برای اقامتگاه صغار و محجورین در ماده ۱۰۰۶ قانون مدنی تعیین تکلیف شده است که همان اقامتگاه ولی یا قیم آنها است اما در مورد اطفال نامشروع مستفاد از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که طفل متولد از زنا را ملحق به زانی نمی­داند در حقوق ایران چنین اطفالی از هیچ گونه حقی برخوردار نیستند بنابراین قانون مدنی ما بحثی از اقامتگاه آنها ننموده است. اما اگر به عنوان صغیری که ولی خاص ندارد، برای چنین طفلی قیم تعیین شود، اقامتگاه قیم به وی تحمیل می­شود اما با تصویب رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور به نظر می رسد اقامتگاه اطفال نامشروع تابع اقامتگاه پدری می باشد، چرا که رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ عدم الحاق را منحصر به ارث دانسته و از جهات دیگر اطفال نامشروع و مشروع را در یک ردیف قرار داده است، بنابراین به تبع آن بایستی اقامتگاه پدری را بر طفل نامشروع تسری دهیم و این امر موافق با مصلحت طفل نامشروع می باشد و اگر صغیر نامشروع هم پدر و هم جد پدری داشته باشد که هر دو ولی قهری محسوب می شوند باید گفت از آنجا که مبنای اقامتگاه اجباری طفل سکونت او در منزل ولی است، در پاسخ به این سوال می توان گفت طفل نامشروع با هر یک از پدر و جد پدری که سکونت داشته باشد، محل سکونت او اقامتگاه وی محسوب می گردد و اگر اقامتگاه پدر و جد پدری متفاوت از همدیگر باشد، نمی توان دو اقامتگاه اجباری در نظر گرفت زیرا اصل وحدت اقامتگاه است.
جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
 

بند پنجم: ثبت ولادت اطفال نامشروع
قبل از تصویب رای وحدت رویه ۶۱۷ دیوان عالی کشور با عنایت به ماده ۱۱۶۷ ق. م که طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شد چنین برداشت می شد با عدم الحاق اطفال نامشروع به زانی دیگر اخذ شناسنامه برای وی توسط والدینش وجه حقوقی نداشته است و چنین استدلالی از صراحت ماده ۱۱۶۷ قابل استنباط بود لیکن رای وحدت رویه استنادی این نقیصه را به طور کامل حل کرد و مضمون رای وحدت رویه بدین شرح است به موجب بند اول ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردیکه ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق دراعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد، یا اینکه ابوین طفل معلوم نباشد، تعیین تکلیف کرده است، لیکن در مواردیکه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله ۳ و مسئله ۴۷ از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ( ره )، زانی پدر عرفی تلقی و نتیجتاً کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۸۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث منتفی است، بنابراین اعلام ثبت ولادت طفل نامشروع بر عهده پدر وی بوده است و بر این اساس تبصره ماده ۱۶ قانون ثبت احوال آمده است در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضاء اسناد متفقاً به عهده پدر و مادر خواهد بود و هر گاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می کند با قید نام کوچه طرف غایب تنظیم خواهد شد اگر مادر اعلام کننده باشد نام

خانوادگی مادر به طفل داده می شود و در این موارد چنانچه اداره ثبت احوال به تکلیف قانونی خویش عمل نکند و از صدور شناسنامه خودداری نماید ولی کتباً به متقاضی پاسخ ندهد، متقاضی میتواند بر اساس نظریه مشورتی شماره ۷۳۴۱/۷ – ۱۱/۷/۷۹ اداره حقوقی قوه قضائیه بر اساس اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دادگستری بعنوان مرجع رسمی تظلمات و شکایات طرح دعوی نماید و می تواند با اعلام موضوع به دادگستری الزام اداره ثبت احوال را به صدور شناسنامه تقاضا نماید نکته دیگر این است که چنانچه ابوین اطفال نامشروع مشخص نباشند، و اتفاق نظر در اعلام ولادت نباشد و احدی از آنها هم داوطلب نباشد با اعمال ماده ۱۷ قانون ثبت احوال سند با نام خانوادگی آزاد و نامهای فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می گردد بطوریکه تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به موجب اقرار نامه موضوع ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی با حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام خانوادگی طبق احکام مربوط به نام خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد بنابراین با عنایت مراتب مذکور باتصویب رای وحدت رویه مذکور ثبت ولادت اطفال نامشروع پیش بینی شده است، لیکن اعزام والدین در این راستا بعنوان ضمانت اجرای آن پیش بینی شرعی و معلوم نیست که اگر والدین تمایلی نداشته اند به چه نحو می توان آنها را ملزم نمود که بهتر در این موارد مدعی العموم ورود پیدا کند.

بند ششم: استفاده اولاد نامشروع از نام خانوادگی پدر طبیعی
در این خصوص درباره فرزندان نامشروع در این زمینه دو نظر وجود دارد.

۱- فرزندان نامشروع به پدر طبیعی ملحق نمی شود که ماده ۱۱۶۷ ق. م دلالت بر آن دارد و از ارث محرومند که ماده ۸۸۴ ق. م مبین آن است، بنابراین می توان گفت حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی خود را ندارد و تبصره ماده ۴۱ قانون ثبت احوال ناظر بر اولاد مشروع است و نباید آن را به اولاد نامشروع تسری داد، بنابراین از آنجا که قواعد مربوط به نسب جزء قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، تخلف از آن به هیچ وجه جایز نیست و حتی با توافق و رضایت زن و مرد یا اراده یکی از آنها نسب قانونی یا رابطه که در حکم نسب قانونی باشد، بین طفل و زن و مرد پدید نخواهد آمد و در نتیجه طفل نامشروع نمی تواند از نام خانوادگی پدر طبیعی خود بهره مند شود و رضایت پدر و مادر نیز برای او چنین حقی را ایجاد نخواهد کرد.

۲- نظر دوم بر این است که نسب رابطه طبیعی و واقعی بین فرزند و پدر و مادر است نه رابطه اعتباری، بعلاوه زنازاده فرزند عرفی زانی محسوب می شود و مصلحت او اقتضا دارد که زانی ملحق شود و ازتمام مزایای نسب قانونی جز ارث بهره مند گردد. و بر مبنای نظر اخیر هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ که در موارد مشابه لازم الاتباع است و به استناد برخی از فقهای معاصر، برای فرزندن نامشروع حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی را شناخته و پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند خود مکلف کرده بدین سان، عدم الحاق زنا زاده به زانی را به مورد ارث منحصر کرده است در عمل ممکن است از این رای وحدت رویه سوء استفاده شود با این توضیح که اطفال نامشروع با توسل به شناسنامه خویش در اثر فوت پدرش اقدام به اخذ گواهی انحصار وراثت نماید و چون در شناسنامه در خصوص زنا زاده و یا عدم توارث وجود نداشته خود را جز ورثه قلمداد و از مزایای ارث بهره مند شود و موجب بروز اختلافات حقوقی متعددی گردد در این صورت افراد ذینفع می توانند مانع ادامه عملیات تقسیم شوند و در صورتی که ترکه تقسیم شده باشد می توانند اموالی را که فرزند نامشروع دارا شده است را پس بگیرند و در صورت تلف مال حق مطالبه مثل یا قیمت آن را دارند و نحوه عملی آن بدین نحو خواهد بود، در صورتی که طفل نامشروع اقدام به اخذ گواهی انحصار رواثت نموده باشد ذینفعان می توانند بدواً دادخواست نفی نسب و توارث را در دادگاه حقوقی مطرح و پس از صدور حکم به خواسته موصوف و قطعیت آن تقاضای اصلاح گواهی انحصار وراثت اصداری را خواستار شوند و پس از اصلاح گواهی انحصار وراثت در صورتی که فرزند نامشروع اقدام به معامله ای نموده باشد، بعنوان معامله فضولی درخواست ابطال آن را خواستار شوند و به حق خویش نائل گردند. نتیجه این بحث این می شود که با وجود رای وحدت رویه عملاً نام خانوادگی پدر طبیعی بر طفل نامشروع تحمیل و بر این اساس شناسنامه صادر می گردد. ( صفائی و همکاران، ۱۳۹۱ )

بند هفتم: ازدواج اطفال نامشروع
بحثی که در اینجا قابل طرح است این است که با استناد به ماده ۱۰۴۱ ق. م عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه در این جا این سوال مطرح می شود در خصوص اطفال نامشروع اذن ولی به چه نحو خواهد بود و اگر ماده ۱۱۶۷ ق. م که اطفال متولد از زنا محلق به زانی نمی شود را ملاک قرار دهیم پس مسئله به چه شکل حل خواهد شد. در این خصوص یعنی در خصوص اذن ولی در ازدواج اطفال نامشروع قانون مدنی ساکت است و با توجه به اینکه ماده ۱۱۶۷ مقرر داشته که اطفال متولد از زنا به زانی ملحق نمی شود و چون منظور از عدم الحاق عدم ولایت بوده و ولایت ناشی از نسب مشروع می باشد بنظر می رسد پدر عرفی بعنوان ولی موضو ع ماده ۱۰۴۱ ق. م جایگاهی نخواهد داشت بطوریکه نظریه مشورتی شماره ۵۱۱۴/۷-۲۰/۷/۷۷ با این مضمون، در صورتی که زوجیت شرعی و قانونی ثابت نباشد و یا بر اساس اقرار مادر، طفل متولد از زنا باشد اساساً موردی برای اثبات نسب و ولایت وجود ندارد و امری منتفی است و نیز نظریه مشورتی شماره ۳۳۳۲/۷ -۹/۵/۱۳۵۴ بیان نموده، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود و در چنین موردی موضوع ولایت منتفی است که دلات بر عدم ثبوت ولایت پدر عرفی دارد و نیز نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹ / ۷- ۱۲/۱۲/۷۷ مراتب را تصدیق نموده و بیان داشته، درست است طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و ولایتی بر آن ندارد و نظریه مشورتی شماره ۹۳۲/۷-۱۶/۳/۸۷ با این مضمون که طفل ناشی از زنا از جهات ارث و ولایت به زانی و زانیه ملحق نمی شود یعنی بین آنها توارث و تولیت نیست، مراتب عدم ثبوت ولایت پدری را تصدیق نموده است موارد فوق از منظر قانون مدنی و نظریات مشورتی بوده و از نظر مشهور فقهای امامیه و فقهای اهل سنت عدم ثبوت ولایت زانی قابل استنباط است و بر اساس نظریات مشورتی و نیز تفسیری که بعضی از اساتید و حقوقدانان از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور بعمل می آورند، عدم ثبوت ولایت پدر عرفی نتیجه گیری می کنند و استدلالشان بر این است که نفی توارث فرع بر نفی ولایت می باشد و از طرفی ولایت را ناشی از نسب مشروع دانسته و در ما نحن فیه وجود ندارد و چنانچه هر یک از استدلالت فوق را بپذیریم راه حلی برای اطفال نامشروع موضوع ماده ۱۰۴۳ ق. م در خصوص اذن ولی پیدا نخواهیم کرد، لیکن نگارنده بنا به دلایل ذیل اعتقاد به ثبوت ولایت پدر عرفی در این زمینه دارد.

۱- نظریه فقهای غیر مشهور امامیه که صرفاً نفی توارث را اعتقاد دارند و موارد دیگر مثل انتساب نسب را پذیرفته اند چنین استنباط می شود که قائل به ولایت پدر عرفی می باشد.

۲- مستفاد از نظریات و استفتائات امام خمینی (ره) که بر اساس نظریه غیر مشهور بوده و فقط نفی توارث را قائل بوده اند چنین، بنظر می رسد که قائل به ولایت پدر عرفی می باشند.

۳- مستفاد از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور که صرفاً توارث را نفی کرده و از طرفی ماده ۱۰۴۱ ق. م از اذن ولی به صورت آن سخن گفته و اشاره ای به مشروع یا نامشروع بودن ولایت اشاره ای نکرده و از طرفی در ماده ۱۱۸۰ ق. م با این عنوان که طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر قرار دارد که اولاً طفل به صورت عام شامل مشروع، نامشروع و ولی نیز به صورت عام آمده، چنین استنباطی مبنی بر وجود اذن پدر عرفی صحیح بنظر می رسد و شایسته است با تفسیر موسع از قانون مدنی در این خصوص به جهت رعایت مصلحت طفل و فقد منع قانونی در راستای حمایتهای حقوقی اطفال نامشروع در این باب نظر این چنینی داشته باشد و با توجه به اینکه رای وحدت رویه استنادی به نوعی ماده ۱۱۶۷ ق. م تفسیر نموده و به عبارتی عدم الحاق را در عدم الحاق از حیث توارث قلمداد نموده چنین استدلالی صحیح خواهد بود و با توجه به اینکه در اینجا منظور از ولایت به معنای اخص کلمه یعنی اداره امور مولی علیه نمی باشد و اذن ازدواج در حالت اول غیر مالی است و نیز مستفاد از رای وحدت ۶۲ – ۲۹/۳/۶۳ که دخول و ازاله بکارت چه مشروع و نامشروع موجب سقوط ولایت پدر می شود و مشروعیت دخول شرط نیست نظر نگارنده بر این است که مشروعیت و یا عدم آن مدنظر قانونگذار نبوده است و از طرفی در مورد ازدواج بدون اذن ولی بنا بر قول غیر مشهور فقهای امامیه و اصول حقوقی می توان قائل به عدم نفوذ آن شد که در این صورت نکاح قابل تنفیذ یا رد به وسیله ولی یا خود صغیر بعد از رسیدن به سن رشد است و مقصود از ولی، همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری یعنی پدر و جد پدری است برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر در این مورد وجود ندارد و در مورد وصی منسوب از سوی پدر یا جد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل به ولایت شده اند. لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است با این استدلال که اصل عدم ولایت و عدم قابلیت انتقال ولایت قهری به وصی است.

در احکام شرعی فرزندان واطفال متولد از آنها از بسیاری حقوقی مانند استحقاق ارث از پدر، تحریم ازدواج خواهر، ثبوت ولایت پدر بر فرزند و اموال او تا رسیدن به بلوغ، وجوب نفقه و حقوق شرعی و اخلاقی بهره مند هستند، به این خاطر فقها در تعیین حداقل و حداکثر مدت بارداری دخالت کرده اند. واضح است که این بحث در تخصص اطباء است نه فقیهان و در صورتیکه گفته آنان با واقعیت منافات داشت ملاک عمل نیست زیرا منطق واقع گرایانه قوی تر از استدلال آنها و واقعیت در این موضوع قوی تر از دلایل آنهاست. به تحقیق باید گفت که آراء فلاسفه و نظریون به پای واقعیت نمی رسد و شایسته است سخنان و اقوال غیر متخصصان را به کناری گذاشت. در بحث حاضر هدف اقوال مذاهب اسلامی در رابطه با حداقل و حداکثر مدت بارداری می باشد که در صورع عدم تطبیق با واقعیت قبولشان واجب نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۵۸)ولی از آنجایی که از نظر اسلام در اثبات نسب مشروع وضعیت بارداری از نکات مهم می باشد و این نکته در مذهب شیعه و اهل تسنن مورد توجه قرار گرفته است آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
 

الف – اقل مدت حمل

مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی بر این کلام معتقدند که مدت حمل شش ماه است زیرا ایه ۱۵ سوره احقاف بر این موضوع که حمل طفل و شیر خوردن او سی ماه است صراحت دارد. :

( و حمله و فصله ثلثون شهرا ) فصال همان رضاع و شیرخوردن طفل است. سپس صریح ایه ۱۵ سوره احقاف بر این است که فصال در دو سال کامل است (و فصله فی عامین) و چون دو سال را از سی ماه کسر کنیم شش ماه باقی می ماند که اقل مدت حمل است و طب جدید آن را تایید کرده و مقنن فرانسوی همین را گرفته که احکامی چند به شرح زیر از آن نتیجه می شود:

اگر مرد و زنی ازدواج کنند و زن فرزند زنده کاملی قبل از شش ماه بدنیا آورد، آن فرزند به زوج ملحق نمی شود شیخ مفید و شیخ طوسی از امامیه و الشیخ محی الدین عبدالحمید از حنیفه گفته اند: امر این فرزند به اختیار زوج است که اگر خواست او را نفی کرده و اگر خواست و اقرار کرد بخود محلق کند، با این وصف اگر اقرار کرده، فرزند شرعی زوج می شود و مانند اولاد شرعی خوب و بدش به او تعلق می گیرد(صاحب جواهر، ۱۹۷۵: ۴۷۶)

اگر زوجین در مورد زمان همبستر شدن اختلاف دارند مثلا زن گفت چون شش ماه قبل یا بیشتر بوده فرزند از تو است و مرد گفت کمتر از شش ماه بوده و فرزند از غیر است. ابوحنیفه گفته است: بدون قسم، گفته زن پذیرفته می شود و عمل به قول است. (الشهیر بملا، ۱۹۸۵: ۳۰۷)

امامیه گفته اند: اگر وقایع و قرائنی باشد که دلالت بر صحت قول زن یا قول مرد کند طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن، ۱۹۸۱: ۱۵۰)

اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.

اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.

مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.

ب – حداکثر مدت بارداری نزد اهل سنت

ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.

مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه، ۱۳۸۵: ۴۷۷) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۵)

بنابر این از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.

این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال ۱۹۲۹ قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین، ۱۳۸۴: ۴۷۴)

ج – حداکثر مدت بارداری نزد شیعه

علمای امامیه در حداکثر مدت بارداری اختلاف دارند و اکثر آنها نه ماه گفته اند و عده ای ده ماه و عده ای دیگر یک سال کامل و همگی اجماع دارند که ساعتی از یک سال زیادتر نمی شود. پس اگر زوج همسر خود را طلاق داد و بعد از یکسال اگرچه یک ساعت بعد از آن – فرزندی به دنیا آورد فرزند مربوط به او نیست. زیرا امام صادق (ع) فرموده است: هرگاه مرد زوجه خود را طلاق داد و زن اقرار کرد که آبستن هستم و بیش از یک سال فرزندی به دنیا آورد، ادعای او پذیرفته نمی شود (شهید ثانی، ۱۳۸۴: ۲۶۱).

گفتار دوم: نسب ناشی از شبهه
 

بند اول: از دیدگاه حقوق موضوعه
شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد. هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه‌ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه گویند و اگر فرزندی از آن به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه نامند.

درقانون مدنی ۳ ماده ( مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶) راجع به نسب ناشی از شبهه آمده که از فقه امامیه گرفته شده است. در فقه و حقوق مدنی ایران نسب ناشی از شبهه در حکم نسب مشروع است و ولد شبهه به کسی که هنگام نزدیکی در اشتباه بوده است ملحق می گردد. ماده ۱۶۵ قانون مدنی در این باره می گوید: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود(صفایی، ۱۳۷۶: ۳۲۱)

شبهه یا تصور خلاف حقیقت به یکی از دو طریق زیر حاصل می گردد:

الف- شبهه حکمیه

و آن در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به قانون باشد، مانند آنکه مردی به تصور آنکه رضایت زن کافی برای ایجاد نکاح است و احتیاج به چیزی که دلالت بر آن کند ندارد با او ازدواج بنماید و یا آنکه کسی با زنی که شوهرش مفقود الاثر است پس از چهار سال ازدواج کند و جاهل باشد که زن باید به دادگاه مراجعه و پس از انتشار آگهی طبق ماده ۱۰۲۹ ق. م دادگاه او را طلاق دهد و عده وفات نگاهدارد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۲)

ب – شبهه موضوعیه

در آن موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به مصداق موضوع حکم باشد، مانند آنکه کسی با زنی که در عده است به تصور آنکه عده اش منقضی شده است ازدواج نماید. در فرض مزبور مرد با آنکه می داند نکاح با زنی که در عده می باشد باطل است در وضعیت این زن اشتباه نموده و نمی داند که او در عده می باشد و او را بلامانع تصور کرده است.

در هریک از دو مورد (شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه، مذکور در بالا، هرگاه زن و مرد با یکدیگر نزدیکی کنند و طفلی به وجود آید، طفل مزبور ولد شبهه و منتسب به کسی است که در شبهه بوده است. بنابراین در صورتی که هریک از زن و مرد به شبهه نزدیک ینماید (یعنی جاهل باشند به‌ آنکه رابطه زوجیت بین آنان موجود نیست) و از آن طفلی بوجود آید، آن طفل نسبت به پدر و مادر شبهه است، ‌و هرگاه یکی از زن و مرد به شبهه نزدیکی کرده و دیگری عالم بوده که رابطه زوجیت موجود نیست، طفل متولد از آنان، نسبت به کسی که جاهل بوده شبهه و نسبت به دیگری زنا خواهد بود. ماده (۱۱۶۵) ق. م می گوید: ( طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود. ) (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۳)

یکی از مواردی که نسب به شبهه ایجاد می گردد، در صورت بطلان نکاح است خواه شبهه موضوعی باشد یا حکمی. ماده (۱۱۶۶) ق. م: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت به هر دو مشروع است)

نزدیکی در خواب و بیهوشی و مستی ( در صورتی که عمدا مست نشده باشد) و همچنین نزدیکی در حال جنون در حکم نزدیکی به شبهه است، ‌زیرا اینان نیز مانند کسی که در اشتباه می باشد توجه به حرمت نزدیکی ندارند.

در الحاق طفل متولد از شبهه کسی که در اشتباه بوده، فرق نمی نماید که شخص مزبور مجرد بوده یا در قید زوجیت. بنابراین همچنانی که طفل متولد به شبهه از زن شوهردار ملحق به او می باشد، هرگاه مرد اجنبی در شبهه باشد طفل ملحق به او نیز می گردد، اگرچه متاهل باشد هدف قانون در الحاق ولد به شبهه به کسی که در عمل نزدیکی در شبهه بوده است، جلوگیری از جریحه دار کردن عفت عمومی و پیدایش اولادهای غیر قانونی است که جامعه به نظر پستی به آنها می نگرد و آنها هم در خود احساس حقارت می نمایند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۴)

بند دوم: از دیدگاه فقه اسلامی
به لحاظ فقه اسلامی اگر مردی حرمت حرام را نداند و با زنی نزدیکی کند، ‌شبهه نامیده می شود که دو صورت دارد

الف – شبهه عقدی

ب – شبهه عملی

از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۷)

بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.

از تعریف فوق اقسام زیر خارج می شود:
وطی به زنا، زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی داند.

وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی و آمیزش متوجه جهل خود می شود چنین وطی به شبهه نیست. زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود. این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می آید.

کسی که از روی امارات غیر معتبر اقدام به وطی می نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است آنهم ظن غیر معتبر، ‌مانند کسی که با زنی ازدواج می کند که شوهر او مفقود الاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مردعادل استناد می کند و با او ازدواج می نماید. این قسم نیز از مصادیق زناست. فرقش با قسم دوم این است که در این قسم شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می کند ولی در قسم دوم مستندی ندارد خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر.

۱- وطی در حال مستی

کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از وطی به شبهه خارج میشود و احکام زنا(ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود. در کتاب جواهر آمده است: ‌وطی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود و فرزند از او نفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده اند بلکه گفته شده است مخالفتی در ثبوت حد وجود ندارد غیر از علامه در تحریر که آن هم در کتاب های دیگر با مشهور موافقت کرده است.

در کتاب عروه الوثقی آمده است: در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری وهمچنین فرقی نمی کند زنا کننده در حال نوم باشدیا بیداری، ‌بالغ باشد یا غیر بالغ.

به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این برخلاف اصطلاح شرعی است زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.

۲- اقسام وطی به شبهه

از تعریف زنا و اقسام آن به دست آمد که اقسام زیر را برای وطی به شبهه می توان تصور کرد:

وطی به غیر مستحق که فاعل به خاطر جهل به موضوع و یا جهل به حکم شرعی، خود را مستحق آن می داند، ‌این در صورتی است که فاعل در جهل خود معذور باشد برای مثال مردی با زنی ازدواج می کند که او در عده است و نمی داند که ازدواج در عده حرام است یا نمی داند که او در عده است هر چند می داند که ازدواج با زن عده دار حرام است.

طی غیر مستحق که فاعل نیز اعتقاد به استحقاق ندارد ولی به قول زن که گفته است شوهر ندارم اعتماد کرده و با او ازدواج کرده است.

وطی غیر مستحق از شحص غیر مکلف، مانند وطی در حال خواب یا جنون و یا مستی که سبب آن حرام نباشد.

صاحب جواهر می گوید: هر جا که نکاح صحیح نباشد و این سه مورد نیز صدق نکند زنا محسوب می شود.

سید یزدی (ره) قسم سوم را از مصادیق زنا شمرده است چنانکه گذشت به نظر می رسد که وطی در حال خواب و جنون را نمی توان از مصادیق زنا به شمار آورد و همچنین اگر مست در خوردن مسکر معذور باشد و در اثر مستی عمد و اختیار را از دست بدهد مسئوولیت کیفری از جمله حد زنا نخواهد داشت بنابراین چنین وطیی در حکم وطی به شبهه خواهد بود.

از کلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد می شود که اگر سبب مستی حرام باشد شخص مست مسئولیت کیفری دارد هر چند در حین ارتکاب جرم، قصد و اراده ای نداشته باشد زیرا الممتنع بالاختیار لاینفای الاختیار ولی اگر سبب مستی مباح باشد مانند اینکه کسی بر خوردن خمر مضطر باشد در صورت سلب اراده مسئولیتی متوجه او نخواهد بود چنین شخصی اگر قاتل باشد قصاص نمی شود و اگر زنا کند حد نمی خورد.

بنابر مبنای صاحب جواهر اگر حمل و جنین از چنین وطیی متکون گردد حمل ناشی از وطی شبهه خواهد بود و بنابر مبنای سید یزدی، که این قسم را از مصادیق زنا می شمارد، حمل ناشی از زنا است.

گفتار سوم: نسب نامشروع
 

مقدمه
هرگاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع است. و طفل را ولدزنا ( یا ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از رابطه آزاد زنو مرد به زناکار ملحق نمی شود.

روابط آزاد زن و مرد بر خلاف اخلاق و سنن اجتماعی و مذهبی است. این گونه روابط، از آنجا که ثبات و تضمینی ندارد و بر پایه صحیح اجتماعی و اخلاقی استوار نیست، نمی تواند جایگزین روابط ناشی از نکاح شود. توسعه روابط جنسی آزاد بین زن و مرد مانع تشکیل خانواده قانونی که ارزش آن از لحاظ فردی و اجتماعی بر هیچ کس پوشیده نیست می گردد اگر مرد زن دار یا زن شوهردار رابطه جنسی نامشروع با دیگری برقرار کند زشتی و زیان آن به مراتب بیشتر است و چه بسا مایه گسستن پیوندهای خانوادگی می شود.

اطفال متولد از اینگونه روابط معمولا از تربیت صحیحی که در خانواده حاصل می شود محروم و در نظر مردم پست و بی مقدارند و از این رو دارای عقده هایی هستند و از لحاظ اجتماعی مشکلاتی به بار می آورند. آمار منتشر شده در کشورهای بزرگ نشان می دهد که بسیاری از این اطفال بر اثر نداشتن تربیت مناسب و در نتیجه محرومیت ازکانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی مجرم و بدکار بار می آیند. لذا وضع اطفال نامشروع در پاره ای کشورها رهبران اجتماعی را نگران کرده و آنان را به اخذ تدابیری برای حمایت از آنان واداشته است. در برخی از کشورها نسب نامشروع را به رسمیت شناخته و برای فرزندان طبیعی حقوقی برابر با حقوق اطفال مشروع قائل شده اند. در بعضی دیگر از کشورها، حقوقی برای این گونه اطفال نسبت به پدر و مادر خود شناخته اند، بدون اینکه این اطفال را در ردیف بچه های مشروع قرار دهند، وبه عبارت دیگر، برای اطفال نامشروع حقوق کمتری قائل شده اند. بسیاری از حقوقدانان در عین حال که معتقد به لزوم حمایت از اطفال مشروع هستند برابری حقوق اطفال نامشوع و اطفال مشروع را مخالف حمایت از خانواده قانونی و اطفال ناشی از آن و از لحاظ اجتماعی زیان‌آور می دانند، زیرا با قبول برابری کودکان مشروع و نامشروع چه بسا اشخاص از تشکیل خانواده که تعهدات سنگینی ایجاد می کند سرباز زده روابط آزاد را بر آن ترجیح می دهند و چنانچه فرد زناکار در خانواده قانونی و فرزندان مشروعی هم داشته باشد، شک نیست که شناسائی طفل نامشروع به سعادت واستحکام خانواده لطمه می زند و نیز از حقوق فرزندان دیگری که ناشی از نکاح و روابط صحیح و قانونی هستند به ویژه از سهم الارث انان می کاهد بنابراین نسب نامشروع از رابطه نامشروع ایجاد و بر دو قسم است رابطه ای که به زنا منجر می شود و رابطه ای که در آن زنا نیست، لیکن در اثر تماس زن و مرد نامحرم، زن حامله می شود، مانند اینکه پسر و دختری قبل از اجرای صیغه عقد و در اثر تفخیذ دختر حامله می شود، کودکانی که از رابطه نامشروع به وجودمی آیند کودکان نامشروع هستند.

به هر تقدیر قانونگذار ایران با توجه به نکات فوق و به پیروی از حقوق اسلام و بر اساس احترام به سنن اخلاقی و مذهبی، فقط نسب مشروع را به رسمیت شناخته و برای نسب نامشروع، جز از لحاظ منع نکا، اثر حقوقی قائل نشده است. و به تعبیر دیگر برابر قانون مدنی ایران، ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود. (صفائی، ۱۳۷۶: ۳۳۴).

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پس از بیان آثار واحکامی که برنسب کودک طبیعی مترتب است، لازم است به بیان مواردی بپردازیم که برای کسب آنان، حلال زاده بودن شرط است، به بیان دیگردرچهارمورد، شخص باید حلال زاده باشد که عبارتند از: شاهد، مجتهد، قاضی وامام جماعت.
شاهد
طبق ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی: «در شاهد، بلوغ، عقل، عدالت، ایمان وطهارت مولد شرط است»از سویی در باب شهادت کودک طبیعی نزد فقها سه قول وجود دارد:

۱ـ قول مشهور آن است که شهادتش مطلقاً قبول نمی شود.

۲ـ اگر عادل باشد، شهادتش درامور جزیی وغیر مهم قبول می شود.

۳ـ اگر عادل باشد، شهادتش در همه امور، از جمله زنا قبول می شود. اکثر علمای اهل تسنن به دلیل عمومیت و شمولیت ادله این قول، قائل به آن هستند.

همانطور که در مورد اول بیان شد، قول مشهور، عدم قبول شهادت فرزند نامشروع به طور مطلق است. شیخ طوسی در این باره میگوید: «شهادت فرزند زنا قبول نمی شود، اگر چه عادل باشد. دلیل ما اجماع امامیه واخبارشان است. از پیامبر اکرم روایت شده است که فرمودند: زانی وزانیه شرهستند، ولد زنا بدترازآنها است وچون شهادت زانی وزانیه قبول نمی شود، شهادت ولد زنا هم قبول نمی شود. ».

شهید اول نیزشهادت فرزند نامشروع را رد می کند ومی گوید: «بنا بر قول اصح، شهادت ولد الزنا پذیرفته نمی شود ولودر امور جزیی، چون ولد الزنا شرالثلاثه است واین قول اکثر اصحاب است. یعنی شهرت فتوایی واخبار صحیح بر این قول است. ».

مجتهد
از جمله صفاتی که در مجتهد شرط است واکثر فقها نیز به آن اشاره کرده اند، حلال زاده بودن است و ادله ای که بر آن اقامه می شود عبارتنداز: بنای عقلا، اجماع واتفاق فقها.

مرحوم حکیم در باب بنای عقلا می فرماید: «در واقع بنای عقلا که بر طهارت مولد می باشد، حاکم است واصل عدم طهارت مولود محکوم ؛زیرا ما زمانی به اصل عمل می کنیم که دلیل واماره نباشد، ولی در اینجا بنای عقلا، اماره ودلیلی است که موضوع این اصل را از بین برده وجا برای اجرای اصل باقی نمی ماند. پس بنا برمبنای دوم نیزطهارت شرط است، چون دلیلی بر عدم این شرط وجود ندارد».

شارع به امامت جماعت فرزند نا مشروع برای مسلمانان راضی نیست، چطور موردتصدی زعمات عظیم مسلمین راضی باشد، حال آنکه منصب فتوا، از بزرگترین مناصب الهی بعدازولایت است. اگر چه شخصی که از راه نامشروع متولد می شود فی حد ذاته مقصر نیست، ولی نقص اوازاین ناحیه، از تصدی زعامت عظیم مسلمانان می شود، گرچه عادل ودر نهایت تقوی باشد.

قاضی فقها در مورد قاضی نیز طهارت مولد را شرط کرده وگفته اند: قضاوت فرزند نا مشروع منعقد نمی شود. بر این شرط دلیل خاصی اقامه نشده است. آیت الله گلپایگانی در این باره می فرماید: تنها دلیلی که پذیرفته است، اجماع می باشد وغیر از اجماع دلیلی دیگربر این شرط نیافتیم.
امامت جماعت
از کلام فقها استفاده میشود که امامت حرام زاده، جایز و صحیح نیست وظاهراً در این قول اختلافی وجود ندارد. ادله ای که برآن اقامه می شود عبارتند از:

۱ـ اجماع وعدم خلاف کهدر اکثر اقوال فقها به آن استناد شده است.

۲ـ روایات در این باب (علامه حلی، مختلف الشیعه، ج۳، صص ۵۵و۵۶٫ )

امام باقر علیه السلام فرمودند احدی از شما پشت سر دیوانه وفرزند نا مشروع نماز نخواند. امام صادق فرمودند: پبج گروه (شایسته)امامت بر مردم نیستند و فرزند نامشروع ودیوانه را در شمار آنان یاد کردند. مرحوم صاحب جواهر در این باب می فرمایند: در سخن اصحا ب آمده که در امامت جماعت، طهارت مولد شرط است و هر کس که به نا مشروع بودن او علم نیست، نزد اصحاب، شرعاًمحکوم به طهارت مولد است.

برخی از فقها دربحث امام جماعت، موضوعی را متعرض شده اند که ممکن است این موضوع در تمام مواردی که شرط طهارت مولد، معتبر شناخته شده است، جاری وساری باشد وآن این استکه آیا در امام جماعت طهارت مولد، شرط است یا فرزند نامشروع نبودن؟ اگر شرط، طهارت مولد باشد، حتماً باید احراز شود. یعنی پشت سر کسی که در طهارت مولد او شک داریم، نماز خواندن صحیح نیست. ، زیرا طهارت مولد یک عنوان وجودی است و هنگامی که در تحقق آن شک داشته باشیم، اصل عدم را جاری می کنیم، اما اگر شرط، فرزند نامشروع نبودن باشد، در هنگام شک، اصل عدم جاری می کنیم و در اینجا اصل اقتضا می کند که شخص، فرزند نامشروع نیست. اثری که بر هر کدام از این دو فرض جاری میشود، عکس دیگری است. شرطی که در نصوص وجود دارد، فرزند نامشروع نبودن است، در حالی که آنچه میان اصحاب معروف است و غالباً در سخن ایشان آمده است، طهارت مولد می باشد. ممکن است سخن اصحاب را اینگونه توجیه کنیم که مراد از طهارت مولد، فرزند نامشروع نبودن است که در اینصورت اشکالی وارد نمی شود. بنابر این نسبت به کسی که شک داریم فرزند نامشروع است یا طاهر المولد و این که آیا اقتدار به او جایز است یا خیر، دو وجه وجود دارد: ۱ـ اگر شرط، طهارت مولد باشد، امر وجودی است، بنابراین وجودش با اصل، احراز نمی شود ودر نتیجه در حال شک، اقتدار صحیح نیست.

۲ـ اگر شرط، فرزند نامشروع بودن باشد، امر عدمی است، بنابراین در موقع شک، اصل، عدم نامشروع

بودن است که بنا بر جریان استصحاب در عدم ازلی، احراز میشود. پس اقتدا کردن در مورد شک جایز است.

از بین این دووجه، دومی اظهر است. ، زیرا این شرط درنصوص وجود دارد.

نتیجه قانون مدنی ایران برای طفل نامشروع نسبت نشناخته است و از این حیث به طور ضمنی او را از حقوق محروم کرده است این درحالی است که فقه امامیه برای چنین کودکی حقوقی شناخته شده است. رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور بر اساس نظر فقهی امام خمینی (ره)، پدر طبیعی را مکلف به اجرای کلیه تکالیف والدی، از جمله پرداخت نفقه و اخذ شناسنامه برای کودک نموده است. به هر حال در انتساب به برخی مناسب از جمله قضاوت، شرعی بودن نسب شرط است و شاید بتوان گفت قضاوت واجب کفایی است که از عهده چنین طفلی خارج شده است.

بند دهم: سایر حقوق کودکان نامشروع
از نظر کنوانسیون، کودکان نامشروع در برخورداری از حقوق هیچ تفاوتی با سایر کودکان ندارند. بر اساس قوانین اسلامی، هر چند فرزند متولد از روابط نامشروع با والدین خود رابطه نسبی ندارد اما همانند فرزند مشروع از حق حیات، حق آزادی، حق نام و ملیت و غالب حقوق اجتماعی برخوردار است و از برخی حقوق و مناصب مانند ارث، اجتهاد، قضاوت و شهادت محروم می‌باشد. در کنوانسیون حقوق کودک سرپرست مشخصی برای کودکان نامشروع تعیین نشده ولی بر اساس نظر صریح امام خمینی، پدر طبیعی سرپرست وی بوده و مسئول امور او می‌باشد. (جعفرپور، ۱۳۸۴: ۱۵)

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

بند اول: ولد زنا در حقوق موضوعه
کلمه زنا در قانون مدنی به کار رفته ولی تعریف نشده است چون این کلمه از فقه اسلامی گرفته شده است، باتوجه به آنچه فقهای امامیه گفته اند، می توان آن را چنین تعریف کرد:

زنا عبارت است از نزدیکی شخص بالغ و عاقل با زنی که بر او حرام است، ‌بدون اینکه عقد نکاح یا شبهه وجود داشته باشد، با علم به حرمت نزدیکی و اختیار. (شهید اول، ۱۳۸۱: ۳۲۴)

الف: ‌ارکان زنا

با توجه به تعریف فوق برای تحقق زنا ارکان و شرایط زیر لازم است:

باید نزدیکی واقع شده باشد: بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند نزدیکی با ادخال حشفه در قبل یا دبر تحقق می یابد. البته در فصل نسب ناشی از زنا مقصود از زنا نزدیکی از قبل است که از آن فرزندی به بار آمده باشد. بنابراین تفحیذ زنا به شمار نمی آید و طفل ناشی از آن ولدزنا تلقی نمی شود.

نزدیکی کننده باید بالغ باشد و دخول نابالغ زنا محسوب نمی گردد.

نزدیکی کننده باید عاقل باشد، پس نزدیکی مجنون زنا نیست و فرزند ناشی از آن ولدزنا به شمار نمی آید.

نزدیکی باید با (زن ) صورت گرفته باشد، یعنی فرد مونثی که به سن بلوغ رسیده است، اعم از اینکه عاقله یا دیوانه، ‌زنده یا مرده باشد. بدیهی است که زنایی که ممکن است طفلی از آن پدید آید زنای با بالغه زنده است.

زن باید بر مرد حرام باشد، اعم از اینکه شوهر داشته یا بی شوهر باشد از محارم نسبی، سببی یا رضاعی مرد باشد یا نه.

باید عقد یا شبهه ای وجود نداشته باشد، پس اگر بین مرد و زن رابطه نکاح وجود داشته باشد نزدیکی زنا محسوب نمی شود، اگرچه نزدیکی به علت اینکه زن در حال قاعدگی یا احرام یا روزه است حرام باشد.(شهید اول، ‌۱۳۸۱: ۳۲۵) همچنین اگر نزدیکی با جهل به نبودن رابطه زوجیت یا حرمت آن واقع شده باشد نسبت به کسی که جاهل و در شبهه بوده زنا صدق نمی کند. اما اگر نزدیکی باعلم به نبودن رابطه زوجیت و حرمت آن واقع شده باشد زنا صادق است.

نزدیکی کننده باید مختار باشد. پس اگر کسی در اثر اکراه رابطه جنسی برقرار نماید زناکار نیست. قول مشهور در بین فقهای امامیه این است که اکراه هم در طرف مرد و هم در طرف زن مانع صدق زنا یا موجب سقوط حد است، ‌زیرا در هر دو مورد اکراه سبب رفع حکم و تکلیف است. در قانون مدنی نیز تفاوتی بین اکراه مرد و زن گذاشته نشده و به طور کلی به عدم حرمت رابطه در صورت اکراه و ارث بردن طفل از مکره اشاره شده است. (ماده ۸۸۴ ق. م )

ب: ‌عدم الحاق ولد زنا به زانی

هرگاه زنا با شرایط مذکور تحقق یابد و فرزندی از آن حاصل شود بنابر عقیده فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی آن طفل به زانی ملحق نمی شود، یعنی رابطه قانونی نسب و حقوق وتالیفی که از آن ناشی می شود بین طفل و زناکار پدید نمی آید.

ا

ین قاعده از اخبار و احادیث به ویژه حدیث نبوی الولد للفراش و للعاهر الحجر مستفاد می شود وحتی بر آن ادعای اجماع شده است.

قانون مدنی نظر فقهای اسلامی را پذیرفته، مقرر می دارد: طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود. (ماده ۱۱۶۷). بنابراین طفلی که ناشی از زناست قانونا به زناکار منتسب نخواهدبود هرگاه پدر و مادر هر دو زناکار باشند، طفل به هیچ یک ملحق نمی شود واگر یکی زناکار محسوب شود و عمل دیگری به علت شبهه یا اکراه زنا نباشد، طفل فقط به کسی ملحق می شود که مرتکب زنا نشده است.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
ممکن است گفته شود کلمه زانی در ماده ۱۱۶۷ به صیغه مذکر استعمال شده و شامل زن نمی شود بنابراین ولد زنا به پدر طبیعی خود (زانی) ملحق نمی گردد لیکن به مادر طبیعی (زانیه) ملحق خواهد شد و رابطه قانونی نسب بین این طفل و مادرش با تمام آثار آن برقرار می گردد. لیکن قبول این نظر دشوار است، ‌زیرا:

اولا در زبان فارسی صفت مذکر و مونث یکسان است و از این رو کلمه زانی را می توان بدون تفاوت برای مرد و زن به کار برد. به علاوه در زبان عربی هم گاهی از باب تغلیب کلمه مذکر به معنای عام که مونث را نیز در بر می گیرد به کار می رود.

ثانیا، قانونگذار ایران در ماده ۱۱۶۷ از فقه اسلامی پیروی کرده و در فقه از لحاظ نسبت تفاوتی بین زانی و زانیه نیست. (شیخ طوسی، ۱۳۸۰: ۱۱۴)

ثالثا، از مواد ۱۱۶۵-۱۱۶۶ و ۸۸۴ قانون مدنی نیز بر می آید که قانونگذار در نسب و اثار آن تفاوتی بین زانی و زانیه نگذارده است زیرا برابر مواد ۱۱۶۵ و ۱۱۶۶ در مورد شبهه، طفل فقط به طرفی ملحق می شود که در اشتباه بوده و نسبت طفل به هریک از ابوین (اعم از پدر یا مادر) که عالم به وجود مانع بوده نامشروع است و مطابق ماده ۸۸۴ ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد.

با توجه به دلایل فوق، باید گفت کلمه زانی در ماده ۱۱۶۷ قانون مادنی شامل مرد و زن می شود و ولدزنا به هیچ یک از پدر و مادر خود که زناکار باشند ملحق نمی شود.

ج: نسب پدری ولد زنا

گاهی اتفاق می افتد که انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی او را انکار یا ادعا کند در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات کرد ؟

پیش از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شود که عباتند از:

زانی با صاحب فراش اختلاف داشته باشند در صورتی که شرایط الحاق در هر یک از آنها وجود داشته باشد ولد به صاحب فراش ( شوهر ) محلق می شود و دلیل آن حدیث معروف « الولد للفراش و للعاهر الحجر » است، هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

اختلاف زانی با کسی که وطی به شبهه کرده و هر یک از آنها ولد را محلق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق در هر دو وجود دارد از کلمات بعضی از فقها مستفاد می شود که واطی به شبهه فراش و ولد به حکم « الولد للفراش » به او محلق می شود.

این نظریه از کلمات بعضی از فقها استظهار می شود، چنانکه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیفتد و کودکی متولد شود که شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد، در اینجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به هر دو فراش است.

چنانکه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شناخته شده است در مسئله مورد نظر نیز بنابر این نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود و به حکم « الولد للفراش » مرد زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی نیز آمده است: « فرع ۲ هر گاه با زانی که وطی به شبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا کرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یک از دو عمل شبهه و زنا دانست، به دستور قائده فراش مذکور در ماده ۱۱۶۵ ق. م طفل متولد از شبهه محسوب می گردد، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود زیرا به صرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود، همچنان که احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نکاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد که مرد اجنبی فراش نیست بلکه فراش به شوهر اختصاص دارد و یا هر یک از زن و شوهر فراش یکدیگرند. نتیجه این می شود که در مسئله مورد نظر هیچ کدام از زانی و مشتبه فراش محسوب نمی شود پس بنابر مبنای مشهور، که برای ولد زنا نسب قائل نیستند ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به سبب حدیث الفراش بلکه به خاطر سبب مبنایی که دارد: نسب به شبهه ثابت می شود و با زنا ثابت می وشد، ولی بنابر مبنایی که ما اختیار کردیم دعوا با قرعه حل و فصل می شود.

در صورتی که دو نفر با یک زن نامحرم مرتکب زنا شود و از آن زن کودکی متولد شود که مردد بین آن دو نفر باشد، هیچ کدام از آن دو مالک فراش نیستند بنابر مشهور ولد به آنان محلق نمی شود اما بنا به ثبوت نسب بر زانی مورد، مورد قرعه است: « کل مجهول ففیه القرعه »

اگر زانی ولد را از خود نفی کند هر چند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی می شود بلکه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد کودک متولد از زنا بر این مبنی خود به خود از زانی منتفی است.

نفی زانی در بعضی از احکام نتیجه می دهد مثلاً اگر کودک دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سوال پیش می آید: آیا زانی می تواند با این دختر که او را از خود نفی کرده است ازدواج کند ؟ از این نظر که زانی او را از خود نفی کرده است رابطه خونی و پدر و دختری بین آنها وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم که زنا نیز نشر حرمت می کند این دختر یا دختر زانی است و واقعیت با نفی ولد تغییری نمی کند و یا ربیبه زانی است، یعنی چون زانی با مادر او زنا کرده دختر از در حکم ربیبه اوست و به حکم « و ربائبکم اللتی فی حجورکم من نسائکم اللتی دخلتم بهن » نمی تواند با او ازدواج کند.

ولی بنا بر مبنای نسب، کسی که اقرار می کند یا بینه قائم است که با زنی زنا کرده و شرایط الحاق ولد در او جمع است، آیا می تواند ولد را از خود نفی کند و خود را از مسئولیتهایی که در پی دارد برهاند ؟ (قبله ای خوئی، ۱۳۸۹: ۱۳۹)

بند دوم: نحوه الحاق ولد به زانی
هیچ کس را نمی توان به زنا محکوم کرد و هیچ کودکی را نمی شود ولد الزنا خواند حتی اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود نمی توان گفت فرزندی که در شکم دارد از زنا متکون شده است در مبانی تکمله المنهاج آمده است: زنی که شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر بوجود آمده باشد.

در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینکه زن چهار بار بر زنا اقرار کند یا بینه بر آن اقامه شود و کسی حق ندارد از او سئوال و از واقعه تفتیش نماید بنابراین، نمی توان کودکی را که از زن بیوه متولد شده ولد الزنا خواند و همچنین زنی که شوهر دارد، اگر با مرد اجنبی زنا کند به این کودک نیز نمی توان ولد الزنا گفت، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود که صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی.

پس الحاق ولد به زانی شرایطی دارد که در ذیل به آنها اشاره می شود:

اثبات زنا و اینکه مادر طفل با یک مرد اجنبی زنا کرده است مخفی نماند که در اثبات نسب بنا بر بعضی از نظریه ها مجرد دخول کافی نیست بلکه باید با انزال منی توام باشد چنانکه امام (ره) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید « الدخول مع الانزال » سپس می فرماید « و فی الدخول بلا انزال اشکال» و در منهاج الصالحین آمده است: « الاول الدخول مع العلم بالانزال او احتماله او الانزال علی فم الفرج ».

در ولد الزنا هم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه بدون انزال منی زنا کند و آن زن بعدها حامله شود کودک به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن کودک ولد الزنا گفت در نتیجه این زانی هیچ گونه مسئولیتی در قبال آن کودک ندارد و بلکه می تواند با او ازدواج کند اگر زنا نشر حرمت کند.

فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می شود که نطفه کودک قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد البته در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا بیاید و مطابق نظریه کارشناسان بتواند زندگی استقلالی داشته باشد یعنی سقط نشده باشد و گرنه سقط جنین کمتر از شش ماه مانع الحاق نمی شود.

برای مثال، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعد از ینج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی ادامه دهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد.

بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد و گرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط و صاحب شرایع، آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک و امام خمینی (ره ) در تحریر الوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آن را یک سال دانسته اند.

با توجه به شرایط سه گانه فوق که برای تحقق و اثبات ولد الزنا مقرر شد معلوم گردید که پس از اجتماع آنها ولد الزنا مصداق می یابد. ( قبله خوئی، ۱۳۸۹: ۱۴۲)

بند سوم: ‌ولدزنا در فقه اسلامی
در فقه اسلامی مذاهب مختلف نظریاتی داشته اند که ذیلاً به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:

شافعه و مالکیه گفته اند: ازدواج با دختر و خواهر و دختر و پسر و دختر دختر و دختر برادر ودختر خواهری که از زنا بوجود آمده جایز است، زیرا آنان شرعا بیگانه اند و بین آنان ارث و نفقه نیست( مغنیه، ‌۱۳۶۶: ۲۲۸)

۱- شافعیه و امامیه و حنابله گفته اند: آنان مانند دختر شرعی حرام هستند، زیرا از منی هرکس بوجود آمده باشند، عرفا دختر او هستند و نفی شرعی به جهت ارث موجب نفی نسب نمی شود. و فقط موجب آثار شرعی مانند ارث و نفقه است.