حوصله وبردباری درزندگی زناشویی از اهمیت خاصی برخوردار است.کسانی که درقبال مسائل خانوادگی واختلاف بین خود وهمسر حوصله به خرج نمی دهند وپس از کوچکترین موضوع مورد اختلاف به عکس العمل ها مبادرت می کنند زندگی زناشویی را به طرف ناسازگاری وناشادی پیش می برند.
۲- خلوص

منظور از خلوص سادگی،پاکی وبی آلایش است. اگر بین زن وشوهر ریا وتظاهر حکم فرما باشد زندگی معنا وصمیمیت خود را از دست می دهد. ریا و تظاهر به مهربانی وصداقت بدون آنکه واقعیت داشته باشد  بیان زناشویی را سست خواهدکرد.

۳- مهربانی

زن وشوهر باید یکدیگر را دوست داشته باشند ونسبت به هم مهربان باشند ودرغم ورنج یکدیگر شریک بوده ویار یکدیگر هم باشند(جهاندیده،۱۳۸۹).

۲-۶-ارتباط جنسی ورضایت زناشویی

یکی از ابعاد مهم رابطه همسران که اغلب مورد غفلت قرار می گیرد، رابطه جنسی می باشد.”میل جنسی در تمامی جوامع و مذاهب یک تابو است که در هاله ای از مسائل خرافی پیچیده شده و صحبت در حدود آن معمولاً با احساس های منفی مثل شرم، خجالت، ترس و گناه همراه است. این در حالی است که رفتار و روابط جنسی، مثل خوردن و آشامیدن جزئی از نیازهای زندگی همه انسانها و به عبارتی لازمه یک زندگی مشترک سالم و بقاء نسل او است. از زمانی که الیس، کینزی و بعد از آن مسترز و جانسون، به مطالعه سیستماتیک رفتارهای جنسی انسان پرداختند، روشن شد که مشکلات و اختلالات جنسی شایع تر از آن است که قبلاً تصور می گردید. وجود مشکلاتی در زمینه مسائل جنسی مثل کمبود تمایلات جنسی، ناتوانی جنسی و غیره چه بسا که به خاطر ترس و اضطراب، شرم و خجالت یا احساس بی کفایتی و گناه مخفی مانده وبیان نشده و زنان به علت حجب و حیا علائم این مشکلات را درست بیان نمی کنند و مشکلات جنسی بصورت نهفته با علائم و عوارض دیگری مثل ناراحتی های جسمانی، افسردگی و نارضایتی از زندگی زناشویی بروز می کند نارضایتی از مناسبات جنسی، علاوه برتأثیرات منفی روحی و روانی بر خود فرد مانند افسردگی، عدم تعادل روحی و روانی و شخصیتی،پیامدهایی چون پرخاشگری و خشونت، روابط جنسی خارج از چارچوب خانواده نیز داشته و بردیگر اعضاء خانواده، اطرافیان و سلامت جامعه نیز تأثیر گذار خواهد بود(اوحدی، ۱۳۸۴ ).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه رابطه بین مؤلفه‌های جنسی و مهارت‌های ارتباطی با رضایت زناشویی

رابطه جنسی با رضایت مداوم از رابطه پیوند دارد. همسران رضایتمند، همخوانی بیشتری میان فعالیت جنسی که خواهان آن هستند و فعالیت جنسی که تجربه می کنند گزارش می نمایند. هم چنین برای مردان و هم برای زنان، رضایت از رابطه جنسی به طور معناداری با سطح کارکرد خانواده ارتباط دارد تحقیقات حاکی از آن بود که رضایت جنسی مولّفه بسیار مهمی در روابط وفادارانه است. به هر حال رضایت اوّلیّه از رابطه جنسی یک عامل پیش بینی کننده قوی برای رضایت و تداوم رابطه در زمان های بعدی است(سلمانی،۱۳۸۷).

پژوهش ها نشان داده اند که توانایی مردان در خود ابرازی جنسی بیشتر از زنان است این موضوع می تواند تحت تاثیر تجارب گذشته دو جنس، نقش های جنسیتی و شیوه های تربیتی متفاوت باشد که ممکن است به تفاوت های اساسی در رضایت جنسی دو جنس منجر شود. اصولاً برداشت زنان و مردان از رابطه جنسی متفاوت است به هر حال یافته های ناهمسو در زمینه های تفاوت رضایت زناشوئی و متعاقب آن رضایت از روابط جنسی بین زنان و مردان می تواند بیانگر این مسئله باشد که رضایت زناشوئی و متعاقب آن رضایت از روابط جنسی بین زنان و مردان بیانگر این مسئله باشد که رضایت زناشویی و زیر مقیاس های ان از جمله رضایت جنسی وابسته به دو فردی است که با هم در روابط زناشویی قرار می گیرند و رضایت یا عدم رضایت در زن و مرد بیش از آنکه متاثر از جنس وی باشد از بافت زناشویی انها تاثیر پذیرفته و به همسویی و انطباق زن و شوهر بستگی دارد نه فقط به یکی از آن­ها بستگی دارد بنابراین برای تکمیل مناسب تر باید زوجین در مقایسه با هم مطالعه شوند تا بتوانند با سنجش جنبه های متفاوت زناشویی هر یک از زوجین به داوری در مورد تفاوت مردان و زنان در این زمینه پرداخت(گاتمن،  ۱۳۸۹).

۲-۷-ارتباط جنسی

جنسیت هم یک پدیده ی روان شناختی وهم یک پدیده ی اجتماعی است. تنها برای مطالعه جنبه روان شناختی جنسیت نمود جنسیت در سطح بی مانند یک شخصی مطرح است و به گونه ای مصنوعی

می‌بایست جنسیت را از بعد سیاسی اقتصادی واجتماعی که براستی بخشی ازآن محسوب می شود مجزا شود. برای درک حدس جنسیت مانند روان شناسان باید آماده شویم تاخارج از حیطه‌ی روان شناختی گام برداریم.

جنس: یک اصطلاح زیست شناختی است که بر کروموزوم های مشخص که در سلول های بدن حمل می شود برمی گردد. بیست وسه جفت کروموزوم مربوط به جنس هستند یا با ترکیب xx مؤنث ویا با ترکیب xy (مذکر) و(درحالت عادی) سبب تولید دو الگوی متفاوت توسعه ی جهانی می‌شوند که ما آنها را در رابطه با مردان وزنان می شناسیم(بید،۱۳۸۵) .

۲-۱۱-۱-حرمت جنسی:توجه مثبت وتوانایی اطمینان به تجربه مسائل جنسی از طریقی لذت بخش وراضی کننده (اسنل وهمکاران،۱۹۹۳).  انسان در طول تاریخ، به منظور بقاء نسل، ملزم و نیازمند به نزدیکی و آمیزش بوده است. تمایلات جنسی، پدیده ای است که اهمیت به آن، امری واقع بینانه و نادیده انگاشتن آن از محالات می باشد؛ زیرا مانند سایر امیال غریزی انسان از آغاز تولد وجود داشته و متناسب با رشد او متحول و شکوفا می شود.مسائل جنسی از لحاظ اهمیت، جزء مسائل درجه اول زندگی زناشویی هستند و رضایت در روابط جنسی وتناسب و تعادل در آن در بین زوجین،از مهمترین عوامل خوشبختی و موفقیت زندگی زناشویی می باشد(گلمکانی، در محمدی، مظلوم،۱۳۹۲).
 

۲-۱۱-۲-اشتغال ذهنی جنسی:تمایل به تفکر بیش از حددرموردرابطه  جنسی. چون نقش رویدادهای شناختی به عنوان محرکهای رفتارجنسی مورد تایید قرارگرفته است، افکار، نگرش وارزشهای افرادبخشی ازمولفه های مهم رفتارجنسی هستند و منابع مهم موثر بر پاسخدهی جنسی محسوب می شوند. نگرش وعقایددال بر رویدادهای شناختی خواص نیست، بلکه به شیوه های تفکر یا سوءگیری در تفسیراطلاعات اطلاق می شودکه برمحتوی فعالیت  شناختی تاثیر می گذارد. درحیطه مسائل جنسی،مردم عقایدونگرش راجع به طیف وسیعی ازموضوعات مانند فعالیت های جنسی بهنجاریا نا بهنجار،نقشهای جنسی یافعالیتهای جنسی دارند.افکارونگرشهای ناسازگارانه در چگونگی تفسیر اطلاعات در موقعیتهای جنسی و نهایتا تجربه، میل، برانگیختگی وارگاسم نقش بسیار مهمی ایجاد می کنند.اگرمحرک ورودی به گونه ای تفسیر شودکه باعث به وجود آمدن افکار جنسی مثبت گردد،درمقایسه باتغییری که باعث ایجادافکار منفی می شود،احتمالاتاثیرات متفاوتی بر پاسخ جنسی فرد خواهد گذاشت( اسپنس،ترجمه توزنده جانی وهمکاران ،۱۳۸۶).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه رابطه بین مؤلفه‌های جنسی و مهارت‌های ارتباطی با رضایت زناشویی

۲-۱۱-۳-آگاهی جنسی:تمایل فرد به تفکر واندیشه درمورد طبیعت مسائل جنسی. تجارب نشان داده است که دانش وآگاهی نسبت به مسائل جنسی،زندگی را تغییر می دهدواغلب آن را بهترمی کند.اماگاهی اوقات بین آموخته های فرد و پیوند آن بازندگی شکاف وجوددارد (وستیمر[۱]، ۲۰۰۵ ، به نقل از یوسفی،۱۳۸۴). واکنش همسر به ناکنش وری در ایجاد و ابقاء مشکل جنسی نقش مهمی دارد، زیراتعامل جنسی موقعیت پویایی است که درآن دو نفربه طور مداوم بررفتاریکدیگرتاثیر میگذارند.ماهیت پیچیده دوجانبه تعاملهای جنسی موجب گردیده است تابسیاری ازمتخصصان اظهار دارندکه به طورکلی مشکلات جنسی بایدبه عنوان مشکلی که متعلق به زن وشوهر است درنظرگرفته شود،نه به عنوان مشکلی که متعلق به هریک ازهمسران است(اسپنس[۲]،ترجمه توزنده جانی،محمدی، توکلی زاده ودهگان پور،۱۳۸۶).

تجارب نشان داده است که دانش آگاهی نسبت به مسائل جنسی، زندگی را تغییر می دهد و اغلب آن را بهتر می کند. اما گاهی اوقات بین آموخته های فرد و پیوند آن با زندگی شکاف وجود دارد( مستیمر، ۲۰۰۵، به نقل از یوسفی، ۱۳۸۴). از آنجا که رفتار جنسی تا حدود زیادی اکتسابی و مبتنی بر یادگیری است، نیاز به اموزش و تریبت ویژه دارد. هماهنگی و ارضاء نیازههای زوجین، براوردن نیازهای عاطفی، داشتن مهارت ها ی مربوط به ایجاد تفاهم و شیوه های محبت و ارضاء نیازهای جنسی زوجین می تواند باعث رضایت زوجین از زندگی مشترک و تداوم آن گردد( دانش، ۱۳۸۳). مطالعات نشان می دهند که دانش یعنی مجموعه معلومات، اطلاعات، دانش ‌و آگاهی فرد در مورد جنسیت و مسائل جنسی و باورهایی که در مورد فعالیتها و نقشهای جنسی وجود دارد، ارتباط معناداری با رضایت زناشویی دارند(ترودل[۳]، ۲۰۰۲).

۲-۱۱-۴-قاطعیت جنسی:تمایل فردبه قاطعیت درمورد ابعاد جنسی زندگی.شاملو ( ۱۳۸۷ ) عقیده داشت که اگر چه زندگی سعادتمندانه تنها تا اندازه ای به روابط لذت بخش جنسی بستگی دارد ولی این روابط، یکی از مهمترین علل خوشبختی یا عدم خوشبختی زندگی زناشویی است و اهمیت آن می تواند با تاثیر بر افکار و احساسات زوجین، به طور مستقیم یا غیر مستقیم روابط میان آنها را در ابعاد وسیعی تحت تاثیر قرار دهد. بنابراین آموزش مهارتهای جنسی موجب بهبود ارتباط زناشویی، افزایش رضایت جنسی و رضایت زناشویی می شود (نبی پور، ۱۳۸۵ ). آگهی های مختلف و مکرر در زمینه های جنسی و اقبال یا استقبال این آگهی ها حکایت از آن دارد که ادراک کارآمدی جنسی، موضوع مهمی در زندگی است و همین اهمیت باعث می شود افراد از اینکه مستقیما مشکلات جنسی خود را مطرح کنند احساس شرم نموده ومشکلات جنسی خود را در قالب اضطراب، افسردگی، اختلال خواب یا علایم ژینکولوژیک نمایان سازند(گلدر، مایو و گر[۴]، ۲۰۰۵).

۲-۱۱-۵-کنترل جنسی بیرونی:اعتقاد به اینکه فرد مسائل جنسی اش تحت تاثیر چیزهایی خارج از کنترل وی قرار دارد. رضایت زناشویی بر کیفیت و میزان سلامت  عمومی، رضایت از زندگی، میزان احساس تنهایی ومیزان لذت جنسی افراد تأثیر دارد روابط جنسی افراد تأثیر دارد روابط جنسی تشکیل دهنده ی بخشی از ادراک زوجین از همدیگر است. ادراکات  جنسی با رفتارهایی که موجب تداوم ازدواج می شوند ارتباط

مثبت دارد و در واقع به منزله مینیاتور روابط جنسی عمومی است (اصغرنژاد،۱۳۸۵).

از آنجا که غریزه جنسی میان امیال طبیعی بشر جا دارد، در حضور و غیاب خود شدت و ضعف می‎یابد، تند و کند می‎شود، ممکن است میان انگشتان عوامل و شرایط محیطی، بیرونی، درونی و روحی بچرخد و پیاپی به نوسان درآید. چنین مسائلی سبب گردیدند که ساختار جنسی انسان و ارتباط آن با بدن، هم چنین رفتار جنسی و تأثیر آن بر جسم و روان، از سوی دانشمندان مورد دقت قرار بگیرد و علوم پزشکی و رفتاری مثل روانشناسی موضوعی را پدید آورند که عنوان دانش جنسی، روی آن گذاشته‎اند. امروزه بر این دانش «سکسولوژی»[۵] می‎گویند.سکسولوژی یک علم جدید نیست؛ بلکه «قدیمی‎ترین کتابی که در این باره نوشته شده به نام کاماسوترا[۶] به زبان سانسکریت است و تقریباً پنج هزار سال از عمر این کتاب می‎گذرد.» ابن سینا دست کم دو فن از کتاب قانون را به مطالعه علمی مسائل جنسی اختصاص داده است. با جهش علمی در اروپا (قرن ۱۷ و ۱۸ م)، تحقیقات بیولوژیکی در رفتار جنسی، عنوان سکسولوژی را پدید آورد. امروزه بعضی از دانش آموختگان این شاخه علمی در ایران کوشیده و می‎کوشند علاوه بر تثبیت جایگاه این علم بعضی دستورهای دینی را که با برخی از اصول دانش نوین جنسی نمی‎سازد به هم گره بزنند و چنین گمان می‎برند که در صورت تعارض میان حکم دین و دستور تجربی دانش جنسی، دستور پزشک مقدم است و شخص مسلمان مراجعه کننده نباید نگران ناهم‎خوانی نسخه سکسولوژ با دستور دینی باشد. اگر بخواهیم شفاف‎تر بگوییم مسئله خودارضایی را مثال می‎آوریم که اسلام، آن را در لیست گناهان سیاه و بزرگ قرار داده و بر پیروانش حرام می‎داند؛ ولی عدّه‎ای از صاحبان دانش جنسی ـ از نوع رایج امروزی آن ـ اگر برایش خاصیتی نشمارند آن را مضر هم نمی‎دانند و تنها مانع و گیر اصلی کار برای آنان همین حکم شرعی است که به عقیده ایشان باید در آن تجدیدنظر کرد و تعارض موجود را باید به گونه‎ای برداشت(اسلامی نسب،۱۳۷۶).

۲-۱۱-۶-رضایت جنسی:تمایل فرد به اینکه در ابعاد جنسی زندگی اش به حد زیادی رضایت داشته باشد(اسنل وهمکاران،۱۹۹۳). لزوما تمامی روابط عاطفی رابطه جنسی نیست.امارابطه جنسی به دلایل زیاد،برای اکثر زوجها مهم است.جنسیت غالبا بخشی از کشش وجاذبه اولیه محسوب می شودوخواهش جنسی ممکن است چونان نیروی پیوند دهنده آنهارا به هم بسته نگاه دارد. درواقع ،هنگامی که درکیفیت رابطه مشکلاتی پدید آید،رابطه جنسی می تواندگاهی در سرو سامان دادن به رابطه کلی،دست کم به طور موقت موثر واقع شود.با این وجود رابطه جنسی خوب ممکن است به کیفیت رابطه کلی بستگی داشته باشد.بسیاری از مشکلات رابطه­ای ممکن است رابطه جنسی را خدشه­دار سازد. آزردگی، فقدان اعتماد، خشم( به ویژه اگر واپس­رانده شود) و تنش همگی می­توانند بر رابطه جنسی اثر منفی بگذارد. تغییرات ظریف دیگر در این معادله می ­تواند وضعیت جنسی را وخیم سازد. برای مثال هنگامی که مردی از زنش واهمه دارد و دست به هرکاری می­زند تا او ناراحت نشود، یا هنگامی که زنی در زندگی­اش خلق و خوی تند و غیر قابل کنترل شوهرش می­ترسد.از سوی دیگر، نبود رابطه جنسی خوب می ­تواند بر جنبه­های دیگر رابطه زوج اثر گذارد. بسیاری از مردان و زنان در چنین شرایطی، عصبی می­شوند و احساس ناکامی می­ کنند. بیان جسمانی محبت ممکن است به طور فزاینده­ای بازداری شود، و دلیل آن شاید این باشد که هر یک از دو طرف احساس می­ کند که تماس جسمی، مشکلات جنسی را به همراه دارد و شاید یک چرخه فزاینده آسیب رسان پدید آید که در آن هر تلاشی برای بر­قراری تماس جسمی به دلیل مشکلات جنسی با مقاومت رو­به­رو می­شود، که به نوبه خود احساس ناکامی و نا­خرسندی در رابطه زناشویی را افزایش می­دهد. غالبا برای زوج­ها سخت است که پیرامون رابطه جنسی صحبت کنند و این منطقه ممنوعه می ­تواند به ارتباط ضعیف بیانجامد که در آن هر طرف درباره نگرش طرف دیگر درباره رابطه جنسی، فرض­های آزمون نشده­ای در ذهن دارد. بنابراین چرخه ­های معیوبی پدید می آید که در آن مساﺋل جنسی با ارتباط ضعیف تداوم پیدا می­ کند، که زن و شوهر نمی­توانند خود را از آن رها سازند بنابر این رابطه جنسی با جنبه­های دیگر رابطه تعامل دارد و هر یک از این جنبه­ها می ­تواند اثر نامطلوب دیگری بگذارد(کرو ، ریدلی،۱۳۸۴).

۲-۱۱-۷-انگیزش جنسی:تمایل فرد به درگیر شدن دریک رابطه جنسی.مرحله انگیزش جنسی، ناظر این واقعیت  روانشناختی است که لذت جنسی مبتنی بر نگاه جنسی، توان جنسی و تحریک جنسی می باشد. از مجموع اینها، می توان به عنوان زمینه سازی برای آمیزش جنسی یاد  نمود. به هر میزانی که انگیزش جنسی، یعنی مقدمان وزمینه های ارتباط جنسی فراهم باشد، به همان میزان آمیزش جنسی لذت بخش تر خواهد شد. مدیریت نیاز جنسی در این مرحله، ناظر به فراهم ساختن زمینه سازی برای لذت بردن بیشتر از آمیزش جنسی است(محبی، ۱۳۹۰)

۲-۱۱-۸-اضطراب جنسی:احساس تنش،راحت نبودن،واضطراب فرد در مورد ابعاد جنسی زندگی. انتظارات متفاوت از رابطه جنسی فشار زیادی را برزن و مرد وارد می کند تا مهارت های خود را در این زمینه افزایش دهند ناتوانی درلذت بردن یا ناتوانی از لذت دادن به طرف مقابل باعث استرس زن و مرد می‌گردد برای مثال انزال زودرس باعث ناتوانی درباردار کردن زن می شود اما اگر با دیدلذت به آن نگاه شود این موضوع هم برای زن و هم برای مرد به عنوان مشکل مطرح است(قووجین ریدلی[۷]،سایکل[۸]، ۱۳۸۸، ۱۱).

پژوهشها نیز نشان می دهد که نگرش ها، ترس ها یا خاطرات افراد، از عوامل زیربنایی مشکلات جنسی است، افرادی که مشکلات جنسی دارند، معمولا اعتماد به نفس پایینی داشته ومضطرب و نگران ترند. و روابط جنسی آنها تحت تاثیر پیش بینی شکست آنها قرار می گیرد(دایتز، ون، اُیرشوات وهمکاران،[۹] ۲۰۰۹).

۲-۱۱-۹-کنترل جنسی درونی:اعتقاد به اینکه ابعاد جنسی زندگی فرد تحت کنترل شخصی خود افراد هستند.

۲-۱۱-۱۰-نظارت جنسی:تمایل فرد به آگاهی از تاثیری که مسائل جنسی اش بردیگران می گذارد.

۲-۱۱-۱۱-ترس از رابطه جنسی:ترس از ایجاد رابطه جنسی با فرد دیگر(اسنل وهمکاران،۱۹۹۳).

یکی از مباحث بسیار پایه‌ا‌‌‌ی و اساسی در باب معاملات مفهوم عقد است، فقها و حقوق‌دانان کوشیده‌اند تا تعریف جامع و مانعی از عقد ارائه دهند و در این باب گروهی سعی داشته‌اند تعریف ماهوی از عقد ارائه دهند و گروه دیگر ذیل هر یک از عقود معین تعریفی مناسب با آن عقد ارائه داده‌اند. در این مبحث ابتدا معنای لغوی عقد و سپس معنای اصطلاحی عقد را به تفکیک آرای فقهای امامیه و اهل سنّت و حقوق‌دانان ایران بیان می‌کنیم.
 

گفتار یکم: معنای لغوی عقد
اصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود[۱] و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» میگوید.[۲] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معنای گشودن و بستن است.[۳] «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی[۴] آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَه» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی)[۵] اشاره کرد و جمع آن عُقد است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد
با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل «مطلق عهد»،[۶] «عهد و پیمان مؤکد»،[۷] «مجموع ایجاب و قبول»[۸]، «عهد مشروع بین دونفر»،[۹] «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»،[۱۰] و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته»[۱۱] را ارائه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارائه شده است.

در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارائه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.[۱۲]

بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»،[۱۳] «ایجاب و قبول مرتبط»،[۱۴] «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»[۱۵]، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»[۱۶]، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول».[۱۷] اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند.[۱۸] عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.

احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها».[۱۹] مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است.[۲۰] شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.[۲۱]

عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[۲۲] آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود.[۲۳] در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.

بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.[۲۴]

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[۲۵]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده ۱۸۳ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[۲۶]

ایراد دومی که به ماده ۱۸۳ ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[۲۷]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[۲۸]

بنابراین تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[۲۹] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده ۱۸۳ قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد
در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.[۳۰] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.[۳۱]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض
از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.

انحلال از مصدر باب انفعال از فعل «حل» است. در لغت به معنای «انحلّت العقده: أی انفتحت»[۱] یا بدین مضمون که «حَلَّ العُقْده یَحُلُّها حَلًّا: فتَحَها و نَقَضَها فانْحَلَّتْ» بیان شده است. انحلال را به معنای جدا شدن، باز شدن، گشوده گردیدن گره و متلاشی شدن آورده‌اند[۲] و همچنین به معنای نقض شدن وتفکیک شدن آمده است.[۳] انحلال عقد در فقه اسلامی و در حقوق موضوعه، در دو معنای کم و بیش متمایز مصطلح گردیده است:
۱ـ انحلال به معنای تجزیه

این نوع انحلال در مورد عقدهای مرکب تحقق می‌یابد. عقد مرکب عقدی است که مبیع از واحدهای متعدد تشکیل شده باشد؛ مثل این که در عقد بیع، چندین لوازم منزل با هم مبیع واقع شوند. حال اگر عقد نسبت به یکی از اجزا باطل و فاسد شود، همان‌گونه که مواد ۳۵۶ و۴۴۱ ق.م اشعار می‌دارد، این عقد تجزیه می‌گردد و نسبت به دیگر اجزا صحیح است. مراد از این تجزیه انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، به نحوی که عقد بر مرکبی دارای اجزاء واقع گردد.[۴]

۲ـ انحلال به معنای گسیختن

هنگامی که عقد به طور صحیح واقع شود، چنان‌چه پس از انعقاد، با رضایت طرفین یا به اراده یکی از آن‌ها و یا بدون دخالت اراده، با تحقق شرایطی، عقد از هم گسیخته شود و آثار آن پایان پذیرد، انحلال عقد رخ می‌دهد.

هر قراردادی از سه طریق منحل می‌شود، این سه طریق عبارتند از: تفاسخ (اقاله)، انفساخ، فسخ که در ادامه به صورت مختصر به بیان هر یک خواهیم پرداخت.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار یکم: تفاسخ
تفاسخ یا اقاله در لغت نامه دهخدا و عمید به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصطلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول به طورکل یا بعض می‌باشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طرفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز می‌نامند اما این نام‌گذاری صحیح نمی‌باشد. زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی می‌باشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالی که اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق، قصد و انشاء طرفین محقق می‌گردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است.

قانون‌گذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط آن در مواد ۲۸۳ الی ۲۸۸ قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرّح قانونی طی ماده ۲۶۴

می‌باشد. فسخ عقد از طرف معامله‌کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول درخواست از طرف دیگر می‌باشد.

بنابراین اگر یکی از طرفین معامله مثل مشتری از معامله‌ای که انجام شده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بایع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شود. برای تحقق اقاله وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عقد اول،اقاله عقد دوم است که موضوع آن انهدام عقد اول با تراضی طرفین است پس یکی از عناصر عقد اقاله وجود عقد اول می‌باشد.

۲ـ عقد اول بایستی از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .

۳ـ تراضی، اسقاط تعهدات ناشی از عقد اول به تراضی در عقد دوم لازم است.

۴ـ چیزی بر اسقاط عقد دوم (اقاله) نسبت به عقد اول نیفزایند اما امهال برای ردّ یکی از عوضین یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن عقد اقاله معنی ندارد .

فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند که آیا اقاله بیع است یا فسخ؟ فقیهان مالکى اقاله را بیع مى‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند: الف) طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزى افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع ب) اقاله شفعه ج) اقاله پس از بیع مرابحه. مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ می‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها بر مى‌شمرند.[۵]

فقیهان امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه اقاله را فسخ می‌دانند، امّا در این که اقاله در آینده تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد اختلاف کرده‌اند. گروهى از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بى‌اثر مى‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت، نه آن که از آغاز بى‌اثر شود.

پس به طور خلاصه می‌توان گفت: اقاله عبارت است از رضایت دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد.[۶] اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمی‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایی که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آن‌ها وجود دارد مانند وقف و نکاح و ایقاعات، می‌توان اقاله کرد.

گفتار دوم: انفساخ
انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن[۷] و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از اراده‌ی ایجادکنندگان آن می‌باشد.[۸] انفساخ در فرهنگ‌های لغت دهخدا و معین به معنای برهم خوردن آمده است و در اصطلاح انحلال قهری است بدین معنا که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند.[۹] یعنی بدون اراده‌ی طرفین عقد منحل می‌شود پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود. ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان می‌دارد: «تلف مبیع قبل از تسلیم، موجب انفساخ عقد بیع است.» و نیز درماده ۸۴۵ قانون مدنى مقرر است: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ مى شود و همچنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است.» انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

۱ـ انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده‌ی صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ی که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود که به آن شرط فاسخ هم گفته می‌شود.

۲ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است، ولی به گونه‌‌ی است که قانون‌گذار، اراده‌ی‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی، تلف مورد اجاره پیش از قبض، تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

۳ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است مانند انحلال همه‌ی قراردادهای جایز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.

طرفین می‌توانند شرط کنند که در اثر رویداد ویژه‌‌ی عقد به طور قهری منحل شود و عقد بدون این‌که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد خود به خود از بین می‌رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف بدون اظهارنظر دادگاه باقی می‌ماند بنابراین قهری بودن انحلال عقد منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. در انفساخ شرط فاسخ مطرح می‌شود و آن شرط توافقی است که دو طرف درباره انفساخ احتمالی عقد در آینده می‌توانند بدون سبب تعهدات ناشی از عقد را محدود به وقوع حادثه یا عدم وقوع شرط خاصی سازد.

گفتار سوم: فسخ
در لغت، به معنای باز کردن و شکستن[۱۰] است و در شرع رفع عقد به همان وصف و کیفیتی که بوده، بدون زیاده و نقصان آمده است.[۱۱] همچنین درکتاب الاشباه و النظائر از قول ابن سبکی چنین نقل می‌شود: «لفسخ حل ارتباط العقد»[۱۲] می‌توان گفت که فسخ با توجه به ماهیت حقوقی آن، در اصطلاح فقهی وحقوقی به معنای لغوی نزدیک است.

واژه فسخ که در قانون مدنی ایران تحت همین عنوان آمده است تعداد زیادی از مواد این قانون مانند مواد ۵۳ ، ۱۸۵ ، ۱۸۶ ، ۱۸۸ و… و مباحث مربوط به عقود معین، احکام و آثار آن مورد توجه قرار گرفته است مانند مواد ۳۹۷ به بعد در بیع، ۴۷۸ ، ۴۷۹ و… در اجاره ۵۲۳ ، ۵۲۶ در مزارعه ۵۶۶ در جعاله و ۶۹۰ در ضمان و ۷۳۲ در حواله و… با وجود این در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است.

فسخ یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، دارای اثر می‌باشد، و آن‌چه که فسخ را از اقاله جدا می‌کند، این است که در تحقق فسخ قصد یک طرف کفایت نموده، قصد دو طرف لازم نیست، درحقیقت در شمار ایقاعات است.[۱۳] هرچند قانون مدنی تعریفی برای فسخ نکرده است، اما حقوق‌دانان‌‌ باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را این چنین تعریف کرده‌اند: «فسخ عبارت است پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.»[۱۴]

فسخ در حقیقت ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن به علت قانونی با اراده و رضایت یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنان‌چه نقش اراده مورد اختلاف بین‌الطرفین با رضایت باشد بدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می‌یابد و چنان‌چه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یک‌طرفه با اراده یک‌طرفه گویند زیرا فسخ چنان‌چه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله است و با اراده دو طرف انجام می‌پذیرد. پس در موضوع فسخ برهم زدن یک‌طرفه به علت قانونی با اراده یک‌طرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع انهدام قرارداد اول شکل می‌گیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد.

ماهیت فسخ ازاله یک‌طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عبارت ساده‌تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یک‌طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می‌گردد. بسیاری از حقوق‌دانان‌‌ فسخ ارادی را با اقاله یا تفاسخ یکی می‌دانند در حالی که در نقش اراده با رضایت کاملاً متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت این‌که در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت که مبنای آن انهدام عقد است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه‌گیری می‌توان گفت اراده در فسخ یک‌طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک‌طرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدون رضایت تحمیل می‌گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع‌بندی می‌گردد. برای تحقق فسخ وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشد و اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی، فسخ به شمار نمی‌آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچ یک از حقوق‌دانان‌‌ رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.

۲ـ ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن عمل حقوقی.

۳ـ ازاله بایستی با قصد طرفی همراه باشد که در ایجاد تعهد مورد موضوع فسخ دخالت مستقیم داشته باشد در این حالت هم‌چنان که گفته شد انفساخ و یا اقاله فسخ نیست زیرا در آن نه قصد فعل اشتراط دارد و نه قصد نتیجه.

۴ـ ازاله تعهد ناشی از عقد در فسخ، منبعث از تراضی طرفین نیست وگر نه تفاسخ است یا به عبارت ساده‌تر موضوع اقاله است نه فسخ .

۵ـ ازاله تعهد موضوع فسخ بایستی مقرون به قصد نتیجه باشد هر چند دعوی رد گردد زیرا فسخ در زمره ایقاعات است و عقد نیست.

عنصر قصد یکی از عناصر اصلی فسخ است؛ در اینجا قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی، از طرف فاعل، بدون رضایت طرف دیگر، با تمسک به علت قانونی یا حکم دادگاه، شرط صحّت و اساسی می‌باشد. در حالت کلی برای صحّت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتاً یا وکالتاً از نقش قصد و اراده منبعث است زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال می‌داند.

پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال می‌گردد و رو به بطلان است فسخ معنایی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد هر چند به اشاره واقع گردد. فسخ اکراهی نیز باطل است زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می سازد و صحّت اراده را غیر واقعی می‌کند. یکی از مباحث مهم که در بحث فسخ مطرح می‌گردد زمان تأثیر فسخ است.

بین فقهای امامیه، در این موضوع اختلاف قابل توجهی وجود ندارد. در فقه اهل سنّت نیز هر دو نظریه اثر قهقرایی داشتن یا نداشتن به چشم می خورد. منشأ اختلاف نظر فقها در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران ، معتقدند که انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و حتی قبض و اقباض مبیع و ثمن تأثیری در آن ندارد و وجود خیار فسخ هم مانع آن نیست[۱۵] در مقابل، گروه اندکی معتقدند که مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال متوقف بر انقضای خیار است و اثر دیدگاه اخیر، در فسخ کاملاً روشن است.

بدین صورت که به محض اعمال فسخ گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا آثاری ندارد، هر یک از دو دیدگاه فوق ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوه می‌سازند. از جمله مسأله حق شفعه و قاعده تلف بیع قبل از قبض[۱۶] و قاعده «التَلف فِی زَمن الخِیار ممَن لاخِیارَ لَه» گروه اول خیاری بودن بیع را مانع اعمال اخذ شفعه می‌دانند ولی گروه دوم در موردی که خیار برای بایع یا برای هر دو بایع ومشتری باشد، حق شفعه قائل هستند.

در کتاب الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیه این نظریه آمده است.[۱۷] بنابراین شیخ طوسی، ابن براج و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. دکتر محقق داماد، به نقل از شماری از صاحب نظران، این نظریه را به شیخ طوسی و ابن جنید (اسکافی) نیز نسبت داده است.[۱۸]

به هر حال، با جستجو در نظریات فقها می‌توان به این موضوع اذعان نمود که دیدگاه مشهورشان این است که فسخ اثر قهقرایی ندارد. شیخ انصاری به صراحت زمان تأثیر فسخ را ازحین عقد می‌داند[۱۹] و در مورد وضعیت عقد پس از فسخ چنین می‌گوید: «مقتضای فسخ عقد هرچند که انحلال عقد سابق است وعقد را کأن لم یکن قرار می‌دهد اما به وسیله آن ملکیت سابق بر فسخ از بین نمی‌رود، زیرا باید به زمان حدوث فسخ توجه کرد نه به زمان متعلق آن»[۲۰] پس از او شاگردانش از جمله مرحوم نایینی[۲۱] و سیدکاظم یزدی و دیگران مباحث این نظریه را تقویت کرده‌اند.

در حقوق ایران نیز آن‌چه از بررسی کتاب‌های حقوق‌دانان‌‌ به دست می‌آید این است که همگی نظریه مشهور فقها را دارند؛ یعنی بر این عقیده‌اند که اثر فسخ از حین انحلال عقد است و اثر

قهقرایی ندارد[۲۲] ولی نظریه پردازان حقوقی، وجود نظر مخالف را متذکر شده‌اند.[۲۳] نحوه طراحی مواد قانون مدنی همسویی آن را با دیدگاه مشهور فقها وحقوق‌دانان‌‌ تأیید می کند، هرچند به صراحت نصی دراین زمینه ندارد. ماده ۴۵۹ ق.م[۲۴] دربیع شرط و۴۵۴[۲۵] و۴۵۵ ق.م[۲۶] دراحکام خیارات وماده ۲۸۷ ق.م[۲۷] در اقاله دال بر این استنباط می باشند.

گفتار چهارم: شرط مفسد
شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می‌شود و در اثر این امر، بستگی و رابطه میان آن دو تعهد ایجاد می‌شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می‌گیرد شرط یکی از اعمال حقوقی متداول بوده که در قالب تعهد اثری از خود به جا می‌گذارد. شرط یک الزام و تعهد تبعی است که با درج در متن عقد، مشروط علیه به ایفای آن ملزم می‌شود یعنی دارای ادله وجوب وفاء است. ولی اگر طرفین به شرط باطلی توافق کنند مشروط علیه را نمی‌توان به ایفای آن مجبور کرد چون برای شرط باطل آثاری مترتب نمی‌شود.

شرط باطل زمانی موجب بطلان عقد می‌شود که فساد ناشی از شرط به یکی از ارکان اساس عقد لطمه وارد سازد در غیر این صورت فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند چون شرط تعهدی تبعی است که همیشه وابسته به عقد است این در حالی است که اگر عقدی باطل باشد به تبعیت از آن شرط نیز باطل اعلام می‌شود. فساد شرط در شروط باطلی همچون شرط غیرمقدور و شرط نامشروع، به عقد سرایت نمی‌کند چرا که فقط خودشان باطل هستند و عقد به تبع این شروط باطل نمی‌شود ولی به خاطر جبران ضرری که از عدم ایفای شرط متوجه مشروط‌له می‌شود، البته زمانی خیار فسخ معامله برای مشروطه‌له ثابت می‌شود که مشروط ثابت شود.

گرچه شرط بخشی از عقد اصلی است و تراضی به مجموعه‌ی از تعهدهای اصلی و فرعی تعلق می‌گیرد ولی این بدان معنا نیست که همواره بطلان شرط به نظم مجموعه صدمه می‌زند و عقد را باطل می‌کند.شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد می‌کند و عقد فاسد نیز هیچ اثری ندارد. یعنی چنان‌چه بیع فاسد باشد به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود.[۲۸]

[۱] ـ حمیرى، نشوان بن سعید، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، جلد ۳، چاپ اول، دار الفکر المعاصر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۲۰ ه‍ .ق، ص ۱۳۰۲٫

[۲] ـ دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، چاپ اول از دوره­ی جدید، انتشارات دانشگاه تهران، ایران ـ تهران، ۱۳۷۳ ه‍ .ش، ذیل واژه «انحلال»؛ صفی پور شیرازی، عبدالرحیم، منتهی الارب فی لغه العرب، جلد ۲، شرکت سهامی انتشار، ایران ـ تهران، ۱۳۸۸ ه‍ .ش، ص۲۷۱٫

[۳]ـ ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، جلد ۱۱، ص۱۶۹؛ مصطفوى، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، جلد ۲، چاپ اول، مرکز الکتاب للترجمهو النشر، ایران ـ تهران، ۱۴۰۲ ه‍ .ق، ص ۲۷۱

همان‌طور که می دانیم برای عقد باطل یا فاسد در هیچ زمان نمی‌توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت. در صورتی که معلوم شود عقدی فاسد است، هرگاه مورد معامله بین طرفین رد و بدل نشده باشد واضح است که با روشن شدن فساد عقد نیاز به این کار نیست اما هرگاه مورد عقد رد و بدل شده باشد، باید به مالک اصلی بازگردانده شود، زیرا عقد فاسد اثری در تملّک یا ایجاد تعهد و رابطه حقوقی ندارد (ماده ۳۶۵ ق.م) و هیچ تملیک و تعهدی جز در حدود قانون اعتبار ندارد. هرگاه مورد معامله فاسد نزد گیرنده، تلف یا ناقص شود، در مورد روابط طرفین، باید بین عقود معوّض که موجب مبادله مال یا عمل با مال یا عمل دیگر است و عقود که چنین نیستند و عقود غیرمعوّض نام دارند، تفاوت قائل شد.
در عقود معوّض گیرنده مال، مسؤول بازگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی است، و در صورتی که بازگرداندن عین مورد معامله مقدور نباشد گیرنده مال مسؤول  برگرداندن بدل، یعنی مثل در مثلی و قیمت در مال قیمی و یا اجرت عمل انجام شده است و مسؤول جبران خسارت ناشی از عیب و نقص است، مانند عقد بیع (ماده ۳۶۶ ق.م) و عقد اجاره (ماده ۴۶۶ به بعد ق.م). هم‌چنین گیرنده مال مسؤول جبران منافع مستوفات و غیر مستوفات است. گاهی آثار تشکیل عقد علاوه بر طرفین قرارداد، به اشخاص ثالثی هم که در تشکیل عقد اراده‌ای نداشته‌اند سرایت می‌کند، این اشخاص ثالث را «قائم مقام» می‌گویند.

منظور از عقد فاسدی که روابط طرفین نسبت به ضمان عین و منافع آن در این فصل مورد بررسی قرار خواهد گرفت، عقد معوّضی است که مبادله مال در برابر مال یا عمل در مقابل مال، رکن سازنده آن است. در این فصل به بررسی روابط متعاقدین در عقود معوّض در صورت فساد عقد، آثار فساد نسبت به مسؤولیت ردّ عین و منافع، و هم‌چنین آثار فساد عقد بر اشخاص ثالث «قائم مقام و فضول» می‌پردازیم.

فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین
 

هرگاه معلوم شود عقد باطل یا فاسد است اولین اثری که در عقود معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛

این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ها پاسخ خواهیم داد.

مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه
اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.[۱]

باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار یکم: قاعده علی‌الید
بر پایه این قاعده، اگر کسی مال دیگری را به نا حق در تصرّف خویش گرفته باید آن را به صاحبش ردّ کند و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»،[۲] در صورت تلف، ضامن مثل یا قیمت مال است؛ شهید در مسالک می‌نویسد: «و ما کونه مضموناً لعموم علی‌الید ما أخذت حتّی تؤدیّ».[۳]

البته اشکلاتی به این حدیث وارد شده است که برای اثبات ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد ابتدا باید این اشکالات را پاسخ دهیم.

روایت به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده شده ولی توسط سمره ابن جندب و به طور مرسل[۴] نقل شده، از این جهت سندش ضعیف و غیر قابل استناد است.[۵] از طرفی این روایت در کتب روایی شیعه به چشم نمی‌خورد و این احتمال مطرح شده که از کتب اهل سنّت اخذ شده باشد. عمل مشهور هم سبب جبران ضعف سند نیست چرا که شهرت حجّت نیست و بر فرض که قبول کنیم حجت است ولی عمل مشهور مورد تردید است.[۶]

با این حال استناد غالب فقها به این روایت دلیل بر آن است که مضمون آن را امری مسلم می‌دانند و

چنین شهرت دلیل بر موثق الصدور بودن و در نتیجه حجیت آن می‌گردد.[۷] اما به نظر می‌رسد به دلیل دیگری فقها به چنین نتیجه‌ای رسیده‌اند: یکی آنکه مفاد روایت تأسیس نیست. یعنی شارع مقدس آن را ابداع و تأسیس نکرده است. مضمون و مدلول آن قبل از هر چیز مطابق بنای عقلاء است و به جهت تأیید این بنا، صادر شده است.[۸] دلیل دیگر آن که فصاحت و بلاغت و شیوایی این روایت
احتمال صدور آن را از رسول اکرم(ص) بسیار قوی می‌سازد و فقیه را به اطمینان خاطر می‌رساند.[۹] بدین ترتیب ضعف سند حدیث جبران شده است.

و اما مفهوم روایت نیز محل اشکال است زیرا در صورتی که حدیث بر احکام تکلیفی دلالت داشته باشد برای اثبات ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد نمی‌توان به آن استناد کرد. کلمه «عَلی» افاده‌ وجوب می‌کند بدین جهت این توهم ممکن است پیش آید که مراد از حدیث، حکمی است تکلیفی، لیکن افاده حکم تکلیفی زمانی است که متعلق لفظ «عَلی» فعلی اختیاری باشد مانند «عَلیکَ بِالعَملِ الصَالِح» اما اگر متعلق، مال و دِین و نظایر اینها باشد مانند «عَلیهِ دِینٌ» و «علی‌الید ما اُخِذَت» دلالت بر ضمان که حکمی وضعی است، دارد.[۱۰]

این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده علی الید، اگر متصرّف با اذن مالک در مال تصرّف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرّف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر‌ مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.[۱۱]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

نقصی که قاعده علی‌الید در اثبات ضمان مقبوض به عقد داشت؛ نویسندگان را بر آن داشت تا این قاعده را منضم به قاعده اقدام کنند تا اشکال استناد به قاعده «ید» بر طرف گردد.

بر این اساس اذن مالک در تصرّف گیرنده مال (قابض) مقید به گرفتن عوض بوده است نه یک اذن محض.[۱۲] روشن است که چنین اذنی مانع ثبوت ضمان «ید» (و در واقع علی‌الید) نیست.[۱۳] بنابراین در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید «مقتضی» ثبوت ضمان است و اذن مالک «مانع» آن و اقدام قابض رافعِ مانع یعنی از بین برنده تأثیر آن است.[۱۴]

با دقت در استدلال اخیر در اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد، در می‌یابیم که این استدلال، استدلال جدیدی نیست و در واقع همان قاعده علی‌الید است که حکم به ضمان می‌دهد منتها برای اثبات این‌که مقبوض به عقد فاسد خارج از قلمرو روایت یا قاعده علی‌الید نیست به قاعده اقدام تمسک شده.[۱۵]

[۱] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۳، ص ۱۸۰٫

[۲] ـ ابن جنید، محمدبن احمد، مجموعه فتاوى ابن جنید، در یک جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۶ ه‍ .ق، ص ۲۱۱؛ حلّى، حسن بن یوسف، مختلف الشیعهفی أحکام الشریعه، جلد ۵، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۳۲۱؛ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، در یک جلد، چاپ اول، مکتبه الکلیات الأزهریه، لبنان ـ بیروت، ۱۳۹۱ ه‍ .ق، ص ۶۷٫

[۳] ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد ۱۲، چاپ اول، مؤسسه المعارف الإسلامیه، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۱۲۲٫

[۴] ـ ارسال یعنی مفقود بودن بعضی از حلقه‌های سلسه راویان.

[۵] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، ایران ـ تهران، ۱۳۷۲ ه‍ .ش، ص ۱۲۷٫

[۶] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫

[۷] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۸۷٫

[۸] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۱، ص ۷۷٫

[۹] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۳۵٫

[۱۰] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۷٫

[۱۱] ـ خویى، سید ابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫