داور ممکن است پس از انتخاب به داوری فوت نموده، محجور شده و یا استعفاء دهد. در این صورت، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معینی شده و آنها فوت نمود، محجور شده و یا مستعفی شده باشند، داوری زایل شده و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود، مگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند. ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی در غیر مورد مزبور، فوت، حجر یا استعفای داور، موجب زوال داوری نمی شود و بنابراین، باید داور (داوران) دیگری به­جای داور متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی باشد، به عهده­ طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی تعیین شود. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را که فوت یا محجور یا مستعفی شده تعیین نماید طرف مقابل می تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام کند، در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید ذینفع می تواند، برای تعیین جانشین داور، به دادگاه مراجعه نماید. (ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی)
البته باید توجه داشت که ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفا یا مستعفی پیش ­بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او، عملاً غیر ممکن می شود، همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود.

فصل سوم

مرجع، رسیدگی، ابلاغ و اجرای رأی داوری
 

مبحث اول: مرجع داوری
داوری از حقوقی است که اشخاص دارای اهلیت استیفاء می توانند آن را اعمال نموده و به عنوان داور انتخاب شوند از حق داوری تنها اشخاص حقیقی بهره مند می شوند. پس از انعقاد موافقت نامه داوری و ارجاع امر به داور، داور یا داوران مامور رسیدگی می‌گردد. رای داور اگرچه علی‌القاعده قابل اعتراض است اما مانند رای مراجع قضایی دولتی، پس از قطعیت لازم الاجرا بوده و فصل کننده ی خصومت شمرده می‌شود.

اگرچه نصّ صریحی در این خصوص وجود ندارد اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذی نفع است.

حتی در مواردی که طرفین در موافقت نامه به داوری شخص معینی ملتزم شده باشند و منازعه و اختلاف هم محقق شود و داور نیز از اختلاف آگاه شود، نمی تواند رأساً اقدام به رسیدگی نماید و رسیدگی داور مستلزم درخواست است (ملاک مواد ۲ و ۴۸ ق.ج.). در عین حال تنظیم درخواست بر برگ چاپی مخصوص (دادخواست) و رعایت شرایط صرفاً شکلی دادخواست، مقرر در مواد ۵۱ به بعد ق.ج. لازم نیست. بنابراین درخواست می تواند شفاهی باشد، البته در این صورت باید داور آن را نوشته و به امضای متقاضی برساند و یا به هر گونه ی دیگری محرز باشد. اما روشن است که رجوع کننده به داور باید خود و طرف مقابل را تا حدی که با لحاظ موافقت نامه ی داوری کافی باشد معرفی نماید.(شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، جلد ۳، انتشارات دراک، چاپ هجدهم، ۱۳۸۹، ص ۵۴۳)

گفتار اول: مرجع داوری از نظر فقه عامه و امامیه

قاضی تحکیم شخصی است که طرفین اختلافات او را برگزیده و حکم کردن در اختلافات خود را به وی واگذار می نمایند در مشروعیت قاضی تحکیم و شرایط لازم در فقه اتفاق نظر وجود ندارد.

برخی نظر به مشروعیت آن داده اند اما گفته اند که باید تمامی شرایط قاضی را داشته باشد بعضی نیز نتیجه گرفته اند که قاضی تحکیم مختص زمان ها یا مکان هایی است که ستمگران حاکمند.( جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دائره‌المعارف علوم اسلامی قضایی، تهران ۱۳۶۳، ج۱)

گفتار دوم: مرجع داوری در حقوق ایران

اگرچه داوری امروزه سادگی ابتدای خود را از دست داده و رو به رو پیچیده تر، حقوقی تر و سازمانی تر می شود اما در عین حال، ماهیت آن تغییری نکرده است. عنصر جوهری و اصلی داوری حضور طرف هایی است که درگیر اختلافی شده اند و نمی توانند شخصاً آن را حل کنند و توافق می نمایند که شخص خصوصی (و نه دادگاه دولتی) اختلاف را، با رأی صادر می نماید و نه با مصالحه فصل نماید. البته طرفین می توانند به داور اختیار صلح نیر تفویض نمایند در این صورت داور می تواند اختلاف را به سازش و سازش نامه ای که تنظیم می نماید فیصله دهد.

بند اول: واگذاری صریح طرفین

به موجب تبصره ی ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی در کلیه­ی موارد رجوع به داور طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به دادگاه واگذار نمایند. دادگاه در انتخاب داور مکلف است مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را رعایت نماید.

بند دوم: چگونگی تعیین داور
قانونگذار انتخاب داور را از سه طریق پیشبینی نموده است:

الف) توسط اصحاب دعوا                 ب) توسط شخص ثالث             ج) توسط دادگاه

بند سوم: تعیین داور توسط اصحاب دعوا

به موجب ماده ۴۵۵ و ماده ۴۶۴ ق. آ. د. م در صورتی که در قرارداد داوری، تعداد داوران تعیین نشده باشند و طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی خود را معرفی و یک نفر را هم به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند. همچنین به موجب ماده ۴۵۹ ق. آ. د. م در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد، متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معرفی نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند یا نتوانند در  معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کنند. در این صورت طرف مقابل، مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند. هرگاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدامی صورت نگیرد ذی نفع می تواند حسب مورد، برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.

تعیین داور توسط اصحاب دعوا ممکن است در موافقتنامهی داوری و یا در توافق جداگانه­ای انجام شود و نیز می تواند به طور ضمنی مورد توافق قرار گیرد. چنانچه در موافقتنامه­ی داوری تعداد داوران مشخص نشده باشد، هر یک از طرفین باید یک داور اختصاصی معرفی نماید و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند طبق ماده ۴۶۴ ق. آ. د. م در صورت تعدد هر یک از طرفین دعوا (برای مثال چند نفر خواهان یا خوانده) می­توان گفت هر طرف، مشترکاً یک نفر را تعیین می­نمایند. در خصوص عده­ی داوران و حتی این امر که باید به عدد فرد باشد قانون ساکت است. البته نشانه­هایی وجود دارد که تعداد داوران حداکثر باید سه نفر باشد (مواد ۴۵۹ و ۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی) اگر چه تعیین بیش از سه نفر و حتی با عدد زوج با تراضی طرفین منع قانونی ندارد. در هر حال، در صورت تعدد داوران، رأی اکثریت ملاک اعتبار است مگر این که به ترتیب دیگری توافق شده باشد (تبصره ی ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی).

تعیین داور یا داوران توسط اصحاب دعوا ممکن است با توافقی ضمنی انجام شود. در حقیقت چنانچه طرفین متعهد به معرفی داوران شده ولی داوران را معین نکرده باشند و در زمان ایجاد اختلاف، هر یک از طرفین نخواهد و یا نتواند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید، طرف مقابل می تواند داور خود را تعیین کرده و به وسیله­ی اظهارنامه­ی رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و داور ثالث را نیز معرفی و درخواست تراضی نماید. در این صورت، این احتمال وجود دارد که طرف مقابل نیز، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، در اجرای ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی داور اختصاصی خود را معرفی و با تعیین داور ثالث معرفی شده موافقت نماید.

بند چهارم: تعیین داور توسط شخص ثالث

گاهی اوقات، طرفین توافق می­ کنند که اختلاف بین آنها توسط داوری که شخص ثالث انتخاب می­ کند حل و فصل شود. قانونگذار شیوه و طریقه خاصی را جهت تعیین داور به وسیله شخص ثالث پیشبینی ننموده است، بنابراین بدیهی است که اصحاب دعوا به هر طریقی می­توانند، شخص ثالث را از درخواستشان مبنی بر تعیین داور، با خبر سازند. از طرفی در مواردی که اشخاص ممنوعیت نسبی از داوری دارند، نمی توانند بدون تراضی طرفین به داوری برگزیده شوند.

ممنوعیت نسبی از داوری یعنی شخص در مواردی مشخص نتواند به داوری برگزیده شود بی آنکه از داوری به طور مطلق ممنوع باشد که نوع ممنوعیت مطلق و نسبی در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر مقررات پیشبینی شده است. مثال اشخاص خارجی به موجب ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا موقعی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود. چنانچه به موجب توافق که قبل از بروز اختلاف منعقد شده باشد و چنانچه داور خارجی تبعه همان کشوری نباشد که قرارداد تابع آن است انتخاب او مجاز است. در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علی القاعده ممنوع نمی باشد یا اشخاص ذی نفع در دعوا که ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی اشخاصی را مشخص و تعیین آنها را توسط دادگاه بدون رضایت طرفین ممنوع دانسته است.

لذا در صورت انتخاب داور یا در نظر گرفتن شرایط عمومی و اختصاصی داوری توسط ثالث به موجب ماده ۴۶۸ ق. آ. د. م دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یاداوران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغ مینماید. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران می باشد. شخص ثالث ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد.

پرسشی که مطرح می شود این است که آیا شخص ثالث نیز باید، مانند دادگاه، داور یا داوران را حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند، به قید قرعه انتخاب نماید؟ مقررات ماده ۴۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی که ترتیب مزبور را پیش ­بینی نموده، تنها ناظر به دادگاه بوده و در جهت حفظ حیثیت و اعتبار دادگستری و رعایت شأن قاضی است و شخص ثالث مکلف به متابعت از آن نمی باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :