می رسد . به عبارتی حد لازمی از کنترل بر کنترل موثر در این پرونده ، ترجیح داده شد . در نهایت حقوق مسئولیت دولت باید بر پایه مفهوم واقع گرایانه مسئولیت بنا شود . اگر دولت ، سرمایه گذاری ، تسلیح و یا آموزش این گروه ها را به عهده بگیرد و به طور کلی در برنامه ریزی فعالیت گروه شرکت نماید ، در آن صورت ، خیلی هم ضرورت ندارد که از دولت صدمه دیده خواسته شود این نکته را ثابت گند که دولت میزبان ، به طور واقعی و موثر در هدایت عملیات نظامی مشارکت داشته است . با وجود این ، (( اثبات حد لازمی از کنترل نه یک چاره سازی سحر آمیز است و نه یک تحول اساسی در انتساب عمل به دولت )) . ( آذری آغاجری، ۱۳۸۸ )

استاندارد مشابهی با آن توسط دیوان عدالت بین المللی ( ICJ ) در سال ۱۹۸۶ در خصوص پرونده ای در مورد پشتیبانی نسبت داده شده به نیکاراگوئه و ایالات متحده از گروه های شورشی در کشورهای امریکای مرکزی ، مورد پذیرش قرار گرفت . حتی با این نگرش ، استفاده از زور علیه افغانستان تحت حکومت طالبان در سال ۲۰۰۱ را می توان توجیه کرد زیرا رژیم طالبان و القاعده به طور تنگاتنگی در ارتباط بودند .

موضع های دیگر شامل این می شود که استفاده از زور علیه یک کشور می تواند به واسطه ی پشتیبانی منفعل از این آستانه عبور گند . با این حال ، زمانی که یک کشور موفق نمی شود تا اقدامات لازم را برای جلوگیری از رشد تهدیدات تروریستی یا وقوع آن ها درون مرز های اش انجام دهد ، ثانیه برخی بین حمله علیه خود یک کشور و حق اقدام علیه عاملان و زیر بنای گروه تروریستی در قلمروی یک کشور تمایز قائل شود . به همین ترتیب ، زمانی که به دفاع از خویش به طور قانونی استناد شده است ، یک کشور نیز می تواند بر حق یورش بردن بر عاملان تروریستی دشم

ن که در قلمروی بی طرف پناه گرفته اند تاکید کند اگر کشور بی طرف نتواند با نخواهد آن ها را خنثی کند . ( واکسمن، ۲۰۰۹ )

اما در خصوص دفاع مشروع مطالب زیر را باید اعلام کرد تا در ادامه مطالب کمک درک بهتر موضوع شود . آیا در حملات تروریستی که حالت جنگی و فرامرزی دارند ، ذفاع مشروع قربانی قانونی است ؟و آیا دفاع مشروع مورد نظر در حقوق بین الملل در اینجا نیز کاربرد دارد ؟ چگونه ؟

اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل دارای استثنائاتی است :

۱- دفاع مشروع

۲- اعمال زور در چارچوب فصل هفتم منشور ملل متحد توسط شورای امنیت

۳- اقدامات نهضت های رهایی بخش در توسل به زور بر اساس اصل آزادش ملت ها در تعیین سرنوشت .

(( در حقوق داخلی ، دفاع مشروع ، استثنایی بر قاعده است . ))

آنچه که در ماده ۵۱ منشور سازمان ملل ذکر شده است بدین معناست که بدون وقوع حمله مسلحانه نمی توان به دفاع مشروع استناد کرد . یک حمله مسلحانه در واقع نوعی تجاوز است . مطابق قطعنامه (( تعریف تجاوز )) مصوب مجمع مومی سازمان ملل متحد در ۱۹۷۴ ، تهدید به زور را نمی توان از مصادیق تجاوز دانست . طبق منشور یک دولت در صورتی می تواند در مقام دفاع مشروع به زور متوسل شود که

صرفاً در مقابل یک تجاوز که امری مسلحانه است ، قرار گرفته باشد . نکته ای که ذکر آن لازم می نماید اینکه ، تفسیر موسع از ماده ۵۱ منشور یا به عبارتی اقدامات پیش دستانه و پیش گیرانه در مقابل تهدیداتی اعمال می شود که (( طبق نظر بسیاری از حقوق دانان و موسسات حقوقی از جمله مرکز خدمات پژوهشی کنگره آمریکا ، شورای مشورتی روابط خارجی هلند و نظایرآن مورد تایید حقوق بین الملل عرفی نیست و واقعیت این است که جامعه بین الملل تاکنون مایل به پذیرش تفسیر موسع از حق دفاع مشروع مقرر در ماده ۵۱ نبوده است ولی اقدام پیش دستانه جمعی طبق فصل ۷ منشور نکته ای است که در طرح جدید اصلاحات سازمان ملل مورد تاکید است )) ولی طبق بند G ماده ۳ قطعنامه تعریف تجاوز ، اعزام دسته ها و گروه های مسلح و نیروهای منظم یا مزدوران توسط یک دولت یا از طرف یک دولت به منظور اعمال مسلحانه علیه دولتی دیگر که به قدری جدی و شدید هستند که می توان آن را در حد مسلحانه دانست البته کاربرد اصطلاح جنگ از سوی رئیس جمهور آمریکا نیز تاکید بر این نکته بوده است . لذا اگر حملات شدید تروریستی قابل انتساب به دولت باشند ، آن حمله ، حمله مسلحانه تلقی شده و دولت صدمه دیده حق اعمال زور مطابق ماده ۵۱ منشور را خواهد داشت . ( آذری آغاجری، ۱۳۸۸ )

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
اما زمانی که نظریه های مختلف مورد بررسی قرار گیرد ، این که حقوق دافع از خویش برای اعمال زور ، اهدافی را درون یک کشور در بر بگیرند یا خود یک کشور را شامل شوند باید تا اندازه ای به رابطه ی خاص عملی میان خطر تروریستی و فعالیت های ( عدم فعالیت های ) یک کشور (( میزبان )) بستگی داشته باشند ، چه نوع پشتیبانی یا حمایتی – فعال یا منفعل – به میزان زیادی در احتمال وقوع یا شدت تهدید سهیم است ؟

از سوی دیگر اگر کسی باور داشته باشد که قلمرو و پایگاه های ثابت تا اندازه ی زیادی لازمه ی عملیات ها و مرگ آوری شبکه های جهانی تروریستی هستند ، یا اگر کسی باور داشته باشد که حملات تروریستی دارند غیر متمرکز می شوند ( همان گونه که طرفداران ارزیابی پائین به بالا انجام می دهند ) ، آن وقت احتمالاً می توان تردید داشت که عدم موفقیت کشوری در جلوگیری از افراطی گرایان تروریست ( حتی کسانی که خود را با فعالیت های خشونت آمیز در خارج از کشور نسبت می دهند ) از فعالیت درون قلمرو اش باید به طور قابل توجهی در تحلیل دفاع از خویش بین المللی به حساب بیایند .

تمرکز زدایی یا روانی ساختاری یک تهدید تروریستی ممکن است منشا قدرت و مقاومت آن است در این صورت ممکن است این نگرانی به وجود بیاید که بسط دادن حقوق دفاع از خویش علیه کشورهایی که فقط در جلوگیری از فعالیت تروریست ها درون مرزهای شان ناکام می مانند ، می تواند بی جهت مجوز کاملاً گسترده ای را برای استفاده از زور اعطا کند . ( واکسمن، ۲۰۰۹ )

۳-۳-۲ بازداشت شدگان مبارزه با تروریسم
در یک جنگ واقعی بر علیه تروریسم ، هر عضو سلول به مثابه یک رزمنده به حساب می آید . تحت حقوق جنگ و قوانین مشروع و در جریان پیکار ، هر فردی می تواند به عنوان عضوی از نیروی دشمن مورد هدف قرار گیرد . اگر او تسلیم شد ، می تواند بدون برخورداری از هیچ گونه حق و امتیازی در خلال نبرد ، به عنوان یک زندانی جنگی اسیر شود . مقامات مسئول ، نیازی به صبر کردن ندارند تا یک تروریست شرور پیش از دستگیری اعضای شبکه ، حمله تروریستی اش را کامل کند  تروریستها مطمئناً رزمندگان غیر قانونی هستند و نباید با آنها همانند اسرای جنگی رفتار کرد . زیرا در یک نبرد مسلحانه آشکار شکست خورده اند و با ابزارهای غیر قانونی و نامشروع در ایجاد رعب و وحشت در میان افراد غیر نظامی کوشیده اند ، اما حقوق جنگ هنوز قابل اعمال است . در حقیقت ، حقوق جنگ ، روشها و ابزارهای جزایی دیگری را که متناسب با شرایط تروریسم بین المللی است ، مد نظر قرار داده است . ( ودگوود، ۱۳۸۱ ) اما در خصوص بازداشت شدگان دو دغدغه وجود دارد ۱- بازداشت های اشتباه ۲- بازداشتهای نامعلوم

بازداشت های اشتباه

در جنگ های سنتی گذشته ، دستگیری و بازداشت دشمن به ندرت به بازداشت های اشتباه منجر شده بود ، زیرا سربازان اسیر شده یونیفورم به تن داشتند و شرایط اسارت آن ها در زمان مبارزه ( برای مثال ، (( آن ها به ما شلیک می کردند )) ) وضعیت دشمن بودن شان را تایید می کرده متاسفانه ، ابر تروریست ها ، مانند اعضای القاعده ، آشکارا سلاح حمل نمی کنند و یونیفورم نمی پوشند یا دیگر علامت متمایز کننده همراه ندارند . صرف نظر از شرایط استثنایی که آن ها واقعاً در درگیری یا دیگر اقدامات در مبارزه ای که در جریان است ، شرکت می کنند ، تروریست ها از عمد در میان توده مردم مخفی می شوند و از متمایز ساختن خود از شهروندان معمولی اجتناب می کنند . در نتیجه ، اسیر کردن و بازداشت بسیاری از مظنونین تروریستی ممکن است اشتباه از آب در بیاید ، به طوری که تعداد بسیاری از بازداشتی هایی که طی سالیان از گوانتانامو آزاد شدند بر این موضوع صحه گذاشتند . از این رو ، در حالی که ممکن است نیاز کمی به دادرسی مفصل و مبسوط برای ثابت کردن وضعیت دشمن بودن سربازان در جنگ های متعارف است ، نیاز زیادی به بررسی و دادرسی در خصوص مظنونین تروریسم وجود دارد . ( شیلد، ۲۰۱۰ )

بازداشت های نامعلوم

قوانین جنگ به بازداشت نامعلوم زندانیان دشمن با منطق بازداشت پیشگیرانه می نگرند ، و این منطق نیز در برخی شرایط در حیطه ی قانون داخلی ، جزایی و مدنی مورد پذیرش قرار می گیرد . من معتقدم همین منطق می تواند بازداشت نا معلوم برخی تروریست ها را توجیه کند . شدت ویرانی ناشی از تروریسم فاجعه بار ما را مجبور می کند تا از مدل قانونی جزایی ( با اجرای قانون پس از مشاهده ی واقعیت و با دادرسی کامل و مقتضی ) به چیزی نزدیک تر به مدل جنگ و اقدامات شدید تر تغییر موضع دهیم .

وقتی ملتی برای استیفای حق تعیین سرنوشت علیه قدرت اشغالگر اقدام نمود و با موانع داخلی و خارجی از طرف قدرتها مواجه شود به ناچار به اقدامات قهری روی می آورد و اینجاست که بحث حمایت بین المللی از این حرکتها و جنبشها پیش کشیده می شود.
در حقوق بین الملل معاصر نه تنها مقرره ای مبنی بر نامشروع بودن این گونه اقدمات وجود ندارد بلکه بالعکس به این ملتها که با انگیزه استقلال و بیرون راندن استعمار و مبارزه با نژادپرستی به زور متوسل می شوند، حق داده شده است که با عنوان “جنبشهای آزادی بخش ملی” (Notational Freedom Movements) همانند دولتها طرف درگیری مسلحانه قرار گیرند و از حقوق متخاصمین بر اساس حقوق درگیریهای مسلحانه [ بین المللی] برخوردار شوند. اگرچه برخی از حقوق دانان درگیری هایی را که یک جنبش آزادی بخش ملی طرف آن است جزو مخاصمات مسلحانه بین المللی قلمداد نمی کنند، اما مطابق اسناد و معاهدات بین المللی این درگیریها نوعی از درگیریهای بین المللی محسوب می شوند. عموماً هم گفته می شود همان مقررات حقوق بشر و قوانین بشردوستانه قابل اعمال در خصوص درگیریهای مسلحانه بین المللی برای مخاصمات مسلحانه جنبشهای ملی مقاومت نیز اعمال خواهد شد.

قطعنامه ۲۹۱۸ مجمع عمومی سازمان ملل در سال۱۹۷۲ نیز این رویه را دنبال کرد و در سال بعد یعنی ۱۹۷۳ مجمع عمومی با صدور قطعنامه ۳۱۲ اعلام کرد : «قیام و اقدام مسلحانه ، بخش مشروع و موجه از اقدام جنبش های رهایی بخش ملی برای مبارزه با رژیم های استعماری و نژادپرست و بیرون راندن آنهاست.» قطعنامه شماره ۳۱۳۴ مورخ ۳۰ نوامبر ۱۹۷۶ مجمع عمومی نیز به صراحت مجوز استفاده از زور را به نهضتهای رهایی بخش داد: « این قطعنامه تأکیدی بر شناسایی مشروعیت مبارزه ملتهای تحت سلطه استعمارگران و بیگانگان است که برای کسب خودمختاری و رسیدن به استقلال با تمام وسایل در دسترس از جمله مبارزه مسلحانه، اقدام می کنند.»

مواد قانونی مختلفی در اسناد حقوق بشردوستانه (معاهدات و قوانین مربوط به مخاصمات مسلحانه) برای حمایت از مبارزات مسلحانه جنبشهای ملی مقاومت و گروههایی که برای دستیابی به حق تعیین سرنوشت دست به اقدامات نظامی می زنند، وجود دارد. در ابتدای رویکرد نظام حقوق بین الملل به این موضوع و در کنوانسیون های چهارگانه ژنو در سال ۱۹۴۹راجع به قواعد مخاصمات مسلحانه، این جنبشها بعنوان طرف درگیریهای غیر بین المللی محسوب می شدند. در اواخر دهه ۱۹۶۰، زمینه برای حمایت ازجنبش های رهایی بخش ملی تا حدود زیادی فراهم آمد و در صحنه های بین المللی از حرکت های آزادی بخش پشتیبانی می شد. با سود جستن از همین اوضاع مناسب، کمیته بین المللی صلیب سرخ موضوع حمایت از جنبشها را در بیست و یکمین کنفرانس بین المللی صلیب سرخ که در سپتامبر ۱۹۳۹ در استامبول برگزار شد، پی گرفت. در این خصوص کنفرانس قطعنامه شماره ۱۸ با عنوان “وضعیت رزمندگان در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی” را تصویب کرد. بر اساس این قطعنامه رزمندگانی که خود را با مقررات ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو راجع به اسیران جنگی منطبق کنند، در صورت توقیف در مقابل همه اقدامات غیرانسانی حمایت خواهند شد و با آنها مطابق مقررات کنوانسیون سوم رفتار خواهد شد دولتهای جهان سوم که بشدت مایل به ابراز پشتیبانی از جنبش های رهایی بخش بودند با الهام از قطعنامه کنفرانس ۱۹۶۹، قطعنامه ۲۶۷۶ را در نهم دسامبر ۱۹۷۰ با مضمونی مشابه آن از تصویب مجمع عمومی سازمان ملل گذراندند. در روند شکل گیری

حمایت قوانین بشردوستانه از جنبشهای ملی مقاومت، با اصرار و اهتمام کشورهای جهان سوم در جریان کنفرانس دیپلماتیک ژنو ۷۷ـ۱۹۷۴ که بدنبال رفع نواقص کنوانسیون های چهارگانه ژنو بود، مبارزات آزادی بخش بعنوان “درگیریهای بین المللی” شناخته شدند. این امر در پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو تصریح گردید و با ۸۷ رأی مثبت اکثر کشورهای جهان سوم ، ۱۱ رأی ممتنع کشورهای غربی و امریکا و تنها رأی منفی رژیم صهیونیستی تصویب شد. مطابق بند ۴ ماده ۱ پروتکل اول الحاقی۱۹۷۷ «تلاشهای آزادی خواهانه ملی ، مخاصمات مسلحانه بین المللی محسوب می شوند. این درگیریها ، درگیریهایی هستند که در آنها افراد علیه سلطه استعماری و اشغال بیگانه و علیه رژیمهای نژادپرست و در راستای اعمال حق تعیین سرنوشت خود- همان گونه که در منشور ملل متحد و اعلامیه اصول حقوق بین المللی راجع به روابط دوستانه و همکاری میان دولتها طبق منشور ملل متحد آمده است- مبارزه می کنند.» برای توضیح و تفسیر این ماده قانونی باید به برخی دیگر از مواد حقوق مخاصمات مسلحانه مراجعه کرد. منظور از مبارزات آزادی بخش ملتها، به وقوع پیوستن شدتی از درگیریهای مشخص می باشد که در آن گروه های سازمان یافته کنترل بخشی از سرزمین را به دست گرفته باشند و با داشتن فرماندهی معین، وابستگی سازمانی داشته باشند. واژه “ملتها” در معنای مضیق آن در حقوق بین الملل معاصر مدنظر بوده و باید توجه کرد که حق تعیین سرنوشت شامل واحدها یا اجتماعاتی که مشخصه های ملت بودن را ندارند( نظیر اقلیتهای قومی، نژادی ، مذهبی و گروه های سیاسی مخالف) نمی گردد. از منظر این قوانین مخاصمات مسلحانه بین المللی هنگامی رخ می دهد که نیروهای مسلح یک دولت ، سرزمین یک دولت دیگر را اشغال کرده باشد حتی در صورتی که این اشغال بدون مقاومت صورت گرفته باشد. این قوانین همچنین می افزاید: «یک سرزمین هنگامی اشغال شده محسوب می شود که عملاً تحت اختیار نیروهای متخاصم قرار گیرد. این امر بعنوان اشغال مؤثر نامیده می شود. تهاجم هرچند با عملیات نظامی همراه است ولی باید آن را از اشغال متمایز دانست. اشغال متضمن اعمال اقتدار حکومتی با کنار زدن حکومت استقرار یافته قبلی است.» برای نمونه می توان به اشغال نظامی عراق توسط امریکا اشاره کرد.

نیروهای درگیر در صحنه مخاصمات مسلحانه را می توان به دو دسته تقسیم نمود: الف) نیروهای منظم شامل پرسنل نیروهای مسلح یک کشور.ب) نیروهای غیرمنظم شامل نیروهای چریکی، پارتیزانها ، اعضای جنبشهای مقاومت و … که داوطلبانه در برابر دشمن مقابله می کنند. مواد سیزده اولین و دومین عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو و نیز بند الف ماده چهار سومین عهدنامه ژنو که مؤید ماده اول الحاقی به عهدنامه ۱۹۰۷ لاهه است، «خصیصه مبارز» را به جز اعضای نیروهای مسلح کشورهای متخاصم ، برای اعضای جنبشهای مقاومت سازمان یافته وابسته به یک طرف مخاصمه که در داخل یا خارج از سرزمین متبوعه خود ـ حتی اگر اشغال هم شده باشدـ عمل می کنند، به رسمیت شناخت است.

مطابق مقررات عهدنامه ژنو۱۹۴۹ و لاهه۱۹۰۷ برای برخورداری از وضعیت اسیر جنگی و خصیصه مبارز، مبارزان غیرمنظم و اعضای جنبشهای ملی مقاومت باید شش شرط را رعایت نمایند. که به اختصار به آنها اشاره می شود: الف) شرط سازمانی. یعنی داشتن یک سازمان منظم و نظم حاکم بر گروه. ب) شرط وابستگی به یک طرف مخاصمه. بایستی یک رابطه عملی میان نهضت و یک طرف مخاصمه وجود داشته باشد. این رابطه می تواند از طریق یک توافق ضمنی یا با توجه به خصیصه عملیات نشان داده شود یا با صدور یک اعلامیه رسمی از سوی یک طرف مخاصمه معین گردد. ج) شرط فرماندهی مسئول. چه این فرد نظامی باشد چه غیرنظامی مسئول اعمالی است که دستور اجرای آنها را داده است و یا اعمالی که نتوانسته مانع اجرای آنها گردد د) شرط حمل یک علامت مشخصه و ثابت. این علامت بجای اونیفورم ارتش منظم باید مستمراً در صحنه نبرد حمل گردد. ه) شرط حمل آشکار اسلحه. بخاطر تمایز میان نظامیان و غیرنظامیان. و) رعایت قوانین و عرفهای جنگی در حین عملیات. شرط اساسی است که بقیه شروط را شامل میشود شرایط بند «الف» ، «ب» و «ج» مختص جنبشهای آزادی بخش است اما شرایط بندهای «د» ، «ه» و «و» باید از جانب دو طرف مخاصمه رعایت گردد در کنار برخی مواد حقوقی که قوانین بین المللی برای جنبشهای ملی مقاومت درنظر گرفته اند تکالیفی را برای آنها و حامیانشان قائل شده اند. حقوق مخاصمات مسلحانه با اشاره به اینکه جنبشهای سازمان یافته مقاومت قبل از آنکه اشغال تحقق یابد و یا بعد از اینکه اشغال مؤثر محقق شود، می توانند در برابر اشغال مقاومت نمایند اما باید خود را از غیرنظامیان متمایز سازند و یا حداقل در زمان استقرار و یا حمله، سلاحهای خود را به طور آشکار حمل نمایند. این مورد یکی از موارد استثنایی است علاوه بر قاعده الزام سربازان و نیروهای مسلح به پوشیدن لباس متحدالشکل و نشانه متمایز از مردم غیر نظامی. حمایت غیر مستقیم از نهضتهای رهایی بخش ملی از قبیل ارائه اطلاعات یا تدارکات غیرنظامی ، کمک به فرار آنها، اختفای سلاحشان و… که جزو شیوه های غیر نظامی است، شرکت غیرمستقیم در مخاصمات در نظرگرفته می شود و به موجب حقوق بین الملل عملی قانونی است اما ممکن است با قوانین امنیتی وضع شده از سوی کشور اشغالگر مغایرت داشته باشد که در این صورت اشخاصی که مرتکب این عمل می شوند در معرض محاکمه و مجازات بوده و یا آنکه آزادی تردد آنها محدود خواهد شد. حتی در صورت ارائه این کمکها نیز این اشخاص تحت حمایت کنوانسیون ژنو درباره غیرنظامیان خواهند بود و اقدام دسته جمعی علیه آنان غیرقانونی خواهد بود. با شروع مطالعات دقیق کمیته بین المللی صلیب سرخ از سال ۱۹۷۰ درخصوص مبارزات رهایی بخش و چریکی و دست یابی به حق تعین سرنوشت، بالاخره در طرح پروتکل الحاقی شماره یک به عهدنامه های ژنو مورخ ۱۹۷۷ به جنگهای رهایی بخش ملی اعتبار بین المللی بخشیده شد و در بند۴ ماده ۱ این پروتکل چنین آورده شد که جزو موارد شمول مخاصمات بین المللی، «مخاصمات مسلحانه ای قرار دارند که مردم یک سرزمین علیه سلطه استعماری و اشغال خارجی و علیه رژیم های نژادپرست در جهت اعمال حق ملتها در تعیین سرنوشت خود ،که در منشور ملل متحد و اعلامیه مربوط به اصول حقوق بین الملل به روابط دوستانه و همکاری میان ملتها طبق منشور ملل متحد مقرر شده، انجام می دهند.» همچنین چهار شرط جدید برای دادن وضعیت اسیر جنگی به این طبقه اسیران در نظر گرفته شد که جایگزین شش شرط قبلی گردید. مطابق بند ۳ ماده ۴۴ پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ این چهار شرط عبارتند از: ا. شرط وابستگی سازمانی۲٫ شرط داشتن فرماندهی مسئول. ۳٫ شرط قابلیت تمایز از جمعیت غیرنظامی۴٫ شرط رعایت عهدنامه های ژنو و پروتکل شماره یک مطابق قواعد مخاصمات مسلحانه بین المللی مصوب کمیته حقوق بشر، هرگاه ملتها با شرایط مندرج در پروتکل اول الحاقی دست به مبارزه بزنند باید حقوق مخاصمات مسلحانه از جانب دو طرف درگیری رعایت گردد. با این وصف مبارزان غیرمنظم حتی اگر قواعد مذکور را نقض کنند و به دست دشمن گرفتار شوند حق اینکه وضعیت اسیر جنگی را داشته باشند از آنها سلب نمی گردد.( بند ۲ ماده ۴۴ پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
اولین معاهده ای که بطور رسمی به تفکیک تروریسم از اعمال حق تعیین سرنوشت پرداخت کنوانسیون اتحادیه عرب درباره سرکوب تروریسم می باشد. در این کنوانسیون در مقدمه و در بند «الف» ماده ۲ به صراحت مقرر داشته است : «مبارزه با تروریسم بعنوان پدیده ای شوم نباید مانعی برای اقدامات جنبشهای ملی مقاومت در اعمال حق تعیین سرنوش بر اساس اصول حقوق بین الملل باشد». مجمع فقهی اسلامی ، در بیانیه خود در چهارم ژانویه ۲۰۰۲ ضمن تعریف تروریسم به «هرگونه تجاوز از سوی افراد یا گروه ها یا دولتها بر ضد انسان» برای دفاع از نهضتهای اسلامی اعلام داشت: «حکم جهاد به هیچ وجه ارتباط با تروریسم ندارد و جهاد اسلامی به قصد دفاع از وطن برضد اشغال بیگانه و غارت ثروت های ملل مسلمان و نیز برضد استعمارگرانی است که مردمان را از خانه و شهر و کشورشان به زور بیرون می رانند یا برضد کسانی است که از این گونه تجاوزات حمایت و پشتیبانی می کنند…» کنوانسیون سازمان کشورهای اسلامی درباره سرکوب تروریسم بین المللی در مقدمه خود اشاره دارد که مجزا بودن اعمال حق تعیین سرنوشت از تروریسم مورد تأیید می باشد و برای روش های اعمال تعیین سرنوشت ، محدودیتی قائل نیست. بند الف ماده ۲ تشریح می نماید که : «مبارزات مردمی از جمله مبارزات مسلحانه علیه اشغال خارجی، تجاوز، استعمار و سلطه که مطابق با اصول حقوق بین الملل و با هدف آزادی بخشی و استیفای حق تعیین سرنوشت انجام می شوند،نباید بعنوان جرم تروریستی تلقی شوند.» شبیه به همین مضمون نیز در کنوانسیون سازمان وحدت افریقا در مورد منع و مبارزه با تروریسم آورده شده است.

با توجه به اینکه ترور یک اقدام جنگی نامشروع در حقوق مخاصمات مسلحانه قلمداد شده است برخی روش های عملیاتی اتخاذ شده توسط نهضتها باعث شده که اقداماتشان با شیوه های عمیاتی گروه های تروریستی شباهت پیداکند. برخی ویژگیهای اصلی که در مبارزات جنبشهای ملی مقاومت و گروه های چریکی مشترک است به شرح ذیل می باشد الف) استفاده از تاکتیکهای غیر متعارف شامل اختفاء غافلگیری و شبیخون؛ کاربرد چنین روشهایی معمولاً زمانی اتقاق می افتد که نیروهایی با گستردگی و توان نابرابر در مقابل هم قرار می گیرند مانند حالت اشغال نظامی یک کشور توسط بیگانه. ب) حملات آنها غافلگیر کننده و متوجه نقاط ضعف دشمن می باشد. بویژه عملیات کمین ، عملیات خرابکارانه و مسدود نمودن جاده های مورد استفاده دشمن که این روشها میتواند توسط نیروهای نظامی منظم و یا غیر منظم (مثل جنبشهای مقاومت )مور استفاده قرار گیرد. ج) نیروهای نامنظم و جنبشهای مقاومت ترجیح می دهند که به وضوح قابل شناسایی نباشند. بنابراین در قالب گروه ها یا هسته های کوچک پراکنده بوده، ساختار فرماندهی منعطف با واگذاری قسمت اعظم آن به ابتکارات محلی و منطقه ای دارند.

د)مسلح به سلاحهای سبک و عملیاتی هستند و به لحاظ حمایت لجستیکی وابسته به جمعیت غیرنظامی و یا کمکهای خارجی بوده و تا حدودی از ماشینهای نظامی استفاده نمی کنند . بنابراین بطور پنهانی و با بصورت پیاده حرکت می کنند و گاه با یونیفرم و گاه بدون آن می جنگند ه) این گروه ها در جایی که منطقه دارای پوشش باشد (مانندکوهستان، جنگل، مرداب و یا شهرها و شهرکها) بیشتر فعالیت خواهند نمود. بعلاوه از مستعد بودن جوامع مدرن برای حمله ، بهره کامل می برند و) جنبشهای مقاومت از فعالیتهای سیاسی و تبلیغاتی، بصورت گسترده استفاده کرده و سعی دارند دشمن را به اقدامات تلافی جویانه افراطی تحریک کنند. ممکن است آنها به اقدامات غیرقانونی از قبیل حمله به مقامات و حامیان آنها یا ارعاب آنها و نیز گروگان گیری (افراد خارجی و یا حتی سربازان ملل متحد) متوسل شوند. با این حال به اعتقاد برخی کارشناسان حقوقی و نویسندگان؛ جنبش های آزادی بخش و گروه های مقاومت نمیتوانند علیه غیر نظامیان بی دفاع دست به اقدامات تروریستی بزنند و به کارهایی همانند هواپیماربایی و گروگان گیری اقدام کنند. مبارزاتی که در قالب مقاومت انجام می شود باید علیه اهداف نظامی یا منافع مادی کشور استعمارگر یا اشغالگر( از جمله علیه تجهیزات و سربازان آن کشور در اراضی اشغالی و… ) باشد. این مبارزات به شرط آسیب نرساندن به مردم بی گناه و اشخاصی که مطابق توافق نامه های بین المللی تحت حمایت قرار دارند، می توانند منافع کشور اشغالگر را در خارج از مناطق اشغالی نیز هدف قرار دهند. محدودیتهای اقدامات مسلحانه گروه های نامنظم و جنبشهای ملی مقاومت ملی را می توان با مراجعه به حقوق مخاصمات مسلحانه(حقوق جنگ) در نظر گرفت. برابر ماده ۳۵ پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ این موارد عبارتند از :۱٫ طرفهای مخاصمه باید از حمله عمدی به غیرنظامیان بپرهیزند. (اصل تفکیک) ۲٫ تنها حملاتی مشروع است که علیه اهداف نظامی باشد. (اصل ضرورت) ۳٫ استفاده از جنگ افزار و روش های جنگی که باعث درد و رنج شدید می گردد، ممنوع است. (تناسب)

برخی جنبشهای ملی مقاومت به رغم مشروعیت هدف و انگیزه در بسیاری موارد در نبرد نابرابر با ارتش های مجهز و قوای دولتی ، ناچار به استفاده از تاکتیک های تروریستی می شوند و همین امر کافی است که برخی کشورها و سازمانها آنها را تروریست بنامند. بی شک این شیوه عملکرد نهضتها ، نقطه افتراق کشورهای غربی و برخی کشورهای حامی جنبشها می باشد که باعث شده هنوز تعریف جامعی از تروریسم ارائه نشود. با توجه به این موارد برخی صاحب نظران معتقدند که تروریسم بین المللی مدرن متعاقب شکست برخی جنبشها و نهضت های آزادی بخش برای رسیدن به نتایج مورد نظر، از طریق جنگ چریکی ظهور یافته و گروه های آزادی بخش در نبرد نابرابر با ارتش های مجهز تصمیم گرفتند به “اهداف نمادین” ضربه وارد آورند. «والتر لکوار » که استفاده غیر قانونی از زور یا خشونت علیه مردم بی گناه به منظور محقق ساختن اهداف سیاسی را تروریسم می داند از نویسندگانی است که تروریسم مدرن را برآمده از نهضت های ضد استعماری و جنبش های انقلابی معمولاً چپ گرای دهه های۱۹۵۰و ۱۹۶۰ میلادی می داند. برخی ویژگیهای خاص پدیده تروریسم باعث شده که بتوان مرزی را میان اعمال تروریستی و اقدامات جنبشها قائل شد: الف) ترور عملی سازمان دهی شده توسط گروه های زیرزمینی و مخفی است که با مقدمه چینی و زمینه سازی صورت میگیرد.ب) عناصر اصلی هر عمل تروریستی بکارگیری خشونت زیاد یا تهدید به استفاده از آن علیه مردم عادی و غیرنظامی و وارد آوردن خسارت های جانی و مالی رعب آور می باشد ج) اکثریت قریب به اتفاق گروه های تروریستی ، فاقد پایگاه مردمی عمیق هستند. این گروه ها با وجود تأثیر گذاری بر برخی افراد پراکنده در سطح جامعه، نماینده کسی جز خود نیستند د) تروریستها بدنبال تأثیر روانی مضاعف در درون مردم می باشند بنابراین بدنبال این هستند که اقدامات خود را از طریق رسانه ها در سطح جوامع تبلیغ و منتشر نمایند و آن را اقدامی بحق نشان دهند. بطور کلی امروزه تروریسم بدون عکس و تصویر وجود ندارد. ن) علت انجام عملیات تروریستی علیه غیرنظامیان، انتقال پیام تروریستها به حاکمان سیاسی و اعمال فشار برای محقق ساختن خواسته های خود با سوق دادن اجباری به سمت خواسته های گروه های تروریستی می باشد. و) انگیزه ترور خلق الساعه نیست. ترور واکنش ناخودآگاه نسبت به عملی معین و در زمان و مکانی مشخص نیست. بلکه انبوهی از عوامل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی همراه با جنبه های روانی و عقیدتی باعث شکل گیری انگیزه ترورمی شود. ه)گاهی اوقات به سبب عوامل نژادی، مذهبی یا جغرافیایی یک گروه خاص خواهان جداشدن از حکومت مرکزی می باشد که برای تحمیل استقلال یا به رسمیت شناخته شدن حقوق خود به اقدامات تروریستی دست می زند مانند “سازمان اتا “در منطقه باسک اسپانیا و ارتش جمهوری خواه ایرلند. به نظر آنتونیو کاسسه، جامعه بین المللی برخی انگیزه ها و عوامل تروریستی را مشروعیت می بخشد، اما روشهایی را محکوم می کند که برای تحقق این آمال و اهداف مورد استفاده قرار می گیرد. اما به هر حال ترور بعنوان یک حربه توسط حکومتها، گروه های تندرو مخالف و بالاخره برخی جنبشهای آزادی بخش می تواند مورد استفاده قرار گیرد.

موضوع استفاده از زور در داخل یک کشور ، خارج از شمول قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه و حقوق بین الملل بشردوستانه است ، زیرا که این قواعد محدودیت های مخاصمات مسلحانه و حقوق بشردوستانه را تعیین می کنند که در کنوانسیون ژنو و پروتکل الحاقی آن ، مندرج می اشند . ( کوشا و نمامیان، ۱۳۸۷ )
ماده ۳ مشترک در یک عبارت پردازی کلی بدون اشاره مستقیم به تروریسم بسیاری از اقدامات تروریستی را عملاً ممنوع می کند . بر طبق آن با غیر نظامیان بایستی با اصول انسانیت رفتار شود . گروگانیری ، رفتار بی رحمانه ، آزاد و شکنجه و ………ممنوع است .

همچنین ماده ۴ ( پاراگراف ۲ ) و ماده ۱۳ ( پاراگراف ۲ ) پروتکل الحاقی دوم نیز موید این امر هستند . به موجب این مواد اعمال و تهدیدات خشونت آمیزی که هدف اولیه آن گسترش ترور و وحشت در میان جمعیت غیر نظامی باشد ممنوع است مواد ۴ و ۱۳ بصراحت از عناوین ترور و تروریسم استفاده می کنند .

البته اگر این اقدامات تروریسی در مخاصمه مسلحانه بین المللی منجر به نقض فاحش کنوانسیون ها و پروتکل الحاقی شوند می تواند جنایت جنگی تلقی شده و مشمول صلاحیت جهانی کشورهای عضو و یا حتی صلاحیت دیوان بین المللی کیفری واقع شوند .

سوال اصلی در این صوص این است که این تعهدات بر کدام یک از طرفیت بار می شود  در مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی حداقل یک از طرفین دولت نیست . برای طرف دولتی کلیه تعهدات معاهده ای ( بر طبق اصل وفای به عهد ) و آن قسمت از قواعدی که جنبه عرفی یافته بار می شود . ماده ۳ و پروتکل دوم چنین تعهداتی را برای نیروهای مخالف دولت و اعضاء شان بار میکند . چرا که یکی از شرایط تلقی یک درگیری داخلی به عنوان یک مخاصمه مسلحانه توانایی طرفین به رعایت قواعد حقوق بشردوستانه می باشد . لذا بایستی اعضاء گروه های مخالف دولت نیز به ممنوعیت اقدامات تروریستی توجه کنند . فرمانده نیرو های مسلح مخالف به اجرا و رعایت این قواعد متعهد هستند و بایستی همه اقدامات لازم را برای اجرای قاعده ممنوعیت اقدامات تروریستی انجام دهند . این گروه ها بایستی اقدامات ضروری را برای پیگیری و مجازات مرتکبین اقدامات تروریستی بالاخص آن مرتکبینی که جزء نیروهای آنها تحت کنترل آنها می باشند انجام دهند .

لذا ممنوعیت انجام اقدامات تروریستی در یک مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی برای هر دو طرف بار شود؛ چه دولت و چه سازمان های مسلح مخالف دولت .

در کل بایستی خاطر نشان ساخت که ممنوعیت توسل به اقدامات تروریستی منطقاً در حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی نیز همچون مخاصمات مسلحانه بین المللی تثبیت شده است . در مخاصمه مسلحانه داخلی نیز اقدامات تروریستی ممنوع می باشد . این حتی در خصوص مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی مهمتر نیز است چرا که مخاصمات مسلحانه بین المللی نیز عمدتاً مبتنی بر جنگ نامتقارن بوده و آبستن ارتکاب اقدامات تروریستی است .

دولتها اولاً بایستی هم از ارتکاب عمل تروریستی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی اجتناب ورزند و ثانیاً کلیه تلاشهای لازم را برای جلوگیری از ارتکاب عمل تروریستی توسط افراد خصوصی یا در سرزمین تحت صلاحیتشان انجام  دادند . ( سلیمی ترکمانی، ۱۳۸۸ )

وضعیت بازداشت شدگان در جریان مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی در چارچوب مبارزه با تروریسم

در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی وضعیت اسیر جنگی وجود ندارد . به عبارتی وضعیت رزمنده قانونی که مستحق مشارکت مستقیم در مخاصمه است . چرا که دولت ها تمایلی به اعطا مصونیت از رسیدگی ها به اعضاء نیروهای مخالف دولتی ندادند . لذا این گونه اشخاص در صورت دستگیری ممکن است بر طبق حقوق داخلی کشور دستگیر شوند . البته در چنین مواقعی نیز مفاد ماده ۳ مشترک ، پروتکل دوم الحاقی ، حقوق عرفی بشردوستانه و حقوق بشر مربوط به تضمین دادرسی عادلانه بایستی رعایت شود .

۳-۵ دیوان بین المللی کیفری و تروریسم
بعد از تشکیل دیوان کیفری بین المللی امید رفت که جرم تروریسم به عنوان یکی از جرایم تحت پوشش دیوان قرار بگیرد اما با اعمال نفوذ از سوی قدرتهای بزرگ و نبود یک معیار مشخص در خصوص تعریف تروریسم این امید به یأس تبدیل شد . اولین بازنگری اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، تمایل جدی به گنجاندن جرم تروریسم در اساسنامه بروز کرد لیکن به دلیل پیش گفته ناکام ماند و تحقق پیدا نکرد . در نتیجه تروریسم در همان قالب قدیمی یعنی با عنوان جرایم علیه بشریت ، جرایم جنگی و کشتار جمعی ( البته شامل تروریسم دولتی هم می شود ) در اساسنامه گنجانده شد ، در حالی که باید تروریسم را در خارج از قالبهای ویژه سیاسی تعریف کرد و معیارهای اساسی جرایمی را که مصداق تروریسم اند ، دقیقاً تعیین نمود . ( یه وس، ۱۳۸۲ )

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
در ادامه به دو بحث عمده در این خصوص می پردازیم

۱-اشکال و مظاهر خاص تروریسم بر اساس مواد اساسنامه دیوان بین المللی کیفری

۲- صلاحیت دیوان بین المللی کیفری در خصوص تروریسم

همانگونه که آشکار شد ، به واسطه نبود تعریف حقوقی مورد توافق از تروریسم ، نمی توان واکنش کیفری در مواجهه با آن را به عنوان جرمی ذاتاً مستقل قلمداد کرد ، اما روشن است که می توان براساس کنوانسیون های بین المللی در قبال اشکال و مظاهر گوناگون تروریسم ، همچون هواپیما ربایی ، گروگان گیری ، اعمال خشونت در فرودگاه های غیر نظامی ، تصرف کشتی ها ، بمب گذاری های تروریستی ، تامین مالی تروریسم و تروریسم هسته ای ، مقابله کرد .

۳-۵-۱ تروریسم به عنوان جرم جنگی
تروریسم در برخی اسناد بین المللی خاص ، به طور ویژه به مثابه جرم جنگی طبقه بندی شده است . برای مثال ، بند نخست ماده ۳۳ کنوانسیون چهارم ژنو ، به صراحت اعلام می دارد :

(( جرایم جمعی و کلیه معیارهای رعب و وحشت یا تروریسم ممنوع است . ))

علاوه بر این ، بند دوم ماده ۵۱ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو تصریح کرده است : (( اقدامات خشونت آمیز یا تهدید به خشونت که هدف اصلی از ارتکاب آنها ، اشاعه رعب و وحشت در میان جمعیت غیر نظامی باشد ، ممنوع است . ))

همچنین ، پاراگراف چهارم از بند دوم ماده ۴ پروتکل دوم الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو در خصوص درگیری های مسلحانه غیر بین المللی ، مقرر می دارد : (( اِعمال اقدامات تروریستی علیه کسانی که نقش مستقیم در مخاصمات ندارند یا دیگر قادر به داشتن نقش مستقیم در مخاصمات نیستند ، ممنوع است . )) این در حالی است که بند دوم ماده ۱۳ پروتکل اخیر نسبت به اقدامات خشونت آمیز یا تهدید به خشونت که هدف اصلی از ارتکاب آن ایجاد و اشاعه رعب و و حشت در میان جمعیت غیر نظامی باشد ، قائل به ممنوعیت شده است .

همچنین ، بند چهارم ماده ۴ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی رواندا ، به طور ویژه تصریح می کند : (( اقدامات تروریستی ، ماده ۳ مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل دوم الحاقی را نقض می کنند . ))

به علاوه ، وقتی مظاهر خاص تروریسم واجد عناصر جرم جنگی باشند ؛ یعنی در خلال درگیری مسلحانه یا در ارتباط با آن واقع شوند ، در چارچوب ماده ۴ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی رواندا ( در خصوص نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های چهار گانه ژنو و پروتکل دوم الحاقی ) ، مواد ۲ و ۳ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق ( در خصوص نقض فاحش کنوانسیون های چهارگانه ژنو و نقض مقررات یا عرف جنگ ) و ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی قرار می گیرند

با این اوصاف ، شرایط لازم برای تحقق جرم جنگی شامل موارد ذیل می باشند :

۱ جرم باید در حین مخاصمه مسلحانه بین المللی یا داخلی صورت پذیرد . در غیر این صورت ، جرم ضد بشری قلمداد می گردد .

۲ فعل ارتکابی باید نقض فاحش و گسترده مقررات را در پی داشته باشد . بنابراین اقدامات خشونت آمیز پراکنده و انفرادی مبین احراز جرم جنگی نخواهد بود

۳ اقدامات ارتکابی باید در قالب برنامه و سیاست عمومی باشد . این شرط بیانگر عنصر معنوی جرم وآگاهی نسبت به آثار اقدام ارتکابی است

۳-۵-۲ تروریسم به عنوان نسل کشی
نسل کشی به اقدامات مجرمانه ای اطلاق می گردد که به قصد نابودی تمام یا بخشی از گروه های ملی ، قومی ،نژادی ، یا مذهبی صورت گیرد . اسناد بین المللی متعددی منجمله (( کنوانسیون پیشگیری و مجازات نسل کشی ( ۱۹۴۸ ) و (( اساسنامه رم )) در حمایت از موجودیت گروه های مزبور به تصویب رسیده که تدابیر تقنینی و قضایی لازم را برای پیشگیری از اقدامات فوق و محاکمه و مجازات عاملان آن مقرر نموده اند . این وضعیت تا جایی پیش رفته که شناسایی و محکومیت نسل کشی ، به عنوان جرم بین المللی مورد اهتمام در نظام حقوق بین الملل معاصر ، به مثابه قاعده آمره به رسمیت شناخته شده است .

به هر حال ، نسل کشی مفهومی ناظر به جرم خاص نیست ، بلکه شامل مجموعه ای از اقدامات مجرمانه است که به طور معمول در سطحی وسیع و گسترده ، به قصد نابودی کل یا بخشی از گروه های هدف صورت می پذیرد .از این رو ، به نظر می رسد اقدامات تروریستی ویژه ، در چارچوب شرایط و مصادیق نسل کشی ، قابل احراز باشند . هر چند بعید است چنین اعمالی واجد شرایط و مصادیق نسل کشی باشند ؛ یعنی با قصد نابودی کلی یا جزئی گروه ملی ، قومی ، نزادی ، یا مذهبی واقع شده باشند

بنابراین ، اطلاق اقدامات تروریستی به مثابه نسل کشی با توجه به مصادیق آن امکان پذیر نیست ؛ چرا که از حیث شیوه ارتکاب ، قصد و انگیزه و نیز مصادیق موجود در هر یک از اقدامات تروریستی و نسل کشی ، باید قائل به تفکیک شد . ( اقدامات داعش در خصوص اقلیت ایزدی مصداق حذف دسته جمعی یک گروه مذهبی و قومی می باشد که از طریق اقدامات تروریستی به انجام می رسد و می توان مسئولین و مرتکبین را با قوانین دیوان بین المللی کیفری ( اساسنامه رم ) مجازات نمود )

پیکراجتماع سالم‌،سلول های سالم رامی‌طلبدوبه هراندازه و میزان که افرادجامعه متحول شوندبه همان مقدارنیز می‌توان به تحول اجتماع امید داشت‌.
درقلمرواجتماع نیز‌،بااشخاصی که برمبنای ارزشهای غلط تربیت شده وبا آن خوگرفته اند‌،نمی‌توان

جامعه ای سالم بناکرد‌.لذا آمادگی وقابلیت وسلامت افراد ازشرایط اولیه یک اجتماع سالم می‌باشد.

برای برپایی واستقراریک چنین جامعه سالمی‌،اصلاح وتربیت افرادناسالم آن امری اجتناب ناپذیر است‌. وتنهااصلاح وتربیت است که قادر خواهدبودرفتاروشخصیت منفی این اشخاص رادگرگون نموده وآنهارامبدل به افرادی مثبت وقابل قبول برای جامعه نماید.

برای برقراری این اصلاح وتربیت‌،ضرورت ایجاب می‌نمایدکه ابتدا درباره تغییرافکاروگرایش های فکری این افراد اقدام شودزیراکه رفتارانسان به مقدارنسبتاً زیادی تحت تأثیرافکاروگرایش های اوقرار دارد.

درشرع انوراسلام وهمچنین قرآن که جامع ترین کتاب انسان سازی است روش های مختلفی برای این تغییرافکاروگرایش هاودرنتیجه تغییرشخصیت واصلاح افرادمعرفی شده است که ازمنحصربه فردترین این روش ها می‌توان از«توبه»یادکرد‌.

در آیات و روایات متعددی از توبه صحبت به میان آمده و انسان به آن تشویق و ترغیب شده و سقوط کیفر به صراحت در برخی از آنها مطرح شده است‌. اینکه انسان‌، در مسیر زندگی گاهی دچار خطا و لغزش می‌گردد نباید باعث شود که از رحمت الهی مایوس و ناامید شود‌، زیرا درهای رحمت خداوند همیشه به روی بندگان باز است‌. توبه از موضوعات مشترک میان علم اخلاق‌، کلام‌، فقه و حقوق است و در هرکدام از این علوم از یک جهت به آن نگریسته شده است‌.

توبه می‌تواندبه عنوان بهترین روش درجهت نظارت برخودوبازسازی خویش برمبنای ارزشهای الهی و انسانی ایفای نقش نمایدوشخصیت ورفتارانسان راطوری تغییردهد که باردیگردردام خطاها وگناهان وموارد سوء گرفتارنشود وهمین امربه انسان کمک می‌کند که ارزش خود رابیشتر بشناسد واعتماد به نفس ورضایت رادروجود اوتقویت ودرنهایت موجب اصلاح وتربیت وی گردد‌.چیزی که غایت آمال مکاتب کیفری پیشرفته ی امروزمی‌باشد‌.

۲)بیان مساله

هنگامی‌که انسان مرتکب گناه وخطایی می‌شود درواقع ازفطرت خود که براساس پاکی آفریده شده دور افتاده وفاصله می‌گیرد‌.این دوری رفته رفته سبب بروز اضطراب واحساس کمبود دروجودوی می‌شود‌،تاجایی که اگراین عارضه درمان نشودواستمرارپیداکند منجر به تباهی وفسادانسان می‌گردد‌.

دین مبین اسلام وکتاب مقدس قرآن برای درمان این اضطراب وازبین بردن آن فاصله‌،روشی به نام توبه به ما ارائه می‌دهد‌.لذا وقتی که فرد عاصی توبه می‌کند‌،درابتدا توبه اش قبول‌،سپس گناهانش آمرزیده می‌شود ودر نهایت بارجعت به فطرت پاک خویش اظطراب واحساس کمبودوی نیز درمان می‌شود‌.

در همه جوامع بشری برای مرتکبین جرایم مختلف مجازاتهای مختلفی به حسب نوع و میزان جرم ارتکابی وضع گردیده و از سوی دیگر تحت شرایطی برای مجازات مجرمین تخفیف قائل شده و حتی گاهی اوقات مجازات را از وی ساقط کرده اند بنابراین قانونگذار گاه به دلیل ملاحظات سیاسی و یا گذشت شاکی‌، مصلحت و حفظ نظم اجتماعی نظر به عدم اجرای مجازات داشته است‌. طبعا عدم اجرای مجازات نقش

بسزایی در درمان مجرم و بستری برای حمایت دوباره او می‌شود چرا که مجرم به لحاظ موقعیت و ناهنجاری های اجتماعی ممکن است عملا مرتکب جرایمی‌شود که پس از آن از کرده خود پشیمان و توبه نماید‌. از این رو حسب پشیمانی حقیقی مجرم و توبه او بر طبق آیات و روایات وارده در این زمینه مجازات مسقط می‌شود‌. بر این اساس درکتب فقهی و حقوقی ضمن اشاره کردن به این مساله (توبه) را از دریچه و منظر جزایی و تاثیر آن در کیفر مجرمین مورد بررسی قرار داده اند‌. اما از آنجا موضوع توبه به طور پراکنده در کتب مذکور مطرح شده به نظر میرسد طرح چنین مباحثی به شکل منسجم و مطابق با نیاز جامعه ضروری است‌.

درقانون مجازات اسلامی‌کشورماکه براساس قرآن و تعلیمات اسلامی‌تدوین شده توبه درمواردی موجب سقوط مجازات می‌گردد‌،لذاعلاقه اینجانب مرابرآن داشت که در رابطه باتوبه وآثار مختلف آن درشرع وحقوق موضوعه به تحقیق وبررسی بپردازم‌.

۳)سؤالات تحقیق

الف)سوال اصلی

۱-نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق چه می‌باشد ؟

ب)-سوالات فرعی

۱-نقش توبه در سقوط مجازات در فقه جزایی اسلام چه می‌باشد ؟

۲-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۷۰ چه می‌باشد ؟

۳-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۹۰ چه می‌باشد ؟

۴-آیا توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونین دارد ؟

۵-آیا توبه مجرم به مجازات تکمیلی و تبعی نیز سرایت می‌کند ؟

۴)فرضیات تحقیق

الف) فرضیه اصلی

۱-توبه به عنوان یک تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده اما جایگاه خاصی در حقوق کیفری فرعی ندارد‌.

ب) فرضیه های فرعی

۱-توبه به عنوان تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده است‌.

۲-در قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۷۰ توبه صرفا بصورت استثنایی بعنوان عامل ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است‌.

۳-در قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۹۰ توبه به عنوان یک عامل اصلی ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است.

۴-توبه امری شخصی است‌،بنابراین توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونان جرم ندارد‌.

۵-توبه به طور مستقیم بر مجازات های تبعی و تکمیلی تاثیر ندارد‌، زیرا مجازات تبعی تابع مجازات اصلی و مجازات تکمیلی تحت شرایطی بسته به نظر قاضی می‌باشد‌.

۵)اهداف تحقیق

الف)هدف اصلی

۱)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق با تاکید بر قانون مجازات جدید

ب)اهداف فرعی

۱)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از ونظر فقه جزایی اسلام

۲)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۷۰

۳)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال ۱۳۹۰

۴)بررسی تاثیر نقش توبه در مجازات های تکمیلی و تبعی

۵)بررسی تاثیر نقش توبه مجرم اصلی در مجازات شرکا و معاونان جرم

۶)روش تحقیق

این تحقیق از لحاظ روش به صورت تحلیلی و توصیفی می باشد و از لحاظ هدف به عنوان یک تحقیق کاربردی است و از لحاظ شیوه جمع آوری داده ها به صورت کتابخانه ای و اسنادی می باشد .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :