یکی از مباحث بسیار پایه‌ا‌‌‌ی و اساسی در باب معاملات مفهوم عقد است، فقها و حقوق‌دانان کوشیده‌اند تا تعریف جامع و مانعی از عقد ارائه دهند و در این باب گروهی سعی داشته‌اند تعریف ماهوی از عقد ارائه دهند و گروه دیگر ذیل هر یک از عقود معین تعریفی مناسب با آن عقد ارائه داده‌اند. در این مبحث ابتدا معنای لغوی عقد و سپس معنای اصطلاحی عقد را به تفکیک آرای فقهای امامیه و اهل سنّت و حقوق‌دانان ایران بیان می‌کنیم.
 

گفتار یکم: معنای لغوی عقد
اصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود[۱] و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» میگوید.[۲] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معنای گشودن و بستن است.[۳] «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی[۴] آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَه» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی)[۵] اشاره کرد و جمع آن عُقد است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد
با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل «مطلق عهد»،[۶] «عهد و پیمان مؤکد»،[۷] «مجموع ایجاب و قبول»[۸]، «عهد مشروع بین دونفر»،[۹] «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»،[۱۰] و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته»[۱۱] را ارائه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارائه شده است.

در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارائه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.[۱۲]

بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»،[۱۳] «ایجاب و قبول مرتبط»،[۱۴] «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»[۱۵]، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»[۱۶]، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول».[۱۷] اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند.[۱۸] عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.

احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها».[۱۹] مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است.[۲۰] شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.[۲۱]

عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[۲۲] آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود.[۲۳] در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.

بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.[۲۴]

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[۲۵]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده ۱۸۳ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[۲۶]

ایراد دومی که به ماده ۱۸۳ ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[۲۷]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[۲۸]

بنابراین تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[۲۹] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده ۱۸۳ قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد
در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.[۳۰] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.[۳۱]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض
از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.