نکاح به دو دسته دائم و منقطع تقسیم می شود که در ذیل مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول:مفهوم لغوی و حقوقی و فقهی نکاح

نکاح عقد زناشویی بستن، زناشویی کردن، زناشویی امتزاج طبایع است بعضی با بعضی که  موجب پدید آمدن موالید میگردد جوهری نیز معتقد است لغت نکاح در است. اما به معنای عقدنکاح مجازاً به کار رفته است. وطی و جماع  اصل به معنای الصحاح، برخی نیز احتمال داده اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عقد باشد. نکاح در اصل به معنای وَطْیْ (آمیزش) است،که در مورد عقد ازدواج به مناسبت این‌که آن زمینه وطی میباشند، استعمال می‌شود. به نظر می‌رسد منظور از عقد،نه‌ تنها صیغه بلکه مفهوم حاصل از آن یعنی همان ازدواج است بنابراین نکاح را چنین تعریف می‌کنیم:

«نکاح رابطه‌ای است حقوقی – اخلاقی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می‌شود وبه آن دو حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است. این تعریف شامل هر دو قسم نکاح یعنی دائم و موقت می‌شود

صیغۀ نکاح: نکاح از عقود به شمار رفته ودر آن ایجاب و قبول طرفین لازم است. فقهای اسلام همه اتفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب وقبول لفظی،ضروری است بلکه بدون آن رابطه زوجیت ایجاد نمی‌شود بنابراین نکاح معاطاتی، که صرفاً به اعلام توافق طرفین بسنده می‌شود، باطل است بلکه بایستی لفظ ایجاب وقبول هر چند به صورت غیرعربی بر زبان جاری شود اعتبار عربی بودن لفظ در صورتی است که طرفین آشنایی به زبان عربی داشته باشندیا دسترسی به فردی داشته باشند که بتواند عقد نکاح را به زبان عربی جاری کند.گر چه وکیل گرفتن وی از سوی طرفین ازدواج شرعا واجب نیست.

اَصل النکاح للعقد ثم استعیر » . راغب در مفردات مینویسد که حقیقت نکاح در عقد است.للجماع، و محالٌ انْ یکون فی الاصلِ للجماع ثم استعیرَ للعقد،لأن اسماء الجماع کلها کنایات النکاح بهمعنی مدلول العقد الذی هو حصول السلطه للزوج علی بضع الزوجه، «. لاستقباحهم ذکره لأنه المفهوم العرفی من قوله، فلان زوج فلانه،أی یکون مسلطاًعلی بضعها ولولم یقع منه وط. اصل نکاح بر عقد وضع شده و سپس به طور استعاره در جماع استعمال شدهاست و محال است که در اصل لغت به معنای جماع باشد و سپس در عقد استعمال شود چون همه الفاظی که برای جماع میباشد به خاطر قبیح بودن ذکر آن کنائی است. پس نکاح به معنای مدلول عقد آنچنانی است که به واسطه آن زوج بر استمتاعات جنسی زوجه تسلط پیدا می کند و مفهوم عرفی از این گفتار که فلانی زوج فلانی میباشد آن است که او مسلط بر استمتاعات جنسی از اوست گرچه نزدیکی واقع نشده باشد. نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل  در اصطلاح حقوق نکاح از عقودی است که جنبه مالی و غیر مالی. خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد میشوند.را داراست. زیرا از طرفی، در اثر عقد نکاح مرد موظف میشود که نفقه زن و سایر اعضای خانواده را بپردازد و مالی را به عنوان مهریه به زن بدهد، ازسوی دیگر، زن و مرد برای تشییدمبانی خانواده و تربیت فرزندان با هم همکاری می کنند.باتوجه به مطالب بالا میتوان استنباط کرد: نکاح، عقدی است که به منظور تشکیل خانواده و بارضایت طرفین به داشتن حق تمتع جنسی، بین زن و مرد بسته میشود که در بردارنده وضعیت حقوقی خاصی از قبیل پرداخت نفقه، مهریه از طرف مرد و همچنین ارث بردن از یکدیگرمیباشد.

نکاح یا همان ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به این تعریف ننماید ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است. نکاح در لغت به معنی ضم و پیوستن است و در اصطلاح حقوقی آن را چنین تعریف می کنیم: «نکاح قراردادی است که به موجب آن مرد و زن در زندگی با هم شریک و متحد شده، خانواده ای تشکیل می دهند». بر این تعریف این اشکال ممکن است واقع شود که این تعریف جامع نیست از آن جهت که شامل نکاح موقت نمی شود ولی می توان در پاسخ چنین گفت که در ازدواج موقت نیز نوعی تشکیل خانواده مد نظر است، این نوع نکاح از لحاظ استحکام خانواده مانند ازدواج دائم نسیت و تعاون و همبستگی در نکاح دائم به مراتب بیشتر از نکاح موقت است.

بعضی از اساتید و بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آنها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند». اشکالی که بر این تعریف وارد است این که تمتع جنسی جزء ماهیت نکاح نیست و اگر نکاح فاقد این مؤلفه باشد باز هم نکاح تحقق می یابد. برای مثال می توان به ازدواج موقتی اشاره کرد که در آن شرط عدم تمتع جنسی به عنوان شرط ضمن عقد قید شده است و چون عقد نکاح از عقود لازم است طرفین ملزم هستند که از این شرط ضمن عقد تبعیت نمایند.

البته تمتع جنسی از اغراض نکاح و شاید بتوان گفت که از مهمترین اغراض نکاح است ولی غرض منحصره نکاح نیست و اغراض دیگری مانند توالد و تناسل نیز جزء اغراض نکاح است ولی جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هرکدام از آنها نکاح پدید می آید. حقوقدانان اسلامی نکاح را این گونه تعریف کرده اند: «نکاح عقدی است که به نحوه مشروع امکان استمتاع را به هر یک از زوجین می دهد» اگر استمتاع در این تعریف عام و کلی باشد و هرگونه استمتاع را شامل شود این تعریف تعریف درستی از نکاح خواهد بود.

مصدر نکح ینکح بر وزن ضرب یضرب می‌باشد.نکاح در لغت بنابر مشهور به معنی وطی است. پس

استعمال آن در عقد و تزویج مجاز خواهد بود. و به قول بعضی حقیقت در عقد است از جهت کثرت استعمال آن در عقد.و به قول برخی دیگر نکاح مشترک بین هر دو معنی است زیرا در هر دو استعمال شده و اصل در استعمال حقیقت است. و جمعی نیز گفته اند که نکاح در اصل به معنی التقاء است. گفته می‌شود «تناکح الجبلان اذا التقیا و یا به معنی ضم و انضمام است گفته می‌شود: «تناکحت الاشجار: اذا انضم بعضها الی بعض یعنی هرگاه درختان بهم پیوسته باشند.و یا به معنی اختلاط است. گفته می‌شود: «نکح المطر الارض اذا اختلط بترابها» یعنی هرگاه باران با خاک زمین آمیخته گردد. بنابراین هم در عقد و هم در وطی مجاز است زیرا مأخوذ از معنی دیگر است.
در تأیید این قول گفته می‌شود که هیچ یک از دو معنی از لفظ نکاح فهمیده نمی شود مگر به قرینه و قرینه علامت مجاز است.

و از ابی علی فارسی منقول است که هرگاه گفته شود «نکح فلان فلانۀ أوبنت فلان» غرض عقد و تزویج است. و چون گفته شود «نکح امرأته أو زوجته» غرض جماع و وطی می‌باشد.بالجمله چنانکه گفتیم مشهور آن است که نکاح در لغت حقیقت در وطی است. و نیز مشهور آن است که در شرع حقیقت در عقد است. پس می‌توان گفت: نکاح عقدی است که متضمن اباحه وطی باشد.و یا عقدی است که مورد آن تملیک منفعت بضع است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

نکاح به دو دسته دائم و منقطع تقسیم می شود که در ذیل مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول:نکاح دائم

در ازدواج دائم پایان رابطه زوجیت مشخص نمی‌شود امّا در ازدواج موقت  پایان آن معلوم شده است.به عبارت دیگر ازدواج دائم برای همیشه منعقد می شود ولی نکاح منقطع برای مدت معینی منعقد می گردد.

ازدواج دائم حقوق وتکالیفی را برای زن ومرد ایجاد می‌کند امّا در ازدواج موقت،تمامی حقوق وتکالیف توافقی است که در حین عقد می‌توانند به‌عنوان شرط ضمن عقد مقرر نمایند، جز مهر که در هر دو نوع ازدواج بر شوهر واجب می‌شود.

بند دوم:نکاح منقطع

در ارتباط با ازدواج، این پرسش مطرح است که« ماهیت ازدواج» چیست؟ و آیا ماهیت ازدواج موقت همانند ماهیت ازدواج دائم است؟ در کتاب قاموس قرآن چنین آمده است: متعه را از آن جهت متعه گویند که آن مورد انتفاع است تا مدت معلومی، به خلاف نکاح دائمی که مدت معلوم ندارد (قرشی، علی اکبر، قاموس قرآن/ ۲۶۶). راغب در مفردات، «متعه» را این گونه بیان کرده است: «متعه النکاح آن است که مرد، زنی را به مهریه و مال مشخصی که به او می دهد، برای مدت مشخص و معلوم به عقد در می آورد و پس از پایان مدت بدون طلاق از یک دیگر جدا می شوند» (اصفهانی، راغب، مفردات/ ۷۵۸). بنابراین، حقیقت نکاح موقت عبارت است از پیمان طرفینی مرد و زن بر ازدواج موقت بر پایه مدت مشخص و مهر معلوم. فقها می گویند: باید این پیمان و عقد با الفاظ واضح مثل: « زوجتک» یا « متعتک» یا « انکحتک» از سوی زن به زبان آورده شود و قبول از طرف مرد نیز با الفاظ روشنی صورت پذیرد که بیانگر رضایت اوست، در برابر آن چه زن در عقد و مهر و مدت، مقرر می دارد (مدرسی، سید محمد تقی، احکام خانواده و آداب ازدواج، ترجمه حمید رضا آژیر/ ۲۶۶). و در قانون مدنی ایران آمده است: «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد» (قانون مدنی ایران، ماده ۱۰۷۵). با خدشه در هر یک از دو رکن، یعنی مدت و مهریه معین، ازدواج موقت باطل است. اگر مدت یا زمان ازدواج موقت در هنگام خواندن و اجرای عقد، معین نگردد عقد ازدواج موقت باطل است و احتمال دیگر آن است که ازدواج موقت، به ازدواج دائم تبدیل گردد (محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده). نیز اگر مهریه در عقد موقت، تعیین نگردد عقد موقت از اساس باطل است و این در حالی است که در عقد دائم، اساسا زمان تعیین نمی گردد و در واقع، زمان آن تا پایان عمر یکی از زوجین است؛ چه این که فوت یکی از زوجین، یکی از اسباب انحلال نکاح است که البته این ویژگی در نکاح موقت نیز وجود دارد. تعیین مهریه، اگرچه در عقد دائم لازم است ولی از ارکان عقد دائم محسوب نمی شود، پس اگر در عقد دائم، تعیین مهریه فراموش شود و یا حتی عمدا مهریه تعیین نگردد، عقد ازدواج دائم صحیح بوده و زوجین می توانند پس از اجرای عقد، مهریه را به صورت توافقی تعیین کنند (مهر المسمی) و یا از طریق دادگاه، تعیین مهریه می شود (مهر المثل). با این توصیف، آیا می توان گفت: ازدواج موقت دارای ماهیت قرارداد مالی است؟ آیا ماهیت ازدواج موقت، همانند ماهیت یک معامله و تجارت است که از طریق آن، پول و کالا مبادله می شود؟ البته تردیدی نیست ـ همان طور که گذشت ـ تعیین مهریه در عقد موقت، از ارکان آن است، ولی این امر، عقد موقت را به یک قرارداد تجاری یا مالی تبدیل نمی کند. باید اعتراف کرد که

تعیین ماهیت، برای ازدواج موقت، دشوار است. آیا در تعیین ماهیت ازدواج موقت باید به «تعریف» آن توجه کرد و یا باید به اراده زن و شوهر توجه نمود؟ اگر مبنای اول، مورد توجه باشد، توجه به این نکته ضروری است که ازدواج موقت در قبل از اسلام نیز وجود داشته است و به عبارت دیگر، ازدواج موقت از احکام امضایی است نه تأسیسی، نهایت آن که قانون گذار الهی، ضوابط و شرایط خاصی را برای آن بیان نموده است. بر این اساس، ازدواج موقت یک امر عرفی است که در این صورت، این پرسش مطرح است که آیا از نظر عرف، ازدواج موقت دارای ماهیت مالی و قراردادی، همانند قرارداد تجاری است؟ به نظر می رسد که عرف، ازدواج موقت را قرارداد مالی تلقی نمی کند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه : اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان
مبحث سوم:مفهوم حضانت

در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی مفهوم حضانت می پردازیم.

گفتار  اول:مفهوم لغوی حضانت

حضانت واژه عربی است که در لغت به معنای حفظ کردن ، درکنار قرار گرفتن ، پرورش دادن و دراصطلاح عبارت ا ست از نگهداری مادی ومعنوی از طفل و پرورش و سرپرستی کودک توسط پدر یا مادر وکسانی که قانون مقرر کرده است. حضانت در لغت به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری آن است و معنای اصطلاحی آن نیز از معنای لغوی جدا نگشته است. برخی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته‌اند: «حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تریبت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن». فقها در تعریف حضانت از کلمه تربیت استفاده کرده‌اند که ناظر به دو جنبه روحی و جسمی، مادی و معنوی است؛ یعنی حضانت اختصاص به پرورش جسمی ندارد؛ از این رو در حقوق اسلام شخصی که حضانت طفل به او سپرده می‌شود باید آزاد، مسلمان (در صورتی که خود طفل مسلمان باشد) و امین باشد. از همین رو برخی از فقهای امامیه گفته‌اند: «مادری که عهده‌دار حضانت است، نمی‌تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تأمین می‌گردد.

به عبارت ساده تر «حضانت» به معنای نگهداری وتربیت طفل به طور کلی است وشامل هر اقدامی می شود که لازمه ادامه حیات انسان و پرورش جسم و روح او می باشد لذا غذا دادن به طفل ، مراجعه به پزشک جهت درمان بیماریش ، پرداخت هزینه های تحصیل و… از جمله اقدامات متعارف جهت نگهداری کودک محسوب می شود .

نگهداری طفل در درجه اول با والدین او خواهد بود . در صورتی که پدر فوت شود یا جدایی بین پدر و مادر اتفاق افتد ، تا قبل از اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و به موجب  ماده  قانونی قبلی ، وظیفه نگهداری از کودکان پسر تا سن ۲ سال و وظیفه نگهداری از کودکان دختر تا سن ۷ سال با مادر و بعد از این سن، وظیفه نگهداری  با پدر بود .  اما به موجب قانون اصلاح ماده ( ۱۱۶۹ ) قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ که در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ششم مرداد ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و یک مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۸/۹/۱۳۸۲ با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است .برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است .تبصره – بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.

به موجب ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی «طفل را نمی توان از ابوین ویا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.» به بیان دیگر،درمدتی که دادگاه حضانت طفل را به مادر بسپارد کسی نمی تواند در مدت قانونی این حق را ا زاو سلب کند،مگر در موارد زیر:

۱- جنون مادر: طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی،«اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود،…حق حضانت با پدر خواهد بود.»

هرچند ماده فوق الذکر در مورد مادر است اما در صورت حدوث «جنون» در پدر نیز، حق حضانت به مادر منتقل می شود.

۲- ازدواج مجدد مادر: به موجب ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی، اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست و پس از جدایی از همسر اول خود، با دیگری ازدواج کند ، حضانت فرزندان با او نبوده و پدر وظیفه نگهداری و حضانت طفل را بر عهده خواهد داشت.

طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، اگر در مدتی که حضانت طفل با مادر(ویا پدر)است، صحت جسمانی وتربیت او به خطر افتد ، دادگاه می تواند به تقاضای قیم یا یکی از نزدیکان طفل، حضانت او را به دیگری بسپارد.

بنابراین چنانچه مادر کودک لاابالی بود و در نگهداری و تربیت وی کوتاهی کند و یا پدر معتاد و یا قمار باز باشد و به تربیت طفل نپردازد ، حضانت وی ساقط می گردد .

از آنجا که ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ، از جهت تعیین مصادیق «عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر » مبهم بوده و این امر موجب تفسیرهای گوناگون وایجاد رویه های مختلف در محاکم دادگستری می شد، لذا قانون گذار در سال ۱۳۷۶ با ذکر بعضی از مصادیق مهم قاعده مذکور در ماده ۱۱۷۳ به اصلاح آن پرداخت به موجب اصلاح به عمل آمده :

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

۱- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

۲- اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا

۳- ابتلا به بیماری روانی با تشخیص پزشکی قانونی

۴- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی

۵- تکرار ضرب و جرح خارج ازحد متعارف

بنابراین طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، درمعرض خطر قرار گرفتن «صحت جسمانی » و یا «تربیت اخلاقی » طفل دو عامل مهمی است که دادگاه را ملزم به اتخاذ تصمیم در خصوص حضانت طفل می نماید.

در مواردی که پدر و مادر فاقد صلاحیت لازم و قانونی باشند، دادگاه می تواند شخص دیگری را برای حضانت طفل معین کند.

از کلمات فقها و حقوقدانان این گونه استنباط می شود که مهمترین فلسفه نگاهداری کودک، رعایت غبطه و مصلحت وی است; برای مثال یکی از حقوقدانان می گوید:
کودک از زمان تولد به کسی احتیاج دارد تا نسبت به تربیت، رشد، نگهداری و انجام کارهایش اقدام کند تا زمانی که بی نیاز شود و سزاوارترین مردم نسبت به حضانت، مادرش می باشد، برای این که وی از همه نسبت به کودک مهربانتر است و از همه تواناتر، پس در درجه اول حق حضانت برای مادر ثابت است و بعد از مادر، زنان محارم کودک و خویش نزدیکتر طبعا مقدم خواهند بود .

چون ملاک حضانت اعمال مهربانی، شفقت، نگهداری و تربیت نیکو بوده است، از این رو مادر را سزاوارتر دانسته است

از استدلال برخی از فقها پیرامون اصل وجوب حضانت به اطلاق آیه کریمه «لاتضار والده بولدها

نیز می توان این معنی را استنباط کرد با این بیان که دور کردن طفل از دامن پرمهر مادر، ضرر به کودک است و اطلاق آیه آن را در بر می گیرد .

شهید ثانی می فرمایند: «. . . و هی بالانثی الیق منها بالرجل لمزید شفقتها و خلقها المعد لذلک بالاصل

زن برای حضانت، از مرد شایسته تر است، به جهت آن که مهربانی زن بیشتر است و نیز خلقت اصلی زن به گونه ایست که آماده پرورش و نگهداری است .

صاحب جواهر، در مورد علت فتوای مشهور مبنی بر اولویت حضانت نگهداری فرزندان ذکور تا ۲ سال و فرزندان اناث تا ۷ سال از سوی مادر، می نویسد: «اذا الوالد انسب بتربیه الذکر و تادیبه کما ان الوالده انسب بتربیه الانثی و تادیبها

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر و مادر برای تربیت دختر، سزاوارتر است .

بنابراین با توجه به مجموعه این مطالب، می توان گفت که هدف اصلی از حضانت، نگهداشت مصلحت کودک است . و در حقیقت از نظر شرعی در حضانت به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه : اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان
بند اول:مفهوم فقهی حضانت

در اصطلاح فقها، آن‌گونه که شهید ثانی فرموده اند، حضانت با فتحه صحیح است و آن عبارت است از ولایت و اقتداری که از جانب شارع، بر کودک تشریع شده؛ به منظور تربیت و نگهداری او و هر چیز دیگری که در رابطه با تربیت و نگهداری باشد؛ مانند قرار دادن کودک در تختخواب مخصوص او و برداشتن آن، شستشوی لباس و تنظیف او؛ و این حضانت برای زنان سزاوارتر است تا مردان؛ به علت مهربانی زیاد زنان نسبت به فرزندان و به دلیل این‌که اصل خلقت زنان برای این امور آماده تر است تا مردان.

ین واژه، معمولاً به موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.صاحب جواهر در مورد معنای حضانت، از علامه حلی و شهید ثانی نقل کرده است: حضانت، ولایت و سلطنت بر پرورش طفل و امور مربوطه از قبیل نگهداری، قراردادن در گهواره، شستن لباس و‌… است.

امام خمینی(ره) می‌فرماید: برای نگهداری و تربیت کودک و آن‌چه مربوط به این دو می‌باشد و مصلحت اقتضا می‌کند، در طی دو سال دوران شیرخوارگی، مادر سزاوارتر است در صورتی که مادر‌، آزاد و مسلمان و عاقل باشد، خواه کودک دختر باشد خواه پسر، خواه از شیر مادر تغذیه کند خواه از شیر غیر مادر، در این مدت پدر حق ندارد کودک را از مادر بگیرد هر چند که مادر وی را از شیر گرفته باشد. این‌که طی دو سال اول زندگی طفل، حق نگهداری و سرپرستی به مادر سپرده شده بر مادر لازم است که نهایت دقت را در پرورش و حفظ جسمی‌و روحی کودک به کار گیرد. باید هر آنچه را که به نفع و مصلحت کودک است انجام دهد. فراهم نمودن محیط مناسب برای رشد و پرورش کودک در طی این مدت از مهم‌ترین حقوق اطفال است که در دوران حضانت مادر، بر مادر دارند.

بنابر‌این در حضانت هر آنچه که برای نگهداری طفل مطابق اقتضای سن او لازم است باید انجام گیرد. حضانت هم حمایت جسمی‌از کودک را شامل می‌شود و هم حمایت روحی و اخلاقی او‌. بدین سبب گفته‌اند: شخصی که حضانت طفل به او واگذار می‌شود باید آزاد، مسلمان‌(در جایی که طفل مسلمان باشد) و امین باشد. در اصطلاحات مدنی، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی

از تعریف فقهاء در مورد حضانت می توان گفت که مفهوم فقهی آن از معنای لغوی دور نشده است . شهید ثانی در تعریف حضانت می گوید:

حضانت به فتح حا، سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است از قبیل نگهداری و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن می باشد .

دکتر وهبه الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسی است که

حق حضانت از آن اوست . و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانه ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی تواند امورش را اداره کند – حضانت گفته می شود – . به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهده دار شود.

شهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت » تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است.

علاوه بر این که، تکلیفی بودن عمل آثار و نتایجی از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذاری را در پی دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند .

و نیز کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در پاسخ به سؤالی، به عدم امکان الزام مادر به حضانت رای داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:

نویسندگان کتب حقوقی، تعاریفی از حضانت نموده‌اند که در اینجا به بیان برخی از آنها می‌پردازیم: «حضانت یا نگهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند.
این تعریف از جهاتی قابل اشکال است: اولاً صرفاً ماهیت حقوقی حضانت را بیان نموده است و ثانیاً مصادیق حضانت را بیان ننموده است.

برخی دیگر در تعریف حضانت گفته‌اند: «حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است».

از آنجایی که بر محیط خانوداه روابط بر مبنای عاطفه است اولاً بهتر است در تعریف حضانت کلمه‌ی اقتدار را که تداعی نامطلوبی در ذهن ایجاد می‌کند بکار نبریم و ثانیاً در تعریف بالا حدود و دامنه‌ی اختیارات والدین بیان نشده است.

تعاریف دیگری در مورد حضانت آمده است ازجمله: «الف: حضانت عبارتست از نگهداری مادی و معنوی توسط کسانیکه قانون مقرر داشته است ب: حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شئون او».

«حضانت نگاهداشتن طفل و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است».

به موجب این دو تعریف، حضانت مخصوص خویشان نزدیک طفل و پدر و مادر بیان شده است در حالیکه بنا بر ماده‌ی ۱۱۷۳ ق.م: «هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای رئیس حوزه‌ی قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت فرزند مقتضی بداند اتخاذ کند.» و همچنین با توجه به ماده‌ی ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ که اظهار داشته است: «در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگهداری اطفال و میزان نفقه‌ی ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین می‌کند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می کند…» ملاحظه می‌شود که افراد دیگری غیر از پدر و مادر و خویشان نزدیک طفل نیز می‌توانند عهده‌دار امر حضانت گردند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه : اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان
با مراجعه به مواد قانون مدنی مربوط به حضانت و قانون حمایت خانواده می‌توان حضانت را اینگونه تعریف کرد: «حضانت عبارت است از نمایندگی که از طرف قانون جهت پرداختن به امور مادی (جسمی) و معنوی (تربیت روحی و اخلاقی) طفل به قدر متعارف، مطابق مصلحت وی به دارندگان حضانت اعطا شده است». با توجه به این تعریف اولاً حضانت نوعی نمایندگی است که از طرف قانون به دارندگان حضانت داده شده است نه اینکه اقتدار و سلطه‌ای باشد که پدر و مادر بر فرزند خود داشته باشند ثانیاً حضانت طفل مخصوص کسانی است که قانون معین نموده است ثالثاً مصلحت طفل در نظر گرفته شده است و حضانت کننده دارای اختیار مطلق نیست یعنی باید به گونه‌ای عمل کند که صحت جسمانی و تربیت اخلاقی و روحی طفل در معرض خطر نباشد چنانکه از مفهوم

ماده‌ی ۱۱۷۳ ق.م این نکته به خوبی برمی‌آید. رابعاً: شیوه‌ی نگهداری طفل به قدر متعارف و متناسب با موقعیت و امکانات دارنده حضانت می‌باشد چنانکه ماده‌ی ۱۱۷۸ق.م در این باره می‌گوید: «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیب اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند». یک جنبه‌ی تکلیفی پدر و مادر که در این ماده بیان شده است این است که آنها اگر در تربیت طفل خویش کوتاهی کنند و از این حیث خسارتی به دیگران وارد شود، پدر و مادر مسئول جبران این خسارت هستند.

در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده بود و نشانگر آن است که در این قانون, اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود داشت ولی چون لزوماً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی‌توان بر آن بود که در این قانون, جنبه حق بودن حضانت، رد شده بود.
دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می‌شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می‌شودو دعوا، از ویژگیهای طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت، حق و تکلیف، به هم گره می‌خورند زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفه سرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می‌شود، تنها ابزار حمایت از خواسته فردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواستهٔهر فرد را با دیگر افراد، مشخص می‌کند و این هم یکی از معانی حق است.

پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیر ممکن نیست و آفریننده دیالکتیکی می‌شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبه حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبه حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می‌شود، ضایع گردد و اگر جنبه  تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می‌شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می‌کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد. کودکان از آسیب پذیرترین اقشار موجود در اجتماع هستند برای همین است که مورد حمایت قانون قرار می گیرند. قوانین متعدد، حمایت های گوناگونی از کودکان فراهم آورده است. بخشی از این حمایت ها که مربوط به نگهداری و تربیت کودک می شود، با عنوان «حضانت» شناخته می شود. حضانت کودک بر عهده والدین است. تا زمانی که آنها با یکدیگر در صلح و آرامش زندگی می کنند، موضوع حمایت به بهترین شکل خود اعمال می شود؛ اما به محض اینکه اختلاف بالا می گیرد و زوجین عزم جدایی می کنند، موضوع حضانت تبدیل به یک مشکل می شود. یک حقوقدان در خصوص حضانت و حق و تکلیف ابوین در این خصوص می گوید: حضانت به معنی نگهداری و تربیت اطفال است و از نظر قانون در مقابل امتیازی که دارد، حقی نیز بر گردن آنها می گذارد. در مورد امتیاز داشتن طفل نیز به همین صورت است که حضانت طفل برای پدر و مادر هم حق است و هم یک نوع تکلیف. یعنی داشتن یک فرزند حق هر پدر و مادر شایسته ای است و نگهداری صحیح از فرزند وظیفه ای است که برعهده والدین قرار دارد. معمولا موضوع حضانت در هنگام طلاق مطرح می شود. در مورد طلاق های توافقی، معمولا این مسئله که نگهداری فرزند با کدام یک از والدین باشد به صورت توافقی است. اما در غیر این صورت بحث صلاحیت را خواهیم داشت که هر یک از والدین باید شرایط خاصی را داشته باشند که در صورت دارا بودن این شرایط از جمله سلامت عقلانی اعتیاد نداشتن و…. گفته می شود فرد صلاحیت حضانت را دارد و می تواند سرپرستی فرزند را بر عهده گیرد.وی در خصوص مفهوم قیمومت می گوید: برای درک مفهوم قیمومت ابتدا باید معنی واژه محجور را بررسی کنیم. منظور از محجور کسی است که به بلوغ فکری نرسیده است و یا به دلیل بیماری، سلامت عقلی از او سلب شده است و به طور کلی کسی که قدرت دخل و تصرف در امور مالی خود را ندارد در دایره مفهوم محجور قرار می گیرد. قیم شخصی است که برای اعمال حقوق محجورین و حفظ حقوق آنها تعیین می شود. بنابراین کسی که حضانت را برعهده دارد متفاوت از کسی است که قیمومت را برعهده دارد و البته در مواردی نیز ممکن است شخصی مشترکا وظایف قیمومت و حضانت را برعهده گیرد. به وجود آمدن فرضی که در آن، کودک یک قیم دارد و در کنار وی شخصی نیز حضانت وی را برعهده دارد، بعید نیست. به عنوان مثال در صورت فوت پدر کودک ممکن است قیمومت او با پدربزرگ کودک باشد. اما حضانت او را همچنان مادر کودک برعهده داشته باشد.در قانون مدنی ایران در ماده ۱۱۶۸ربر حق و تکلیف بودن حضانت فرزندان اشاره شده است.این ماده مقرر می دارد:نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.بدین ترتیب قانون گذار ایران صراحتا پذیرفته است که حضانت و نگهداری اطفال هم حق و هم تکیف است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه : اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان
 

مبحث دوم: توافق زوجین در مورد حضانت اطفال در صورت جدایی والدین و عدول از توافق

در این مبحث در قالب چند گفتار به بیان موضوع می پردازیم.

گفتار اول:توافق زوجین در مورد حضانت اطفال در صورت جدایی والدین

نگاهداری اطفال یا همان حضانت در امور تربیتی و آموزشی، هم حق و هم تکلیف ابوین بوده و طبق قوانین، حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران ۹ سالگی و در پسران ۱۵ سالگی) بر عهده والدین است.

به این معنا که برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن، حضانت با پدر است همچنین بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه خواهد بود که قانون جز در موارد

استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند. ‌ماده ۱۱۷۳ ق.م در این زمینه مقرر می دارد: هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت

حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در‌معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند

به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی

را که برای حضانت طفل‌مقتضی بداند، اتخاذ کند.

‌موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

۱ – اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار.

۲ – اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.

۳ – ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی.

۴ – سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و

فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق.

۵ – تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

همچنین در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ایران آمده است:برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویّت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

در مواردی پدر و مادر می‌توانند به نفع یکدیگر از حق حضانت خود صرف ‌نظرکنند بنابراین قراردادهای بین والدین در مورد حق حضانت در صورتی‌ که بر خلاف مصلحت طفل نباشد، معتبر و لازم‌الاجرا است.

بر این اساس، حضانت طفل پس از ۷ سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود، بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود، معیار تعیین دارنده حضانت صرفا مصلحت طفل است.

چه ‌بسا با وجود نبود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه، مصلحت طفل از جمله در وابستگی‌های شدید طفل به مادر و اثر سوء جدایی آنها از یکدیگر اقتضا می‌کند که حضانت او بر عهده مادرش باشد.

پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، دادگاه خود را فارغ از رسیدگی در خصوص حضانت دانسته و فرزندان حق انتخاب ادامه زندگی نزد یکی از والدین را خواهند داشت؛ در هر صورت تأمین مخارج زندگی با پدر خواهد بود.

اگر پدر از دادن فرزندان زیر ۷ سال به مادر خودداری کند، مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، اولا الزام زوج را به پرداخت نفقه فرزند بخواهد و ثانیا برای صدور دستور موقت مبنی بر استرداد (پس دادن) فرزند، درخواست دهد.

با توجه به اینکه قانون، حضانت را با مادر دانسته، دیگر نیازی نیست که وی امری را در دادگاه اثبات کند. به همین دلیل، دادگاه بدون رعایت تشریفات قانونی و خارج از نوبت، حکم استرداد طفل را صادر می‌کند و این حکم فورا قابل اجرا است تا مادر بتواند با پرداخت نفقه از سوی خود یا به شرط مطالبه بعدی از زوج به وظیفه حضانت در قبال طفل یا اطفال خود عمل کند.