بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد است، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می شود[۱] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[۲]  خوانده می شود.[۳] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موارد فسخ قرارداد).
دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده عمل خواهد شد.[۴].در این صورت، طرفین درباره فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درباره فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین است، وارد قرارداد می شود و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[۵]

بطورکلی، در مواردی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[۶]. لکن در مواردی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [۷]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می شود که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، از جمله مقررات آمره آن است که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن است، نمی شود.[۸] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی است که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح شود.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می شود.

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می شود که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد شد.[۹]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[۱۰] اما در عرصه عمل، مشکل می توان تصدیق کرد که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها» بوجود نیامده است.[۱۱] در مقطع فعلی از روند تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث وجود دارد که نه حقوق داخلی است و نه حقوق بین الملل.

[۱] (first degree party autonomy

[۲]  (second degree party autonomy

۳- دکتر لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران ۱۳۷۶،ص ۱۱۴

[۴] http://www.oecd.org/dataoecd/21/37/33773085.pdf

[۵] محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص۱۱۱

[۶] دکتر ربیعا اسکینی، اختیار دولت و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی ،(مجموعه مقالات ) مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، چاپ اول، نشر امروز، تهران، ۱۳۷۱،|ص ۶۲

[۷] دکتر کاظم ودیعی، مقاله عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶صص ۳۰-۳۸

[۸] الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص۱۲۸

[۹] جمعی از نویسندگان، کالبد شکافی صنعت نفت ایران، (۱۳۸۰)، روابط عمومی وزارت نفت.،ص۲۰۷-۲۰۵

[۱۰] کاظم ودیعی، عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶صص ۱۲-

[۱۱] نجادعلی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲ ،ص ۱۳۶

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۲-۵ درآمدی بر سازمان ایکسید
اختلافات تجاری بین‌المللی بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی، یکی از مسائل مهم و اساسی می‌باشد که از دیر باز مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفته است. از یک طرف دولتها بنا به حاکمیت خود تمایل دارند قوانین و محاکم کشور خود را برقرارداد و رسیدگی داوری حاکم سازند. از طرف دیگر، سرمایه گذاران خارجی از بیم نفوذ دولتها و تغییر قوانین همواره مطمئن‌ترین طریق ممکن را جستجو می‌نمایند. مضافاً بر اینکه دعاوی تجاری و اختلافات ناشی از سرمایه گذاری به طور خاص، نوع ویژه‌ای از دعاوی هستند که خصوصیات و ویژگی‌های خاص خود را دارند. لذا حل و فصل چنین اختلافاتی طریقه و قواعد مناسب خود را اقتضاء می‌کند که شایع‌ترین آنها ارجاع به داوران متخصص و بی‌طرف می‌باشد. برای رسیدن به این اهداف، بانک جهانی در سال ۱۹۶۵ با تصویب «کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول»، مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری یا «اکسید» را برای فیصله دادن به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری ایجاد نمود. کنوانسیون ترتیبات ویژه‌ای برای شناسایی و اجرای آرای داوری مرکز پیش بینی نموده است که یک سیستم قوی و مؤثر برای اجرای آرای مرکز ارائه می دهد. وجود عواملی چون اهمیت فزاینده سرمایه گذاری خصوصی خارجی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف، و خواست سرمایه گذاران خارجی مبنی بر خارج ساختن اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری از حیطه صلاحیت قضایی کشورهای سرمایه‌پذیر و جستجوی مرجعی بیطرف برای تصمیم‌گیری، محرمانه بودن و حفظ اسرار دعوی، رسیدگی فنی و تخصصی و عدم آشنایی کافی با مقررات کشور سرمایه‌پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر، سبب گردید که دولتهای عضو بانک جهانی با انعقاد «کنوانسیون راجع به حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع دول دیگر» در سال ۱۹۶۵ به تأسیس مرکزی به منظور حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به «اکسید» مبادرت ورزند. هدف و فلسفه وجودی مرکز، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتهای متعاهد، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آنها از یک‌سو و اتباع دولتهای دیگر عضو اعم از حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، از طریق رسیدگی سازش و داوری می‌باشد. شرط مهم و مبنای اصلی صلاحیت مرکز، رضایت و قبول کتبی طرفین اختلاف است که معمولاً در قرارداد سرمایه‌گذاری یا داوری درج می‌گردد. بنابراین توسّل به سازش و داوری مرکز کاملاً اختیاری است و صرف عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی در کنوانسیون، بدون تراضی قبلی در خصوص ارجاع امر به مرکز کافی نمی‌باشد. با وجود این، به محض اعلام رضایت طرفین، رسیدگی به اختلاف به طور انحصاری در صلاحیت مرکز قرار خواهد گرفت و استرداد رضایت به طور یک‌ جانبه از از سوی هیچ یک از طرفین امکان‌پذیر نخواهد بود.۱

کنوانسیون برای مرکز، سازمان و تأسیسات خاصی را پیش بینی کـرده است که هستـه اصلی آن را شورای اداری، دبیرخانه، هیأت مصلحان و هیأت داوران تشکیل می‌دهد. هر یک از دول عضو کنوانسیون که در حقیقت از اعضای بانک جهانی نیز هستند حق انتخاب و معرفی نماینده‌ای برای حضور در جلسات شورای اداری را خواهند داشت. ریاست شورای اداری بر عهده رئیس بانک جهانی است و لیکن وی فاقد حق رأی می‌باشد. شورای اداری وظیفه تصویب مقررات مالی و اداری مرکز، تعیین مقررات آیین رسیدگی جریان سازش و داوری، برقراری ترتیبات لازم با بانک برای استفاده از تسهیلات و خدمات اداری بانک، تعیین شرایط

خدمت دبیر کل و معاون وی، تصویب بودجه سالیانه درآمد و مخارج مرکز، و تصویب گزارش سالیانه اداره مرکز را بر عهده  دارد.۲ رکن دیگر مرکز، دبیرخانه می‌باشد که از دبیرکل و یک یا چند معاون وی و کارمندان دیگر تشکیل یافته است. دبیرکل، نماینده قانونی و مدیر اصلی مرکز است و مسؤول نحوه اداره آن  و تصدیق احکام داوری صادر شده بر طبق مقررات کنوانسیون و کپی‌های متعلق به آنها خواهد بود. مرکز همچنین از هیأتهای سازش و داوری تشکیل شده است که هر کدام شامل افراد واجد صلاحیت به شرح مقررات مندرج در کنوانسیون خواهند بود. طبق مواد ۳۱ و۴۰ کنوانسیون، طرفین اختلاف مجاز دانسته شده‌اند که داوران یا سازشگران خود را از خارج مرکز تعیین نمایند که در هر حال لازم است افراد مورد نظر، واجد شرایط مقرر در کنوانسیون باشند.۳دیگر آنکه به موجب کنوانسیون طرفین اختلاف ملزم نمی‌باشند رسیدگی‌های خود را در مقر مرکز، یعنی واشنگتن، برقرار نمایند. بدین ترتیب ممکن است آنان رسیدگی داوری را در هر ‌مکان دیگری مانند دادگاه دائمی داوری در لاهه، مرکز داوری منطقه‌ای آسیایی ـ آفریقایی، مراکز استرالیایی برای داوری تجاری بین‌المللی در ملبورن برگزار کنند.۱ این تمهیدات در بسیاری از قضایا مفید و مثمر ثمر بودن مرکز را بـه اثبات رسـانده و بـه توسعه و گسترش همکاری فیمابین مرکز و سایر نهادهای داوری در سایر جنبه‌ها کمک شایانی نموده است.

۱ International Center For Settelement Of Investment Dispuets

۱ www.worldbank.org/icsid

۲-محمود جلالی، حل و فصل دعاوی سرمایه گذاری خارجی از طریق ایکسید و ضرورت الحاق ایران، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال چهارم، شماره ۱۳، پائیز ۱۳۸۳، ص ۹۷

۳ http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm

۱-۲-۲-۵ اصل قطعیت آرای داوری مرکز
ماده ۵۳ کنوانسیون،‌ احکام صادر شـده از دیـوان داوری مرکـز را بـرای طـرفین اخـتلاف الزام‌آور می‌داند. به موجب این ماده، حکم صادر شده جز در مواردی‌ که در متن کنوانسیون پیش بینی شده است، قابل رسیدگی پژوهشی یا انواع دیگر رسیدگی نخواهد بود و هر یک از طرفین باید شرایط مقرر در حکم را پذیرفته، اجرا نمایند، مگر آنکه اجرای حکم طبق مقررات کنوانسیون متوقف شده باشد. بدین ترتیب طرف ناراضی از نتیجه داوری نمی‌تواند به محکمه دیگری مراجعه نموده تا حکم همان دعوی را برای بار دیگر تحصیل نماید؛ لذا مکلف به اجرای حکم داوری اول خواهند بود. این تصریح کنوانسیون در حقیقت متضمن قدرت اجرایی حکم داوری مرکز می‌باشد که به منظور تأمین اقتدار رأی پیش بینی شده است. همچنین دیگر ویژگی رأی دیوان، ‌اعتبار امر مختومه است که به موجب آن متداعیان فقط  یک بار برای موضوع واحد به محکمه کشیده می‌شوند و حکمی که یک‌بار صادر شده، می‌تواند بعنوان دفاع در دعوای مشابه نزد محکمه قضایی دیگر نیز به کار گرفته شود. بنابراین حکم داوری مرکز دارای دو اثر مثبت و منفی است. اثر مثبت حکم این است که حکم صادر شده قدرت اجرایی پیدا نموده و محکوم علیه و همان طور که خواهیم دید، سایر دول عضو نمی‌توانند از اجرای حکم سر باز زنند. همچنین حکم داوری دارای اثر منفی می‌باشد؛ بدین معنی که سایر مراجع رسیدگی ملی و بین المللی باید از رسیدگی مجدد به دعوی امتناع نمایند و هیچ مرجعی نمی‌تواند حکم داوری را معلق کند یا با صدور حکم مخالف آثار آن را از بین ببرد.۱  با وجود پذیرش اصل فوق در کنوانسیون، این واقعیت نیز وجود دارد که در پاره‌ای  از موارد محکوم علیه به دلایلی ـ مانند عدم صلاحیت مرجع داوری، نقض اصول عدالت طبیعی، فقدان استدلال در حکم یا تقلب و وجود اشتباهات بین در حکم ـ مدعی بطلان حکم داوری می‌گردد. در این موارد کنوانسیون، اعتراض به رأی و پژوهش خواهی از آن را از صلاحیت دادگاه‌های ملی خارج نموده و در صلاحیت انحصاری مرکز قرار داده است. این استقلال از آیین دادرسی ملی برای تجدید نظرخواهی در آرای داوری به معنای آن است که محل داوری در آیین رسیدگی «اکسید» نسبت به اعتبار و اجرای رأی کاملاً بی‌تأثیر می‌باشد. در واقع، داوری مرکز غیر محلی بوده و برخلاف کنوانسیون نیویورک مستقل از نظارت قضایی کشوری است که رسیدگی داوری در آن جریان دارد یا حکم داوری در آن صادر می‌گردد .۲

استثنایی بودن هرگونه پژوهش خواهی از احکام مرکز، به تجدید نظرخواهی احتمالی نزد دیوان بین المللی دادگستری   ICJنیز توسعه می‌یابد؛ مطابق ماده ۶۴ کنوانسیون اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری ارجاع خواهد شد مگر اینکه دولتهای مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق کنند. این مسأله طریقه و راه‌کار مناسبی برای حل اختلاف بین دولتهای متعاهد را ارائه می‌دهد؛ ولیکن استثنایی بودن تجدید نظرخواهی از آرای مرکز و دقت در عبارات متن کنوانسیون نشان میدهدکه این امر نباید در هیچ صورتی بعنوان مرحله‌ای برای پژوهش خواهی محکوم علیه از احکام داوری مرکز به ‌کار رود و تصمیمات دیوان بین المللی دادگستری نمی‌تواند تأثیری در آراء داوری مرکز داشته باشند.۱ بدین ترتیب در نظام داوری مرکز، اصل این است که احکام قطعی می‌باشند و راه‌های اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادین تعیین شده‌اند. پیمان دو راه «تجدید نظرخواهی» و «تقاضای ابطال رأی داوری» را بعنوان طرق حصری اعتراض به احکام داوری مرکز پیش بینی نموده است. که تنها در چهارچوب کنوانسیون و بدون دخالت دادگاه‌های ملی به کار

گرفته می‌شوند. اکنون لازم است شرایط و مقررات مربوط به تجدید نظر و ابطال آرای مرکز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد بررسی قرار ‌دهیم.

 
۱-نمدیان، افشین، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶،ص ۸۳-۸۷

۲ http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm

۱- اختیار دولت و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، (مجموعه مقالات ) مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، دکتر ربیعا اسکینی، چاپ اول، نشر امروز، تهران، ۱۳۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۳-۲-۲-۵ تجدید نظر خواهی
مطابق بند یکم از ماده ۵۱ ۲ کنوانسیون، هر یک از طرفین می‌توانند ضمن درخواست کتبی خطاب به دبیر کل خواستار تجدید نظر در حکم شوند.

در این صورت درخواست تجدید نظر باید به علت کشف حقایقی باشد که در حکم، اثر قطعی داشته و قبل از صدور حکم از نظر دیوان یا تجدید نظرخواه مخفی مانده باشد. با این حال باید توجه داشت که عدم اطلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد و درخواست تجدید نظر لازم است ظرف ۹۰ روز از زمان  کشف آن حقایق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور حکم انجام پذیرد.

دیوان صادر کننده حکم حتی الامکان به درخواست تجدید نظر رسیدگی می‌کند و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیه، دیوان جدیدی برای این منظور تشکیل خواهد شد. نکته قابل توجه در زمینه اجرای حکمی که تقاضای تجدید نظر از آن به عمل می‌آید، این است که دیوان می‌توان در صورتی که صلاح بداند اجرای حکم را موقوف به تصمیم خود در مورد درخواست تجدید نظر نماید. همچنین در صورتی که تجدید نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضای توقف اجرای حکم را بکند، اجرای حکم موقتاً تا اتخاذ تصمیم دیوان متوقف خواهد شد.۱

 ۴-۲-۲-۵ دعوای ابطال

استثنای دیگر بر قطعیت آرای مرکز، طرح دعوای ابطال رأی داوری می‌باشد که لازم است ظرف ۱۲۰ روز از تاریخ صدور رأی و در صورت ادعای رشوه خواری ظرف ۱۲۰ روز پس از کشف آن صورت پذیرد که در هر حال نباید این فاصله زمانی متجاوز از ۳ سال بعد از تاریخ صدور حکم باشد . بدیهی است درخواست ابطال حکم به دیوانی که آن را صادر کرده است، تسلیم نمی‌شود؛ بلکه کمیته ویژه‌ای که توسط رئیس شورای اداری مرکز منصوب می‌شود به این امر رسیدگی می‌نماید .کمیته ویژه می‌تواند تمام یا بخشی از حکم را ابطال نماید و در صورت ابطال حکم، هر یک از طرفین می‌توانند اختلاف را به دیوان جدیدی که مانند دیوان اولیه طبق مقررات کنوانسیون تشکیل می‌شود، ارجاع نمایند. اما باید توجه داشت در صورتی  که ابطال رأی به صورت جزئی باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و دیوان جدید نمی‌تواند قسمت مزبور را مورد رسیدگی مجدد قرار دهد۲.

نخستین بند از ماده ۵۲[۱] جهات و مبانی مورد قبول برای تقاضای ابطال حکم داوری را برشمرده است. به موجب این بند هر یک از طرفین می‌توانند ضمن تقاضای کتبی خطاب به دبیر کل، ابطال حکم را به استناد یک یا چند مورد از موارد زیر درخواست نماید.

۱ ـ در صورتی که دیوان به طور صحیح تشکیل نشده باشد.

۲ ـ در صورتی که دیوان آشکارا و به وضوح از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

۳ ـ در صورتی که یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

۴ ـ در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد.

۵ـ صورتی که دلایل مبنای صدور حکم بیان نشده باشد.

بدین ترتیب کنوانسیون پنج زمینه اصلی برای ابطال آرای داوری را ارائه می دهد که لازم است هر یک را به طور جداگانه مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

۵-۲-۲-۵ تشکیل نادرست دیوان داوری
نخستین زمینه‌ای که برای ابطال رأی داوری مرکز پیش بینی شده، موردی است که درآن تشکیل دیوان برخلاف ترتیبات لازم صورت گرفته باشد. در این صورت هر یک از طرفین از این حق برخوردار است که با استناد به تشکیل نادرست دیوان ابطال رأی را تقاضا نماید. با وجود زمینه یاد شده، تاکنون در معدود مواردی که رأی دیوان مورد تقاضای ابطال قرار گرفته، کسی نادرست بودن تشکیل دیوان را طرح نکرده است. زیرا در عمل دیوانهای مرکز در اولین جلسه رسیدگی خود از طرفین می‌خواهند تا تشکیل صحیح دیوان را مورد تأیید قرار دهند و بدین ترتیب موافقت طرفین را تحصیل می‌نمایند.۱ علاوه بر این به موجب قاعده ۲۶ داوری۲، طرفی که می‌داند یا باید بداند مقرره‌ای از قواعد داوری رعایت نگردیده، اگر سریعاً اعتراضات خود را به دیوان بیان ننماید، از حق اعتراض محروم خواهد شد ۳

۶-۲-۲-۵ تجاوز آشکار از حدود اختیارات خود
جدی‌ترین نمونه تجاوز از اختیارات هنگامی است که دیوان علی رغم فقدان صلاحیت رسیدگی و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در این صورت چون صلاحیت دیوان خاص و استثنایی است و از قرارداد یا موافقتنامه داوری بین طرفین ناشی می‌شود هر یک از طرفین می تواند به صحت و اعتبار تصمیمات دیوان ایراد وارد نماید. نمونه دیگر تجاوز از حدود اختیارات، هنگامی است که دیوان داوری برخلاف قانون ماهوی حاکم بر دعوی، تصمیم‌گیری می‌نماید. مطابق ماده ۴۲ کنوانسیون[۲]، دیوان مکلف است دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته است، رسیدگی نماید. و در صورتی که توافقی در این مورد وجود نداشته باشد، بر مبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی، تصمیم خواهد گرفت. با وجود این باید توجه داشت که عدم اعمال قواعد ماهوی حاکم بر داوری و

اشتباه در تفسیر و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمایز از یکدیگر می‌باشند. در مورد اخیر بررسی تفسیر دیوانهای داوری از قواعد ماهوی و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقی شده، از صلاحیت کمیته‌های ویژه خارج می‌گردد. کمیته ویژه در قضیه «ماین»  بر پذیرش این نظر صحه گذاشت و چنین عنوان کرد که «عدم توجه دیوان به قواعد حقوقی مورد توافق طرفین، نقض حدود اختیارات و وظایفی است که دیوان مطابق آنها اختیار تصمیم‌گیری یافته است».[۳] نمونه‌های چنین نقضی، اعمال قواعد حقوقی غیر از قواعد مورد توافق طرفین و یا صدور حکم بدون تکیه بر قواعد حقوقی در موردی است که طرفین به رعایت اصول انصاف تراضی ننموده باشند. حال اگر این نقض آشکار باشد، تجاوز آشکار و صریح از حدود اختیارات تلقی خواهد شد. با وجود این، عدم توجه به قواعد حقوقی حاکم بر دعوی از اعمال اشتباه آن قواعد متمایز می‌باشد.[۴] زیرا مورد اخیر هرچند مصداق اشتباه آشکار است، موجب ابطال رأی نخواهد بود.

۷-۲-۲-۵ رشوه خواری یکی از اعضای دیوان
سومین زمینه برای ابطال حکم صادر شده از دیوانهای داوری مرکز، گرفتن رشوه توسط یکی از اعضای دیوان می‌باشد که به نظر می‌رسد جهت مزبور تاکنون در هیچ یک از رسیدگی‌های ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

۸-۲-۲-۵ نقض جدی یکی از قواعد اساسی مربوط به آیین رسیدگی
تدوین کنندگان کنوانسیون با استعمال دو واژه «جدی» و «اساسی» بر استثنایی بودن و لزوم تفسیر مضیق روش ابطال تأکید نموده‌اند. لذا تسامح جزئی در رعایت آیین رسیدگی موجب ابطال آرای داوری نبوده و برای اعمال این بند لازم است یک قاعده اساسی مربوط به آیین رسیدگی مانند اصل بی‌طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خویش[۵] نقض شده باشد و چنین نقضی شدید و غیرقابل اغماض باشد، به گونه‌ای که یک طرف را از منفعت یا حمایتی که مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمایت بوده، محروم نماید.[۶] همچنین لازم است یادآور شویم که اصطلاح «اصل اساسی آیین رسیدگی» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوری تصویب شده توسط دیوان مرکز نخواهد بود.

۹-۲-۲-۵ عدم ذکر دلایل و مبانی صدور حکم
کنوانسیون در بند ۳ ماده[۷] ۴۸خود ذکر جهات و دلایل توجیه کننده رأی داوری را برای دیوان الزامی دانسته و ضمانت اجرای عدم رعایت این مقرره را قابل ابطال بودن رأی داوری قرار داده است. بدین ترتیب قاعده توجیه و تحلیل رأی که در برخی از اسناد بین المللی مانند قانون متحد الشکل شورای اروپا پذیرفته شده است، در این کنوانسیون نیز راه یافته و الزامی تلقی گشته است[۸]. تدوین کنندگان کنوانسیون بدین سان ارتباط نزدیک بین اسباب توجیه کننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسی دلایل توجیه کننده رأی در صحت و سلامت رأی داوری و عدم امکان تفکیک و جدایی منطوق رأی از دلایل و مبانی آن، ذکر دلایل و مبانی صدور حکم را الزامی دانسته و جزء تفکیک ناپذیر رأی داوری تلقی نموده‌اند. با وجود این کنوانسیون درباره‌ کیفیت بیان ادله ساکت است؛ لکن هیچ شک و تردیدی نیست که شرط بیان ادله با استناد به دلایل متناقض و واهی و بی‌اساس برآورد نمی‌شود و لازم است مسـتندات دیـوان کافی و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسیدگی دیوان به آن، قطعیت حکم را تهدید ننماید[۹]. تصمیم کمیته ویژه در دعوای «آمکو آسیا علیه اندونزی» نیز مؤیدی بر این ادعاست. کمیته ویژه در این زمینه چنین اظهار نظر نمود که: «… ادله مثبته باید چیزی بیش از بیان دلایل بصورت فهرست وار باشد و باید یک مبنای مناسب و مقتضی برای نتایج حاصله ارائه شود…‌».[۱۰]

این تفسیر در متن کنوانسیون دارای اساس محکمی بوده و منطبق با رویه قضایی  بین المللی قابل اعمال می‌باشد. بدین ترتیب تدوین کنندگان کنوانسیون برخی از مبانی مشترک برای رسیدگی‌های ابطال از جمله عدم رعایت حدود اختیارات قضایی، و عدم رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی را به طور محدود و استثنایی در سیستم جامع و مستقل کنوانسیون پذیرفته‌اند. همچنین قاعده توجیه رأی که در برخی اسناد بین المللی و قوانین ملی کشورها بعنوان مقرره‌ای اختیاری مطرح شده در متن کنوانسیون بعنوان قاعده‌ای آمره مشاهده می‌شود.[۱۱] به موارد یاد شده اخذ رشوه توسط اعضای دیوان و عدم تشکیل صحیح دیوان را نیز باید افزود که دو مورد اخیر تاکنون مبنای ابطال رأی مورد استناد قرار نگرفته‌اند.[۱۲] همچنین ناگفته نماند که رسیدگی به جهات ابطال یاد شده را باید از رسیدگی ماهوی واحتمال تغییر و تصحیح حکم تفکیک نموده؛ زیرا کمیته ویژه یا حکم را ابرام و تأیید می‌کند و یا موجب از بین رفتن اثر قطعی و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال می‌زند.

علی رغم این واقعیت در بسیاری از موارد، کمیته‌های ویژه به بررسی مجدد نکات شکلی و ماهوی پرداخته‌اند تا حدی که برخی از مفسران از فقدان قطعیت احکام مرکز و خطر همیشگی تجدید رسیدگی صحبت کرده، روش ابطال احکام مرکز را به مثابه «پاشنه آشیل» دانسته‌اند؛[۱۳] نقطه ضعفی که در سایر نهادهای داوری وجود ندارد. با این حال به نظر می‌رسد چنین تصوری خالی از ایراد نباشد؛ زیرا هر چند سازمان‌های داوری دیگر مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دارای ساختار داخلی برای اعتراض و رسیدگی مجدد به آراء نمی‌باشند، این آراء هم در دادگاه‌های کشور محل برگزاری داوری (کشور مبدأ) قابل تجدید رسیدگی بوده و هم ممکن است در کشور‌های مختلف به دلایل متعدد مانند مغایرت مفاد رأی با نظم عمومی، قابلیت اجرایی نداشته باشد. حال آنکه داوری مرکز یک نظام مستقل و بی‌نیاز از دادگاه‌های داخلی را ارائه می‌دهد که تا مرحله اجرای حکم از دخالت دادگاه‌های داخلی مصون می‌باشد و در آن حق اعتراض به احکام، محدود به موارد مندرج در کنوانسیون بوده، آیین رسیدگی به درخواست‌های تجدید نظر و ابطال نیز منحصراً تحت سیره مقررات کنوانسیون می‌باشند.[۱۴]

۲ Article 51

(۱) Either party may request revision of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on the ground of discovery of some fact of such a nature as decisively to affect the award, provided that when the award was rendered that fact was unknown to the Tribunal and to the applicant and that the applicant’s ignorance of that fact was not due to negligence.

۱-نمدیان، افشین، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶،ص۱۱۰

۲- دکتر لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر ، تهران ۱۳۷۶،صص۱۳۰-۱۳۶

[۱] Article 52

۱-۳-۵ الزام آور بودن رأی داوری مرکز
خصوصیت دیگری که کنوانسیون برای آرای داوری مرکز در نظر گرفته است، ویژگی الزام آور بودن رأی داوری است.  عبارات کلی مواد ۵۳ و ۵۴ بدان می‌پردازد.[۱] این موارد  در واقع بیان مجدد اصول حقوق بین المللی عرفی یعنی اصل «لزوم وفای به عهد»، اصل «اعتبار امر قضاوت شده[۲] و اصل «حسن نیت» می‌باشد. ماده ۵۴ مقرر می‌دارد: «هریک از کشورهای طرف قرارداد باید حکم صادره برطبق مقررات این کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته و الزامات مالی ناشی از آن را اجرا کند، به طوری که آن را یک حکم نهایی صادره از دادگاه‌های [داخلی] خود به شمار آورد…». دولت طرف اختلاف متعهـد به اجرای مفاد حکـم داوری است؛ زیرا نه تنها این تعهد را از طریق توافق ارجاع اختلاف بـه داوری به طـور داوطلبانه پذیرفته است؛ بلـکه ماهیت الزام‌آور حکم داوری مرکز که از خود معاهده نشأت می‌گیرد، او را مکلف به اجرای حکم می‌سازد.

همچنین دولت مزبور در قبال اجرای تعهداتی که مؤسسات و واحدهای تابع آن به موجب ماده ۵۳ دارا می‌باشند، نیز مسؤول خواهد بود؛ زیرا خود آن دولت واحدها و مؤسسات مزبور را به عنوان نهاد  دولتی به مرکز معرفی نموده و رضایت آنان را به داوری مورد تأیید قرار داده است.[۳] طرف دیگر اختلاف یعنی سرمایه‌گذار خارجی که اصولاً یک واحد خصوصی است، تعهدات مشابهی با آنچه برای کشورهای عضو درخصوص تبعیت از خصلت الزام آور رأی وجود دارد، دارا می‌باشد و در مقابل اهلیتی که برای مراجعه به داوری به وی اعطا گشته، متعهد به پذیرش و اجرای مفاد رأی داوری خواهد بود.[۴] علاوه بر طرفین اختلاف، هر یک از دول عضو نیز باید حکم صادر شده بر طبق مقررات کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته، الزامات ناشی از آن را به مورد اجرا گذارند. به طوری که آن را یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه‌های  داخلی خود به شمار آورند. بدین ترتیب کنوانسیون تکلیف شناسایی و اجرای آرای داوری مرکز را برای هر یک از دول متعاهد مقرر داشته است که لازم است آنرا به دقت مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

۲-۳-۵ شناسایی و اجرا
۱-۲-۳-۵ شناسایی حکم داوری[۵]

شناسایی حکم در حقیقت تأیید رسمی است بر این که رأی معتبر بوده، واجد آثار حقوقی می‌باشد. شناسایی احکام اغلب منوط به تشریفاتی است که بسته به کشوری که تقاضای شناسایی و اجرا در آن به عمل می‌آید، متفاوت خواهد بود و با عنایت به معاهده‌های قابل اعمال ممکن است شناسایی احکام داوری در معرض شرایط خاص قرار گرفته و یا رأی مورد نظر مورد تجدید نظر قرار گیرد. شناسایی رأی دو اثر احتمالی دارد: یکی تأیید رأی به عنوان سند الزام آور یا قضیه محکوم بها و دیگری مرحله مقدماتی برای اجرای سند باشد.[۶] کنوانسیون واشنگتن در بندهای ۱ و ۲ ماده ۵۴ خود تشریفات رسیدگی شناسایی و اصول و قواعد حاکم بر آن را در مورد آرای صادر شده از سوی مرکز بیان نموده و شناسایی و حسن اجرای احکام دیوانهای مرکز را به نحو شایسته‌ای تضمین نموده است. مطابق نص مذکور تعهد به شناسایی احکام، شامل همه اعضای کنوانسیون ازجمله دولت طرف دعوی و دولتی که تبعه‌اش در داوری شرکت دارد، می‌‌شود و حکم صادر شده در قلمرو تمام کشورهای عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در این صورت برای به رسمیت شناختن یا اجرای حکم داوری مرکز در هر یک از کشورهای متعاهد فقط کافی است محکوم له یک نسخه از حکم را که توسط دبیرکل مرکز گواهی شده، به دادگاه صالح یا مقام رسمی دیگری که برای این منظور بوسیله

هریک از کشورهای متعاهد تعیین شده است، تسلیم نماید.

بدین‌سان تشریفات لازم برای شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز بسیار کاهش می‌یابد و آیین ساده مرکز، مشکلاتی را که در قوانین داخلی و حتی کنوانسیون‌های پیشین وجود داشت، از میان برداشته است در قلمرو کنوانسیون‌ واشنگتن برخلاف سایر اسناد بین المللی، مانند معاهدات ۱۹۲۳ و ۱۹۲۷ ژنو[۷]، و یا کنوانسیون نیویورک، درباره شناسایی و اجرای احکام خارجی هیچ دلیلی برای اعتراض به احکام مرکز نزد دادگاه‌های کشور عضو، مسموع نیست و حتی نظم عمومی آن کشور نیز نمی‌تواند مانع شناسایی و اجرای حکم شود.[۸] پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رأی صادر شده را بر دول متعاهد تحمیل می‌کند بدون اینکه، مکانیسم ویژه‌ای برای اجرای آرا به دست دهد. (کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ قدمی پیشتر گذاشته، مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه می‌دهد.[۹]

این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک در آمده‌اند، مطابق بند ۲ ماده هفت کنوانسیون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بیان دیگر، محاکم کشورهای متعاهد حق هیچگونه نظارتی را بر احکام مرکز از باب مطابقت آرا با قوانین آن کشورها از جهت بررسی قابل ارجاع بودن دعوی به داوری یا مطابقت با نظم عمومی ندارند،[۱۰] و نقش دادگاه‌های ملی صرفاً به احراز اصالت احکام مرکز و مورد تأیید قراردادن آنها محدود می‌شود. بدین ترتیب عدم شناسایی و به رسمیت شناختن حکم توسط اعضای کنوانسیون نقض تعهد ناشی از معاهده تلقی شده، مسؤولیت بین المللی دولت را در پی خواهد داشت. بنابراین، طرف محکوم له می‌تواند علیه دولتی که در داوری شرکت نداشته و لیکن دادگاه یا مقامات رسمی‌اش از شناسایی و اجرای رأی امتناع نموده‌اند، به دلیل نقض[۱۱] ماده ۵۴ کنوانسیون نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه دعوی بین المللی نماید. لازم به ذکر است که کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ که بی‌شک از موفق‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است، چند مورد از نواقص کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را برطرف می‌سازد؛ کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادر شده در دیگر کشورهای متعاهد در مورد طرفین است که تحت صلاحیت قضایی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. یعنی طرفین دارای تابعیت‌های مختلف بوده یا در کشور‌های مختلف اقامت داشته باشند. در کنوانسیون نیویورک شروط مزبور رها گردیده و تنها محل صدور رأی در نظر گرفته شده است. دوم آن که کنوانسیون نیویورک رویه دستور اجرای دوگانه موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ نموده و برای اجرای آرای داوری خارجی الزام آور بودن آنها را کافی دانسته و شرط نهایی بودن رأی را از بین برده است. همچنین کنوانسیون نیویورک بار دلیل جهت اثبات مبانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داده و با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض شناسایی یا اجرای آرای داوری را تسهیل نموده است.[۱۲] باید متذکر شد کنوانسیون علاوه بر موارد یاد شده (تجدید نظر و ابطال) رسیدگی به درخواست تفسیر و تکمیل و اصلاح رأی از سوی طرفین را در بند ۲ ماده ۴۹ و ماده ۸۰ پیش بینی نموده است