حضانت از ریشه «حضن» به معنای «در کنار گرفتن، دایگی کردن و پرورش دادن می‌باشد» (سیاح، ۱۳۷۳: ج۱، ص۳۱۲). به معنای از اقتداری که قانون به منظور نگاهداری و تربیت طفل به پدر و مادر اعطاء کرده است (کاتوزیان، ۱۳۷۲: ج۲، ص۱۳۹). در فقه امامیه نیز از حضانت همین معنا برداشت می‌شود. صاحب جواهر حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و هرچه لازمه آن است،  می‌داند (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، ص۱۸۳). بنابر این وظایف حضانت کننده به شرح ذیل است:
 

مبحث اول – نگهداری طفل
 

نگهداری به معنای «به کار بردن وسایل لازم، برای بقاء، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل است» (امالی، ۱۳۶۶: ج۵، ص۱۸۸). مانـند تغذیه، پوشانیدن لباس و … البته با توجه به سن اطفال، مراقبت‌ها متفاوت می‌شود است. به این سؤال باید جواب داد که آیا شیر دادن طفل از وظایف مادر است؟ به اتفاق نظر فقهای امامیه شیر دادن از وظایف مادر نیست (محقق حلی، ۱۳۶۴، ج۲، ص۷۰۱). قانون مدنی نیز به پیروی از فقه امامیه در ماده ۱۱۷۶ ق.م. شیر دادن را جزو وظایف ندانسته است و به وی حق داده است که برای شیر دادن طفل مطالبه اجرت نماید. صاحب جواهر متعلقات حضانت را شامل آن چه که برای حفظ طفل لازم است مانند تنظیف، خواباندن در رختخواب، لباس پوشاندن و … می‌داند (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج۱۱، ص۱۸۳).
 

مبحث دوم –  تربیت طفل
 

 ماده ۱۱۷۸ق.م. ابوین را مکلف نموده در حدود توانایی به تربیت اطفال خود اقدام نموده و آنها را مهمل نگذارند. بنابراین آموزش آداب و اخلاق اجتماعی به طفل ، تعلیم حرفه‌آموزی متناسب با زمان و وضعیت طفل و خانواده وی در اجتماع، از وظایف والدین نسبت به کودک می‌باشد و در صورت جدا بودن والدین از یکدیگر، کسی که حضانت طفل را بر عهده دارد، باید این وظیفه را انجام دهد.
 

گفتار دوم –  ماهیت حضانت
 

 قانون مدنی ایران، حضانت را حق و تکلیف ابوین دانسته و در ماده ۱۱۶۸ ق.م مقرر می‌دارد: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». «حق» نوعی سلطنت می‌باشد که گاه مورد متعلق آن عین است مانند حق تحجر، حق رهن و گاه متعلق آن غیر عین است مثل حق خیار که متعلق عقد است. زمان متعلق حق، شخصی مانند حق قصاص و حق حضانت است[۱]
 

تکلیف در علم حقوق عبارت است از الزامات قانونی و در فقه به اوامر و نواهی گویند»  در واقع حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال انسان تعلق می‌گیرد و رفتار او را از هر جهت تصحیح می کند
 

تفاوت حق و تکلیف در این است که اولاً حق قابل اسقاط است، ثانیاً از حق می‌توان اعراض نمود، بر خلاف تکلیف. بنابراین چنانچه حضانت حق ابوین باشد، با اراده انسان قابل اسقاط است.[۲] اگرچه ماده ۱۱۶۸ ق.م. صراحت به حق و تکلیف بودن حضانت دارد اما قید کلمه «اولویت» در ماده ۱۱۶۹ ق.م.[۳] این گمان را به ذهن می‌رساند که اگرچه مادر در نگهداری کودک تا هفت سالگی اولویت دارد امّا می‌تواند این اولویت را به پدر واگذار نماید یا با انصراف از حق «اولویت» از نگهداری کودک سرباز زند. همچنین ماده ۱۱۷۰ ق.م[۴] در بیان حکم ازدواج مجدد مادر، این واقعه را موجب اسقاط حق حضانت دانسته و تکلیف ندانسته است. ماده ۱۱۷۳ ق.م.[۵] نیز در سلب حضانت از والد فاقد صلاحیت، مفهوم حق را به ذهن متبادر می‌سازد، اما ماده ۱۱۷۲ ق.م[۶] که حکم به الزام والد مستنکف از حضانت کودک داده است این ابهام را که آیا حضانت به ویژه برای مادر صرفاً حق است را بر‌می‌دارد.
 

این رویه از فقه امامیه اخذ شده که مطابق آن حضانت همانند ولایت است و دارنده آن نمی‌تواند آن را از خود سلب نماید. اما قانون مدنی هر یک از والدین را در سنی که قانوناً حضانت با آنها است، ملزم به حضانت طفل نموده و با توجه به قسمت اخیر ماده ۱۱۷۳ ق.م در صورت امتناع مادر از حضانت، پدر ملزم به نگهداری نمی‌شود، بلکه صرفاً حکم به پرداخت نفقه طفل از ناحیه پدر برای مخارج حضانت طفل توسط ثالث صادر می‌شود و در صورت فوت پدر، مادر مطابق ماده فوق مسئول پرداخت است.
 

رویه قضایی نیز حضانت را حق و تکلیف ابوین می‌داند و امکان اعراض از آن را نمی‌دهد. نظریه شماره ۱۳۷۴/۷- ۱/۴/۱۳۶۱ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین بیان داشته: «حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف و قابل اسقاط یا مصالحه نمی‌باشد؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است، جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فرد نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». همچنین نظریه شماره ۳۹۴۵/۷- ۶/۷/۱۳۷۵ مقرر می‌دارد: «پدر و مادر با توافق می‌توانند حضانت را به عهده یکدیگر بگذارند ولی به اشخاص دیگر نمی‌توانند محول نمایند». نظریه شماره ۴۰۶۳/۷- ۱۷/۷/۱۳۷۴ نیز به مجموع دو موضوع اشاره نموده است: «با توجه به مواد ۱۱۶۸، ۱۱۶۹ و ۱۱۷۲ ق.م. حضانت هم حق و هم تکلیف است مستنبط از ماده ۱۱۷۲ق.م. این است که حق حضانت برای پدر و مادر به صورت تکلیف وجود دارد به طوری که اگر احدی از آنها در مدتی که قانوناً حضانت با وی می‌باشد از امور مربوط به حضانت امتناع نماید، دادگاه او را ملزم به ایفای تکلیف خواهد کرد، هرچند ممکن است الزام به حضانت عملاً مؤثر یا غیرموثر باشد که در این صورت زنده بودن پدر با هزینه او و در غیر این صورت با هزینه مادر تأمین خواهد

کرد. بنابراین حضانت از جمله حقوق نیست که پدر یا مادر بتواند آن را از خود سلب یا ساقط نماید. لذا انتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوست بلا اشکال است».
 

گفتار سوم – مدت حضانت
 

 مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، مادر تا هفت سالگی بر حضانت دختر اولی است (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، ص۱۸۴؛ شهید اول، ۱۳۶۸ق: ج۲، ص۷۲). برخی ۹ سالگی را نیز ذکر کرده‌اند (محقق حلی، ۱۳۶۴: ج۲، ص۷۰۹) ماده ۱۱۶۹ ق.م. مصوب ۱۳۱۴، مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت برای نگهداری پسر و تا هفت سال برای نگهداری دختر اولی دانسته بود. اصلاحیه وارده بر ماده ۱۱۶۹ق.م. در تاریخ ۸/۹/۸۲ و همچنین الحاق یک تبصره به آن، مدت حضانت مادر را بر فرزند پسر تا ۷ سال افزایش داد و به مادر این امکان را داد که پس از هفت سالگی با پدر در حضانت اختلاف کند و محکمه را مکلف به رسیدگی اختلاف و تعیین تکلیف حضانت، با رعایت مصلحت طفل دانست. قانون مدنی در مواد حضانت، تصریحی بر زمان پایان حضانت ندارد، اما در تمامی موارد با قید «طفل» که به کودک غیربالغ اطلاق می‌شود[۷]، احکام حضانت را به غیر بالغ بار نموده است. حقوقدانان ولایت و حضـانت را با رشد طفل پایان یافته تلقی نموده‌اند (کاتوزیان، ۱۳۷۲: ج۲، ص۱۳۵؛ امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص۱۸۷). این نظر با توجه به مواد ۱۱۶۸، ۱۱۷۸و ۱۲۰۹ق.م. قبل از اصلاح مناسب به نظر می‌رسید. زیرا ماده ۱۲۰۹ق.م. که به موجب قانون اصلاحی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ حذف شده، چنین مقرر می‌داشت: «هر کس دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است، معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود». ماده ۱۲۱۰ق.م. مصوب ۱۳۱۴ نیز چنین مقرر داشته بود: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». اما با اصلاحات سال‌های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۱ در ماده ۱۲۱۰ق.م. سن بلوغ برای دختران ۹ سال و برای پسران ۱۵ سال تمام قمری تغییر یافت که شرح آن در مبحث تعریف طفل گذشت با این وصف باید گفت آن چه امروزه موجب پایان یافتن حضانت است، رسیدن طفل به سن بلوغ می‌باشد؛ زیرا فرد بالغ می‌تواند در کلیه امور غیرمالی خود تصمیم‌گیری نماید و حضانت نیز از امور غیرمالی است.
 

رویـه قضـایـی نـیـز بـر همین منوال است. در نظریه مشورتی شـمـاره ۷۶۲۶/۷- ۲/۸/۸۰ آمده: «با رسیدن به سن بلوغ، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هر یک از والدین که بخواهند باشند می‌توانند اتخاذ تصمیم نمایند. در مورد ملاقات نیز چنانچه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات پدر یا مادر نداشته باشد، الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست».
 

پایان حضانت با رسیدن به سن بلوغ می‌تواند در عمل مشکلاتی را ایجاد کند. زیرا مسلم است که اکثریت کودکانی که مطابق ماده ۱۲۱۰ ق.م. بالغ محسوب می‌شوند، صلاح خود را تشخیص نمی‌دهند و دادن اختیار به آنان که با چه کسی زندگی کنند، در غالب موارد صحیح نیست به ویژه در مواردی که طفل تمایل به زندگی با ثالث (غیروالدین) را دارد. همچنین نظر بر این که حضانت برای والدین علاوه بر حق، تکلیف نیز می‌باشد؛ لذا رفع این تکلیف از پدر و مادر نسبت به دختر ۹ ساله و پسر ۱۵ ساله با واقعیت‌های جامعه سازگار نمی‌باشد.
 

گفتار چهارم –  سقوط حضانت
 

 حق حضانت در موارد ذیل ساقط می‌شود:
 

مبحث اول )جنون؛
 

حق حضانت در صورتی است که صاحب حق، قدرت اعمال آن را داشته باشد و در جهت حمایت از طفل و حفظ حیات، بهداشت و تربیت او است. لذا مقنن در ماده ۱۱۷۰ ق.م. جنون را از موارد سقوط حضانت برشمرده است. لازم به ذکر است قانون مدنی بر جنون پدر به عنوان دلایلی بر سقوط حق حضانت تصریح نکرده است اما نظر بر این که مطابق ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت، تکلیف ابوین نیز می‌باشد و بر مجنون نمی‌توان تکلیفی بار کرد، لذا با جنون پدر نیز حضانت از وی ساقط می‌شود. در فقه نیز حضانت از مجنون اعم از ادواری یا دائم به این علت که مجنون محتاج به نگهداری می‌باشد، سلب شده است (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج ۱۱، ص۱۸۵).
 

مبحث دوم – ازدواج مادر
 

 شق دوم ماده ۱۱۷۰ ق.م. به پیروی از فقه امامیه (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج ۱۱، ص ۱۸۸) شوهر کردن مادر به غیر پدر طفل را از موارد سقوط حضانت، مادر دانسته است. آیا متارکه مادر، موجب بازگشت حق حضانت نسبت به فرزندان همسر سابق خود، می‌شود؟ به نظر می‌‌رسد از منطوق ماده ۱۱۷۰ ق.م. چنین مستفاد می‌گردد که در بازگشت حضانت منعی نیست. امام خمینی(ره) نیز بر این امر نظر دارند، اگر چه مصالحه را اولی می‌‌دانند (خمینی، ۱۳۶۸: ج۳، ص۵۵۷).
 

ابهام در بازگشت حق حضانت مادر پس از انحلال نکاح او با مردی غیر از پدر طفل در موردی است که پدر طفل در قید حیات باشد. اما چنانچه پدر فوت کند، این ابهام از بین می‌رود و حضانت متعلق به مادر است، حتی اگر فوت پدر در زمان زناشویی مادر با مرد دیگری باشد. زیرا مطابق ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت حق و تکلیف ابوین است و با ازدواج مادر، حق حضانت او به والد دیگر (پدر) منتقل می‌شود و با فوت پدر این حق قهراً به مادر اعاده می‌گردد؛ زیرا حق حضانت به معنای خاص آن برای غیر والدین در نظر گرفته نشده است. صاحب جواهر نیز بدون هیچ خلافی مادر را اولی از وصی و اقارب برای حضانت می‌داند و صرفاً در صورت فقدان ابوین حضانت به جد پدری واگذار می‌شود (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، صص ۱۹۰-۱۸۹).
 

مبحث سوم –  عدم مواظبت از طفل
 

 مطابق ماده ۱۱۷۳ ق.م. مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۳ هر‌گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا مدعی‌العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. با اصلاح ماده ۱۱۷۳ق.م. در ۱۱/۸/۱۳۷۶ مصادیقی از انحطاط اخلاقی به شرح زیر احصاء گردید:
 

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛
 

اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛
 

ابتلاء به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛
 

سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق؛
 

تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
 

توضیح این که مطابق ماده ۱۱۷۹ ق.م. ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل را خارج از حدود متعارف، تنبیه نمایند. همچنین عبارت «موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است…» در صدر ماده ۱۱۷۳ ق.م. مویّد آن است که مصادیق ذکر شده از باب تمثیل است؛ لذا سلب حضانت از والدین به دلیل دیگری که در ماده ۱۱۷۳ق.م. نیامده اما موجب انحطاط اخلاقی طفل شده یا از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌گردد، بلا مانع است. بیماری‌های مسری نیز چون سلامت طفل را به خطر می‌اندازد، می‌تواند از موارد سلب حضانت باشد.