از آن چه سابقاً در مورد انحلال قراردادی که اجرای آن غیر ممکن شده است، بیان گردید، آشکار می­گردد که  عقد مزبور و تعهدات ناشی از آن منتفی خواهد بود و نتیجه آن، برائت ذمه هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر، نسبت به تعهد ناشی از قرارداد است.
نسبت به قراردادی که موضوع آن عمل یا منفعت عین است، ناممکن شدن اجرای قرارداد هر یک از طرفین را از انجام تعهد خویش در برابر طرف دیگر آزاد می­ کند و این امر با در نظر گرفتن ماهیت عقد معوض، آشکار است و ابهامی ندارد. زیرا معوض بودن قرارداد ذاتاً به این معنا است که با منتفی شدن یکی از دو عوض، تعهد نسبت به آن دیگری نیز منتفی خواهد گردید. در صورتی که موضوع قراردادی عین معین و مالک پیش از عقد آن عین، متعهد به تسلیم آن به طرف دیگر (منتقل الیه) باشد، هرگاه عین مزبور پیش از تسلیم، تلف شود، مطابق قاعده منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض آن به انتقال دهنده خواهد بود. مگر در موارد استثنایی که قانون، منتقل الیه را از تسلیم عوض برئ اعلام کند، مانند تلف مبیع پیش از تسلیم که سبب انحلال عقد و توجه زیان به بایع خواهد بود.[۱](ماده ۳۸۷ق.م)

ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی
 

۱ ـ بدل حیلوله
بدل: بدل در لغت به معنی جانشین، عوض، هر چیزی که به جای دیگری واقع شود و به معنی نائب و قائم مقام آمده است.[۲]

حیلوله: حیلوله در لغت به معنی، حائل شدن میان دو چیز، و میان دو چیز درآمدن آمده است.[۳]

معنی اصطلاحی «بدل حیلوله» عبارت است از: عوضی که در شرایط خاص، ضامن بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک می­دهد.[۴]

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان[۵] از بدل حیلوله کرده است به نظر دقیق­تر می­باشد طبق این تعریف هرگاه کسی عدواناً مانع تصرف مالک در عین مال او گردد و رد مال به مالک متعذر باشد باید بدل آن را به مالک بدهد، اگر آن عین تلف نشده باشد.

در توضیح بیشتر باید گفت: هرگاه عین مال مغصوب موجود باشد، رد آن به مالک واجب است و هرگاه عین تلف شده باشد، رد مثل یا قیمت بر غاصب تعیّن پیدا می­ کند. ولی هنگامی که عین موجود باشد و لکن به عللی رد آن امکان پذیر نباشد، ضامن موظف است که بدل آن را ـ در مثلی مثل و در قیمی قیمت مال را ـ به مالک بدهد.

ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی به همین معنا اشاره دارد: «… و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.»

در این که مناط و مدرک ضمان «بدل حیلوله» چیست، نظرات متعددی وجود دارد. عده­ای ملاک آن را قاعدۀ «لاضرر» می­دانند. عده­ای دیگر مدرک آن را قاعدۀ «اتلاف» و عده­ای قاعدۀ «علی الید» و شیخ انصاری(ره) به قاعدۀ «تسلیط» (الناس مسلطون علی اموالهم) استدلال می­ کند و هستند فقهایی که قائلند «بدل حیلوله» هیچ مدرک عقلی یا شرعی ندارد.[۶]

عده­ای از فقها[۷] دلیل بدل حیلوله را قاعده ضمان ید می­دانند. ایشان در توضیح دلیل خویش می­گویند: قاعده ضمان ید که مستفاد از فرمایش رسول اکرم(ص) «علی الید مااخذت حتی تودیه» است، دلالت می­ کند بر این که عین مالی که بدون اذن و رضایت مالک آن تحت تسلط دیگری قرار گرفته است در عالم اعتبار تشریعی بر عهده و ذمه او با تمام خصوصیات و صفات و عوارض نوعی مستقر می­گردد. زیرا هر وجود خارجی، وجود اعتباری بر عهده غاصب خود دارد.

البته حکم شارع در این مسئله امضائی است و نه تأسیسی، زیرا نزد عقلا نیز همین گونه بوده و ایشان نیز وجود اعتباری مال را بر ذمه غاصب، قائل هستند.

بنابراین بر مُسَلِّط واجب است که عین را در صورتی که موجود باشد، برگرداند و در صورتی که عین تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید. اما در جایی که عین مال، تلف نشده است و موجود است ولی متعذر یا متعسرالوصول است، تکلیف بردادن عین به خاطر تعذر یا تعسر برداشته می­شود ولی پرداخت مثل یا قیمت آن به عنوان بدل هنوز به عنوان یک تکلیف بر عهده او باقی است. لکن این مثل یا قیمت، بدل واقعی عین مغصوبه نمی­باشد و الا جمع بین بدل و مبدل منه لازم می­آید. بحث ما جایی است که عین موجود است و تا وقتی که موجود باشد دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالکِ آن وجود ندارد.

از سوی دیگر منظور از بدل واقعی در معاوضات، آن چیزی است که جایگزین آن چه از ملک دیگری خارج شده است، می­باشد. از همین جا وجه تسمیه و تمییز بدل حیلوله و بدل واقعی آشکار می­گردد. در واقع بدل حیلوله را برای این منظور بدین عنوان نام گزاری کرده اند که حائل بین مالک و ملکش می­باشد.[۸]

نکته­ای که در رابطه با تعذر و عدم امکان رد مال مغصوب باید متذکر شد این است که اگر این تعذر و عدم امکان برای مدت کوتاهی باشد که عرف در مورد آن قائل به مسامحه است، در این جا تکلیف غاصب ، رد عین مغصوب است و نه اعطاء بدل حیلوله ؛ ولی در جائی که تعذر برای مدت طولانی باشد دو صورت قابل بررسی است: اول آنکه عادتا امیدی به وصول آن مال وجود ندارد همانند جائی که مالی در قعر دریا بیافتد ؛ در اینجا آن مال با این که در واقع موجود است ولی در حکم تلف محسوب می­گردد و غاصب باید

بدل واقعی آن عین را پرداخت نماید. دوم این که امید رسیدن به مال عادتاً وجود دارد که همین مورد محل کلام ما است؛ که غاصب باید بدل حیلوله را به مالک پرداخت نماید تا زمانی که قادر به دادن عین مال مغصوبه گردد.

کسانی که بدل حیلوله را می­پذیرند با توجه به ملاک و مدرکی که برای آن در نظر می­گیرند، احکام متفاوتی را می­توان برای ایشان پیش بینی کرد. به طور مثال طبق ملاک قاعدۀ «لاضرر» اگر مدت خیلی کوتاهی عین متعذر الوصول گردد، نباید نیاز به بدل را لازم دانست زیرا در این فرض ضرری به مالک وارد نیامده است.

در این که بدل چه نسبتی با مالک عین مغصوب دارد عده­ای قائل به ملکیت این بدل شده ­اند و عده­ای ملکیت متزلزل برای مالک عین مغصوب را بیان کرده­اند و عده­ای دیگر اباحه مطلقه برای او قائل شده ­اند.

اشکالی که به قول اول وارد می­باشد و شاید علت رجوع فقهایی به قول دوم و سوم نیز همین اشکال باشد، جمع شدن عوض و معوض نزد مالک عین مغصوب است که غیر معقول می­باشد. در فرض مسئله که عین مغصوب متعذرالوصول است از ملکیت مالک خارج نشده است و آن چه که مالک از آن محروم شده است سلطه و استیلاء به مال خویش است و این نقصان است که باید جبران شودکه طریق آن دادن بدل به مالک می باشد که هر تصرفی را صلاح دانست انجام دهد و از طرف دیگر چنین حکمی بر مالکیت نسبت به بدل حیلوله متوقف نیست.[۹]

این اشکال را اینگونه پاسخ گفته­اند که در اینجا معاوضه­ای در کار نیست و مالی را که ضامن به مالک می­دهد بابت غرامت و خسارتی است که به مالک وارد آمده است.[۱۰]

باید این نکته را هم گفت که در صورتیکه عین مضمونه در دسترس ضامن قرار گیرد تحویل آن به مالک واجب است و بدل حیلوله نیز به ضامن باز می­گردد. ولی بحثی که وجود دارد این است که آیا غاصب این حق را دارد که مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله کند یاخیر؟

عده­ای از فقها[۱۱] نظر اول را تقویت می­ کنند. از نظر ایشان هم غاصب حق دارد مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله نماید و هم مالک این حق را دارد که بدل مال خود را از غاصب طلب نماید. در توضیح نظر ایشان گفته شده است؛ هر مالی سه جهت دارد که عبارتند از: جهت مالی، جهت نوعی و جهت شخصی. زمانی که مالی غصب می­شود و سپس متعذر الوصول می­گردد جهت شخصی مال مفقود گشته است ولی دو جهت دیگر پابرجا هستند. لذا مالک حق دارد دو جهت باقی مانده را به وسیله بدل حیلوله مطالبه نماید و البته این حق را دارد که از حق خود صرف نظر نماید.[۱۲]

اما غاصب نیز حق الزام مالک به دریافت بدل حیلوله را دارد زیرا ذمه او به سه جهت مذکور مشغول شده است و باید از عهده آن خارج شود. در فرض بحث ما یک جهت متعذر است و تکلیفی نیز بر آن متوجه نیست ولی سنگینی دو جهت دیگر بر ذمه غاصب وجود دارد و تا آن دو جهت را به وسیله دادن بدل حیلوله از ذمه خویش خارج نکند آن سنگینی و ثقل وجود دارد. البته فراغ ذمه مدیون منافاتی با باقی بودن جهت شخصی مال مغصوب در ملکیت مالک ندارد لذاست که هر زمانی تعذر برطرف شد، بر غاصب واجب است که از عهده این جهت شخصی نیز برآید که آن هم به وسیله دادن عین مغصوبه حاصل می­گردد.

از سوی دیگر این ضمان مانند سایر ضمانات است و تفاوتی با آن ها ندارد پس همان طوری که در سایر ضمانات، ضامن حق دارد از مضمون له تفریغ ذمه خویش را مطالبه نماید در این جا هم ضامن همین حق را دارد. و اگر مالک اصرار بر دریافت مال خود با هر سه جهت مذکور نماید و بدون آن رضایت ندهد، این کلام از او پذیرفته نمی­ شود. زیرا جهت شخصی مال مذکور به جهت تعذر، قابل مطالبه نمی­باشد به علت این که غاصب در این زمان مکلف به دادن آن نخواهد بود. پس گویا این مورد بحث ما شبیه به جایی است که دو شیء مجزا، غصب شده باشند و سپس بر گرداندن یکی از آن ها موقتاً نا ممکن باشد در آن جا هم مالک نمی­تواند از پس گرفتن یکی از دو شیء مغصوب طفره رود به این بهانه که من هر دو مال را با هم می­خواهم. لذا با وجود این که خصوصیت و جهت شخصی مال مغصوب بر ذمه غاصب است اما این مطلب با حق او مبنی بر تفریغ ذمه اش به هر میزان که ممکن است، منافاتی ندارد.[۱۳]

[۱] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۷٫

[۲] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (پیشین)، ج۱، ص۴۸۵٫