دربحث پیش یادآورشدیم، تا آنجا که تاریخ حکایت می‏کند، به جز پیغمبر اسلام (ص) ، پیامبران دیگر الهی و پیشوایان بشر نیز پیروان خود را به صلح و سازش توصیه می‏کرده‏اند، اما این سفارشها به نحوی نبوده است که در حقوق اسلام و فقه ما درباره عقد صلح سابقه دارد. یعنی، درادیان دیگر عقدی به عنوان صلح که یک نوع عقد معین و مستقل باشد، دیده نمی‏شود.
بررسی پیشینه تاریخی صلح در مذاهب دیگر، ما را به دو هدف نزدیک می‏کند، نخست این که، روشن می‏شود بین حقوق اسلام و سایر ادیان درباره صلح چه تفاوتهایی وجود دارد و دوم این که در می‏یابیم، درادیان الهی پیوسته به صلح توصیه شده است. لذا، در این جا به صلح در ادیان الهی و با سابقه که در اصل ۱۳ قانون اساسی ما هم شناخته شده‏اند، اشاره می‏کنیم و در این راستا، ابتدا صلح را در دین زرتشت و سپس درمذهب یهود و آنگاه در دین مسیح بطورموجز، مطالعه خواهیم کرد.

الف ـ دین زرتشت

بنابریک نظریه، عقیده اوستا شناسان این است که زمان اتور زردشت را یکهزار تا یکهزارو هفتصد و پنجاه سال قبل از میلاد دانسته‏اند. مطمئن‏ترین بخش اوستا، را گاتها تشکیل می‏دهد. در نوشته‏ای ازاین پیامبر درباره صلح نقل شده است که: «اوتور زرتشت بیشتربه جنبه اخلاقی مردم توجه دارد، او می‏خواهد همه افراد بشر برادر وکنار هم با صلح و صفا و محبت زندگی کرده و به یکدیگر مهر ورزند او خوشبختی را خوشبخت کردن دیگران می‏شناسد». و در جای دیگر گفته است: «شما باید صلح را همچون افزار جنگهای نوین دوست بدارید و اندک زمان آشتی را بر سالها مدارا و چاپلوسی بگزینید. » (آذرگشسب، ۱۳۶۰، ص۱۲).

آن چه راجع به اهمیت صلح در دین زرتشت اشاره کردیم، در ادیان دیگر آسمانی خصوصا انجیل و تورات (عهد عتیق) ، به نحو مفصل‏تری دیده می‏شود و به شهادت کتابهای یاد شده صلح از قدیم موضوعیت داشته و همه ادیان و قبیله‏ها با هر عقیده و شعاری به آن احترام می‏گذاشتند، بطوری که درهیچ دوره‏ای دیده نمی‏شود که صلح مورد نکوهش و انتقاد قرار گرفته باشد. اما، به مرور زمان صلح دارای مقررات روشن‏تر و مشخص‏تری گردیده، تا جایی که در شریعت اسلام و خصوصا مذهب امامیه، این عقد به سر حد کمال خود رسیده است (آذرگشب، همان).

ب ـ دین یهود

تورات، کتاب موسی بن عمران (ع) پیغمبر بنی اسرائیل (یهود) از اسفار پنجگانه: پیدایش، خروج، لاویان، تثنیه و اعداد تشکیل شده است. دین موسی (ع) از جمله ادیانی است که به لحاظ داشتن کتاب تورات یا عهدعتیق، دارای قوانین محکم ومدون است. در کتاب قانون معروف به، قانون نامه، هوشن مشپات (یکی از علمای مقبول العامه بنی اسرائیل) ، صلح را عقد مستقل ندانسته و به لغت (پشارات) به کسر (پ) در موارد ذیل متذکر گردیده است: ۱ـ در دعاوی حقوقی اگر دعوی به موجب مستند اقامه شود و در رسیدگی منتهی به حاکمیت مدعی گردد قاضی موظف است که از مدعی خواهش نماید که دعوی را به صلح خاتمه داده و مدعی به را تقلیل دهد و اگر دعوی بدون مدرک و به استناد شهود اقامه شود یا مدارک ارائه شده مورد انکار مدعی گردد قاضی مکلف است قبل از رسیدگی صلح نموده و سعی نماید حتی القوه دعوی را به صلح خاتمه دهد… »و یا در جای دیگر در کتاب عهد عتیق می‏خوانیم:

«چون به شهری نزدیک آیی تا با آن جنگ نمایی آن را برای صلح ندا بکن و اگر تو را جواب صلح بدهد و دروازه‏ها را بر تو بگشاید آنگاه تمامی قومی که در آن یافت شوند به تو جزیه دهند و تو را خدمت نمایند. و اگر با تو صلح نکرده با تو جنگ نمایند پس آن را محاصره کن… » (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

پ – دین مسیح

حضرت عیسی (ع) پس از حضرت موسی (ع) ظهور کرده است. بنابر این، با توجه به سیر تکاملی جامعه و تأخر آیین آسمانی مسیح، این مذهب می‏تواند از جهتی مکمل دین یهود باشد. ولی، اناجیل اربعه که کتاب آسمانی حضرت عیسی (ع) است، از زبان خود آن حضرت نیست و بر حسب اظهارات حواریون، از قول حضرت مسیح منتشر شده و در دسترس مردم قرار گرفته است.

علاوه بر این، آن طوری که مشهور است بین آنها اختلاف زیادی دیده می‏شود. ولی، قدر مسلم این است که دین حضرت عیسی (ع) بر اخلاق و صلح بنا گردیده و در امور قضایی و مدنی و اجتماعی، مردم را به صلح‏طلبی و مسالمت دعوت کرده است. حتی، برای این که خصومت و دشمنی از جامعه دور شود، آن حضرت به پیروانش دستور می‏دهد که اگر مورد تعدی و آزار هم قرار گرفتند، از مقابله به مثل با متجاوزین خودداری نمایند.

در این جا برای آشنایی بیشتر با اهمیت صلح در مسیحیت به نمونه هایی از آن گفته‏ها اشاره می‏کنیم:

هنگام تولد عیسی مسیح (ع) در بیت لحم فرشته‏ها… همه با هم سرود می‏خواندند و خدا را شکر می‏کردند، سرودشان این بود: «در آسمانها خدا را جلال باد و بر زمین، میان مردمی که خدا را خشنود می‏سازد، صلح و صفا برقرار باد. » و یا در جایی دیگر درباره حضرت عیسی (ع) گفته‏اند: «مسیح پیوند صلح و دوستی

ماست» علاوه بر این، حواریون آن حضرت در نامه هایی که بر اشخاص و ممالک می‏نوشتند و این نامه‏ها نوعی تفسیر احکام حضرت عیسی (ع) به شمار می‏رفت، مردم را به آشتی و سازش دعوت می‏کردند.

با آشنایی مختصری که راجع به صلح در مذهب اقلیتهای دینی کشورمان پیدا کردیم، ذکر این نکته ضروری است که هر چند امروزه پیروان مذاهب زرتشتی و کلیمی زیاد نیستند و به صورت پراکنده در بعضی از کشورها به سر می‏برند. اما، مسیحیان عموما در جوامع منظم و مقتدر زندگی می‏کنند.

با این حال نظام سیاسی و حقوقی این کشورها از قوای روحانی و مذهب جدا شده و مستقل است. بنابر این، قوانین و مقررات این کشورها با احکام مذهب مسیحیت رابطه چندانی ندارد، در نتیجه قوانین موضوعه هر کشورمسیحی علاوه بر این که با مقررات شرع مسیح (ع) معمولاً ارتباطی ندارد، ممکن است با قوانین و مقررات کشور مسیحی دیگر متفاوت باشد. به همین جهت، درباره صلح نیز، اگر مقرراتی در بعضی از کشورهای مسیحی‏نشین دیده می‏شود، ارتباطی با مقررات مذهبی آنان ندارد، بلکه قانونگذاران (در کشورهای دارای حقوق نوشته) با توجه به نیاز جامعه، قوانینی را در این خصوص تدوین کرده‏اند. مثل این که در ماده ۲۰۴۴ به بعد قانون مدنی فرانسه مقرراتی درباره صلح دعوی دیده می‏شود (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

۲-۳- ماهیت عقد صلح

همان طور که دربحث قبلی توضیح داده شد قانونگذار ما برخلاف پاره ای از کشورها که صلح تنها به منظور دفع ترافع و پایان بخشیدن به دعوی به کار رفته مفهوم گسترده عقد صلح را پذیرفته است.

یکی از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعیت آن است. در مورد این که آیا صلح عقد مستقلی است یا این که تابع و فرع عقود دیگر است دو قول وجود دارد که صحیح ترین و مشهورترین آنها این است که صلح عقد مستقلی است و در احکام و شرایط تابع عقود دیگر نیست چرا که اصل عدم فرعیت صلح و در نتیجه استقلال آن است، نه این که فرع بیع یا هبه یا اجاره و عاریه باشدمقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک ازعقود نمی باشد. از این رو مقررات و ضوابط خاص هریک ازعقود معین در عقد صلح جاری نیست. بر خلاف دیدگاهی که عقد صلح را فرع سایر عقود می داند، در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یک سان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهدبود. اگر نتیجه آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می باشد. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که برخلاف سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیرمجموعه عقود دیگر قرار می گیرد (حسینی عاملی، ۱۳۸۸، ج۵، ص۲۰۳). .

میان فقهای شیعه شیخ طوسی اولین بار در مبسوط موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می نماید. شیخ چنان که گاه بعضا روش و آداب او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسئله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسئله نیز او ابراز می دارد که صلح، فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی بعداز چند سطر به صراحت می گوید: «آن چه نزد من قوی به نظرمی رسد این می باشد که صلح اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد. » ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب مبسوط ندارند و یا مباحث باب صلح آن را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آن چه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند، و در این موضوع با اهل سنت هم رای است. همین اشتباه میان فقیهان، شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت صلح و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی ازفقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، به مانندفقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقودمی دانند. متاسفانه کم تر کسی فرصت یافته است که مراجعه دقیقی به آثار شیخ نماید (امامی، همان).

حضرت امام (ره) نیز می‏فرماید:

صلح خودش عقدی است مستقل و عنوان جداگانه ای است، پس احکام سایر عقود بر آن بار نمی شود و شرایط آنها در صلح جاری نمی شود اگرچه فایده آنها را داشته باشد. پس صلحی که فایده بیع را بدهد، احکام و شرایط بیع بر آن بار نمی شود. بنابراین، نه خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و نه حق شفعه در آن جاری نمی شود و در صورتی که که به معاوضه طلا و نقره متعلق شود، قبض عوض و معوض در آن شرط نیست، و صلحی که فایده هبه را افاده کند در آن قبض عین معتبر نیست، کما این که در هبه معتبر است، و هکذا (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۳۵۸).

در هر صورت اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام وشرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یک سان است، نمی دانند. (محقّق حلّی، ۱۴۰۹، ج۲، ص۳۶۶٫ علامه حلی، ۱۴۱۴، ج۲، ۱۷۷٫ شهید اوّل، ۱۴۱۴، ج۳، ص۳۲۵). چنان که شهید ثانی در شرح لمعه می‏گوید: «و هو اصل فی نفسه علی اصح القولین و اشهرهما، لاصصاله عدم الفرعیه».دلیلی بر فرعی بودن آن دیده نمی‏شود و به دلیل «اصاله عدم الفرعیه» می‏توان گفت: اگر در فرعی یا اصلی بودن عقد صلح تردید شود، چون فرعی بودن و غیر مستقل بودن عقد نیاز به تصریح و دلیل اضافی دارد و چنین چیزی در مورد عقد صلح وجود ندارد، پس اصل عدم فرعیت، درباره عقد صلح نیز جاری است و صلح ماهیتا عقدی مستقل است. .) این فقیه در ادامه سخنان خود، استدلال می‏کند، صرف این که عقدی دارای فایده عقد دیگر است، اقتضاء نمی‏کند که با آن متحد بوده و همان عقد باشد، چنان که هبه در برابر عوض معین، مشتمل بر نقل عین در قبال عوض معلوم است،یعنی، این همان فایده‏ای است که بر بیع مترتب می‏گردد، ولی کسی آن را با بیع یکی نمی‏داند. بدین ترتیب، هبه با شرط عوض غیر از بیع است و این که صلح فایده بعضی از عقود دیگر را بدهد، دلیل فرعیت آن نیست. بنابراین، صلح عقدی مستقل است و حتی اگر در مقام عقود جائز مانند هبه واقع شود، کماکان از عقود لازم و مستقل به شمار می‏آید(شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،۴۵۸).

قول به اصالت صلح از نظر علمی مقدمه پذیرش «صلح ابتدایی» نیست و می توان «صلح ابتدایی» را با پیش فرض فرعیت صلح پذیرفت، چنان که محقق اردبیلی و محقق عاملی بر این باورند که شیخ طوسی اگر چه همچون شافعی صلح را فرع عقود دیگر می داند ولی بر خلاف او سبق خصومت رادر صلح لازم نمی شمارد. (اردبیلی. عاملی) درعین حال فواید وثمرات فراوانی را که فقها و حقوقدانان معاصر در «صلح ابتدایی» جستجو می کنند در صورتی تحقق خواهد یافت که صلح در احکام و شرایط تابع عقود دیگر همچون بیع، اجاره، ابراء، عاریه وهبه نباشد و به عنوان عقدی مستقل و بدون اشتراط هر گونه سابقه نزاع و خصومت پذیرفته شود (امامی، همان).

حقوقدانان معتقد هستند درگذشته معمولاً از عقد صلح برای پایان دادن به نزاع و خصومت استفاده می‏شده است، لیکن مفهوم وسیع این عقد اختصاص به صلح دعوی نداشته و به مرور زمان به عنوان صلح ابتدایی از آن استفاده‏های گوناگونی شده است، به طوری که یکی از حقوقدانان می‏نویسد: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به کار می‏رفت، ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله مستقلی در ردیف عقود معینه دیگر در آمد. با این حال می‏توان گفت، چون علت امضاء و تشریع عقد صلح فقط رفع اختلافات نبوده است، تعمیم آن به موارد دیگر از جمله صلح ابتدایی بلا اشکال است (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۱۵).

قانون مدنی به وضوح استقلال عقد صلح را کاملاً پذیرفته است. ماده ۷۵۸ قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد، نظریه ای که مورد قبول اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن ماده قانونی چنین است: «صلح درمقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله راندارد. بنابر این اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود، بدون این که شرایط واحکام خاصه بیع در آن مجری باشد». قانون گذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده ۷۵۹ متذکر می شودکه «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد. » (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).