– بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی که برای سنجش خطای پزشکی به کار می رود، میسر نیست. هدف اصلی این گفتار، مطالعه این امور است.
الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی
حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفکیک قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است که در یک حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینکه ربطی به حرفه خطاکار داشته باشد.[۴۵] ثمره تفکیک خطای شغلی از خطای معمولی این است که برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع کرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یک شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشک، عمل او با رفتار یک پزشک متعارف سنجیده می شود.

ثمره دیگر تفکیک خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح که اگر پزشک به دلیل آنکه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود که عرف خاص پزشکان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شرکت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید[۱].

در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند که خطاکار، کسی است که قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی که وفای به عهد نکرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشکی که عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد که ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده استزیرا براساس قاعده «مالایمکن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی که دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشک نمی تواند تعهدی را که انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشک، قدرت و توان آن را ندارد که در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشکی خطاکار محسوب می شود که آنچه را که در توان و اختیار دانش پزشکی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به کار نگیرد.

بخش دوم  مصادیق عمومی خطای پزشک

مرحله تشخیص
پزشک باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی که پزشک مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد که موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی «کروتیکواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشک ضامن خواهد بود[۲].

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها  :

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
برخی از فقهاء اعتقاد دارند که ضمان پزشک، در صورتی است که بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با احتمال اشتباه پزشک در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق کند، پزشک ضامن نیست. عده ای دیگر از فقهاء نیز

معتقدند که در موردی که پزشک، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است.

بخش سوم خطای در معالجه

پزشک در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشکی را رعایت کند اگر پزشک در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلکه نقص در علوم پزشکی است که به حد کمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی که بین اطباء متروک شده است، خطائی است که منجر به مسؤولیت پزشک می شود. در سال ۱۹۰۴، محکمه جنحه لیون، پزشکی را به اتهام قتل خطئی محکوم کرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با ۲ گرم از کلید کوکائین در محلول ۴۰ گرمی(یعنی به نسبت ۵%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشک در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت که کتاب یکی از اساتید خویش را ملاک عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد.

خطا در عمل جراحی
پزشکی که اقدام به عمل جراحی می کند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است که نیاز به کمک گرفتن از پزشک بیهوشی دارد. شرط کامل بودن کار متخصص بیهوشی آن است که بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشک متخصص به طور کامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی که ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشک ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است.[۵۳] مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر کافی برخوردار نباشد، ممکن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشک باید مطمئن شود که عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد.[۳] اگر بیمار، نیاز به کنترل پزشکی داشته باشد و پزشک مدام به او سرکشی ننماید، از مصادیق ترک درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است.

بند دوم: عدم اخذ رضایت

مهمترین وظیفه پزشک قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یک خطای پزشکی محسوب می شود. بنابراین پزشک باید اطلاعاتی را که برای بیمار لازم است به او ارائه کند و بیمار را از همه جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است که جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی می شود.

الف) مفهوم حقوق رضایت

اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد که اراده کننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تکوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می کند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. کسی که تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می کند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده کننده است. بنابراین اراده مکره براساس ماده۱۹۹ قانون مدنی که می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد

رضایت، اغلب خاص است، اما گاهی اوقات به معنای عام نیز گرفته می شود. قانونگذاران گاهی اوقات بالفعل بودن رضایت عمومی را زیر سئوال برده اند. اما نیازی به توضیح نیست که چرا یک بیمار ملزم است تا بیشتر از یک ورزشکار، برای هر آسیبی که به وی وارد می شود، رضایت جداگانه ای بدهد. دادگاهها دریافتن این نکته که آیا بیمار رضایت عمومی خود را اعلام کرده است، عجله ای به خرج نمی دهند. اما نباید بیماری را که مایل است رضایت لازم الاجرای خود را نسبت به هر چیزی که برای درمان بیماری اش لازم است، اعلام کند، از این کار باز دارند. رضایت را می توان در رفتار خود نیز بیشتر از گفتارش فهمید. ولی صرف مشورت بیمار با پزشک، دلالت بر رضایت او به درمان ندارد
هر گاه پزشک، بدون داشتن نمایندگی و رابطه قراردادی و صرفاً به قصد احسان و حفظ سلامتی و نجات جان بیمار، بدون اطلاع یا جلب موافقت او مبادرت به مداخله پزشکی کند، مصداق بارز اداره فضولی است. نتیجه چنین استدلالی، این است که پزشک تنها مستحق اجرت المثل ارائه خدمات پزشکی خواهد بود.
ب) انواع رضایت
رضایت، بر دو نوع صریح و ضمنی است. اگر اراده به وسیله لفظ یا نوشته ای انجام شود که به طور متعارف برای این منظور به کار می رود، صریح و الاّ ضمنی است. به عبارت دیگر، رضایت ضمنی یا تلویحی، با انجام فعل، ابراز می گردد. رجوع بیمار به پزشک به قصد درمان، مراجعه به مطب دندان پزشک برای کشیدن دندان و … نمونه هایی از رضایت ضمنی به شمار می آید. رضایت بیمار، قبل از درمان و یا پس از درمان ابراز می گردد. حقوقدانان فرانسوی، معتقدند که انسان تنها موجودی است که حق تصرف در جسمش دارد و از این رو، پزشک باید موافقت صریح بیمار را بدست آورد.[۵۶] رویه قضایی فرانسه، در آراء متعددی به اهمیت این موضوع توجه داشته است و شعبه عرایض دیوان آن کشور در ۲۸ ژانویه ۱۹۴۲ رأی داده است که عمل جراحی و معالجه نباید انجام گیرد مگر بعد از آنکه مریض آزادانه و صریحاً رضایت بدهد. رویه قضایی در سال ۱۹۸۴ نیز پزشکان را به خاطر عدم حصول رضایت صریح ـ در غیر موارد اورژانسی ـ مسؤول جبران خسارات وارده می داند. رضایت به معالجه در قرارداد پزشکی، پزشک را ملزم می کند که حتی در صورت انصراف بیمار از معالجه در شرایطی که جان بیمار در خطر است به مداوا ادامه دهد. ماده۷ قانون اخلاق پزشکی فرانسه می گوید که چنانچه پزشک و بیمار، هنگام طبابت، با یکدیگر، گفتگو کرده باشند، بیمار می تواند از انجام مراقبتهای پزشکی خودداری کند. این قانون پزشک را ملزم می کند تا در شرایطی که زندگی بیمار در خطر است، به کار خود ادامه دهد. در حکم مورخ دوم ژانویه شورای ایالات بیان شده است که:«حتی اگر انگیزه بیمار از عدم پذیرش این باشد که با رد مراقبتهای پزشکی فوت کند، پزشک به هیچ روی نباید آن را بپذیرد». از طرف دیگر ماده۶۳ بخش دوم قانون مجازات فرانسه، سهل انگاری در کمک رسانی به فردی که در معرض خطر قرار دارد را جرم می داند. بنابراین وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می کند، یا شخص بیمار، نمی تواند رضایت خود را اعلام کند، یا رضایت نمی دهد، پزشک می بایست ابتکار عمل را بدست گیرد. چنانچه بیمار همچنان به عدم پذیرش درمان اصرار ورزد، دیگر جرم عدم کمک رسانی به بیماری که در خطر است، شامل حال پزشک نمی گردد و مسؤولیتی بر عهده وی نیست

 
بخش چهارم  آگاهانه بودن رضایت

رضایت، باید آگاهانه باشد. البته واضح است که اگر رضایت ناخواسته یا از روی تردید و دودلی باشد، باز هم از تأثیر آن کاسته نمی شود. اگر آگاهی از این مسأله، که در صورت عدم اعلام رضایت، سلامت یا حیات فرد به خطر می افتد نبود، بسیاری از بیماران، نسبت به انجام عمل های جرّاحی مهم رضایت نمی دادند. انگیزه های مالی نیز رضایت را بی اثر نمی کند. حتی اگر فشارهای روانی و اجتماعی(برای مثال برداشتن کلیه جهت پیوند به یکی از خویشاوندان) سبب اعلام رضایت شده باشد، باز هم رضایت را بی اثر نمی کند.

با این وجود، نباید منکر پیش شرط بودن آگاهی در ابراز رضایت شد. مردم نمی توانند نسبت به چیزهایی که از آن آگاهی ندارند، رضایت دهند. بنابراین رضایت، بدون آگاهی اعتبار ندارد. بسیاری از مواد قانونی پیرامون رضایت، شامل آگاهی نیز می شود.[۶۰] ماده ۳۷ قانون اخلاق پزشکی فرانسه اظهار می دارد که پزشکان ملزم هستند تا تجویز خود را به وضوح بیان کنند و اطمینان حاصل کنند که بیمار و اطرافیان او، قادر به درک آن هستند. همچنین لازم است تا نهایت سعی خود را مبذول دارند تا بیمار مطمئن شود که به بهترین وجه معالجه خواهد شد. اهمیت کسب رضایت آگاهانه در حقوق فرانسه تا حدی است که براساس بند ۸ ماده ۲۲۳ قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشک برای آزمایشها و تحقیقات پزشکی بیمار را از جوانب امر آگاه نکند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانک جریمه، محکوم می شود

بر طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. پس پزشک باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه سازد و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی که ممکن است از درمان یا عمل جراحی نشأت بگیرد را برای او بیان کند. ماهیت الزام به دادن اطلاعات، به نوع و ماهیت مداخله پزشک خصوصاً زمانی که این مداخله عمل جراحی یا یک آزمایش عمده است، بستگی دارد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشک ملزم است خطراتی را که به طور غیر عادی قابل پیش بینی است به بیمار اطلاع دهد. بنابراین الزام به دادن آگاهی به بیمار برای پزشک وجود دارد. در این حالت(وقتی پزشک، تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد) خطری را که احتمال وقوع آن، چنان بعید است که می توان آن را نادیده گرفت، نباید فاش شود. در مورد میزان اطلاعاتی که پزشک باید به بیمار بدهد، سه معیار وجود دارد. نخست معیار پزشکی است که همان قواعد لازم الاجراء میان پزشکان است. دوم معیار نوعی است. براساس این معیار، اطلاعات باید تا حدی باشد که یک متخصص معقول و متعارف، بدان نیاز دارد. سومین معیار، معیار شخصی است که ملاک آن، روحیه، رفتار، کردار و پندار بیمار مراجعه کننده است. با این وجود در بررسی ها و تحقیقاتی که از پزشکان به عمل آمده است بیشتر آنها از رضایت آگاهانه، صرفاً امضای یک ورقه توسط بیمار و یا بیان مشخصات تحقیق از بیمار را برداشت نموده اند. رویه قضایی فرانسه نیز بر لزوم رضایت آگاهانه از بیمار، تأکید نموده است. محکمه تمییز فرانسه، در سال ۱۹۵۵ پزشک را ملزم به اخذ رضایت از بیمار، قبل از اقدام به عمل اشعه درمانی، نموده است و در گرفتن رضایت، اختیار، ادراک و به طور کلی، اهلیت بیمار را شرط دانسته است. در فقه امامیه نیز بر لزوم آگاهانه بودن رضایت تأکید شده است و گفته اند که «ضامن نبودن پزشک به وسیله نصب اطلاعیه در محل درمان یا اعلام در رسانه ها، ثابت نمی شود، بلکه خود بیمار یا ولی او پس از آگاهی از کیفیت درمان، شرط عدم ضمان را به صورت کتبی و شفاهی، قبول کند. چنانچه شرط از روی اضطرار و ناچاری باشد، اشکال ندارد ولی اگر از روی اجبار و اکراه باشد، پزشک ضامن است.