برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید که شیوه  متداول قراردادهای بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممکن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه‌گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه‌تر شود. در سال‌های اخیر شرکت ملی نفت ایران کوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید Buy Back این مانع حقوقی را دور بزند یا به اصطلاح این ریسک حقوقی را از بین ببرد. اما ساختار این نوع قراردادها، به ‌ویژه تناسب  ریسک- بازده آن به دلایل مختلف برای سرمایه‌گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه‌گذار خارجی هیچ‌گونه کنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت.
این امر از دید سرمایه‌گذار خارجی موجب افزایش ریسک پروژه و کاهش بازده  پروژه می‌شود. شرکت نفت کوشیده است تا با تضمین کارایی پروسه تولید بر این مشکل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عمل می‌کند و این به معنای وجود ریسک حقوقی در این زمینه برای سرمایه گذار خارجی تلقی می شود[۲].

از جمله ریسکهای دیگر حقوقی موجود در این قانون این است که قانونگذار تلاشی نکرده که بتواند سرمایه‌گذار خارجی را وادار به انتقال فناوری سازد یا آن را به سوی تولیدات با فناوری بالاHigh Teech هدایت کند.

قانونگذار ایران توجهی به حق امتیازهایی که برای واردات فناوری از خارج داده می‌شود نداشته و محدودیتی در این مورد ایجاد نکرده است.آنچه موردنظر قانونگذار بوده مسائل مالی پیرامون سرمایه‌گذاری خارجی بوده و به تازگی نیز به این نکته که سرمایه‌گذاری خارجی می‌تواند منجر به گسترش صادرات شود عنایت اندکی شده است.[۳]

حتی اشاره‌ای به آموزش‌هایی که توسط سرمایه‌گذاران داده می‌شود و از راه‌های اصلی انتقال فناوری است نشده و اگرچه فصل یازدهم قانون برنامه سوم به توسعه  علوم و فناوری اختصاص یافته است ولی در زمینه گسترش فناوری فقط به تولید آن توجه شده ولی واردات آن و نیز دستیابی به آن از راه جذب سرمایه‌گذاری خارجی و همچنین جذب دانش فنی خارجی فراموش شده است. و سرمایه گذار خارجی در نهایت با محاسبه تمامی این ریسکها پای میز مذاکره با طرف ایرانی می نشیند و بدیهی است که هر یک از ریسک های موجود عاملی جهت کاهش رغبت طرف خارجی سرمایه گذار خواهد بود.

۳-۱ تاریخچه سرمایه گذاری

۱ بهروز هادی زنوز،  سرمایه گذاری خارجی در ایران: ابعاد و راهکارها، نشرچوک اشتیان دی، ۱۳۸۸ص ۲۰۵

۲ دکتر ابراهیم رازقی، صنایع ملی شده و رهایی ازوابستگی به درآمد نفت ، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی، شماره دهم ،ص ۶۳

[۳] منبع پیشین، ص ۶۵

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

 
 ۲-۳-۱ سابقه سرمایه‌گذاری خارجی در ایران

در ۱۲۸۹ هجری قمری نخستین قرارداد سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در ایران بین رویتر و دولت ایران بسته شد ولی در آن سال تحقق نیافت تا آن‌که در سال ۱۸۸۹ میلادی امتیاز تأسیس بانک شاهنشاهی به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال‌های پایانی سده  سیزدهم و آغاز سده  چهاردهم هـ . ق دادوستد میان ایرانیان و بازرگانان خارجی گسترش یافت.

به سبب مشکلات بازرگانان غربی در دادوستد با ایرانیان و مشکلات امور بانکی و نیز تمایل روس‌ها به گسترش مبادلات، بانک جدید شرق، بانک شاهنشاهی و بانک استقراض توسط خارجیان تأسیس شد.[۲]

آمار بیانگر آن است که در جریان جنگ جهانی اول دولت روسیه نزدیک به ۱۷۳ میلیون روبل و دولت انگلیس ۷/۹ میلیون لیره استرلینگ در ایران سرمایه‌گذاری کرده‌اند.[۳]  در ۱۳۰۰ شمسی قانون شرکت‌ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمینه انواع سرمایه‌گذاری‌های خارجی به ویژه برای بخش خصوصی را فراهم آورد و شرکت‌هایی همچون نوارلند، کمپانی لمپته و شرکت ایرنسکا کمپانیت اکتیو در شمار نخستین شرکت‌های سرمایه‌گذاردر ایران بودند. پس از حوادث ملی شدن نفت و کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت برای جلب سرمایه‌های خارجی از راه قانون تجارت و ثبت شرکت‌ها، قانون جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی را تصویب کرد که در ۱۳۳۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون زمینه‌ساز آغاز فعالیت شرکت‌های فراملیتی در ایران از سال ۱۳۳۶ شد.[۴]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شرکت‌های فرا ملیّتی زیر حمایت دولت به ۱۶۳ رسید. بیشترین سرمایه‌گذاری‌ها در ایران در دوره‌های اولیه سرمایه‌گذاری به‌ویژه پیش از ۱۳۳۵ بیشتر به شکل واگذاری امتیاز و عقد قراردادهایی بوده است که بیشتر آنها منافع طرف خارجی را برآورده می‌کرده است.

سرمایه‌گذاری در برنامه‌های عمرانی و توسعه

۱-۲-۳-۱  قبل از انقلاب

۱-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملی شدن نفت و کودتای ۱۳۳۲ و سیاست‌های قدرت‌های بزرگ بین‌المللی در اعمال فشار به ایران، بالتبع حجم سرمایه‌گذاری‌های خارجی رقم درخور توجهی نبوده و بیشتر به شکل وام‌های خارجی بوده است.[۵]

۲-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در این دوران به دلایلی همچون وجود آرامش و فضای مناسب سیاسی و از سوی دیگر حمایت‌های دولت و نیز تصویب شدن قانون جلب و حمایت از سرمایه‌های خارجی، سرمایه‌گذاران خارجی تشویق به سرمایه‌گذاری در کشور شدند. در این دوره حجم سرمایه‌گذاری‌های انجام شده نزدیک به ۲۵ درصد پس‌انداز داخلی بود.[۶]

۳-۱-۲-۳-۱ برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

این دوره متعلق به سرمایه‌گذاری‌های انجام شده در بخش صنایع سنگین است و این علتی ندارد جز اتخاذ سیاست‌های صنعتی شدن شتابان و انتخاب استراتژی جانشینی واردات توسط دولت که پس از اصلاحات ارضی به عمل آمد. در این دوره جمعاً دو میلیارد و ۹۷۱ میلیون ریال سرمایه‌گذاری خارجی انجام شد. [۷]

۴-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ میلیون دلار سرمایه  خارجی جذب شد که بیشترین سرمایه‌گذاری‌ها از سوی آمریکا و کشورهای اروپایی انجام شده بود.[۸]

۵-۱-۲-۳-۱ برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزایش بهای نفت طی این سال‌ها و بالتبع افزایش قدرت خرید انگیزه  قوی برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی به وجود آمد به گونه‌ای که در سال نخست برنامه، سرمایه‌گذاری‌های خارجی در ایران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

۲-۲-۳-۱ برنامه های عمرانی پس از انقلاب [۹]

پیروزی انقلاب فضا و نظام تازه‌‌ای برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی ایجاد کرد. به سبب شرایط آغاز انقلاب

سرمایه‌گذاری‌های خارجی سخت کاهش یافت تا آنجا که به سبب نگرش‌های منفی خارجی نسبت به انقلاب، برخی از قراردادهای سرمایه‌گذاری پیش از انقلاب نیز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذیری سرمایه‌گذاری در کشور افزایش یافت و در عمل روند سرمایه‌گذاری خارجی را مختل کرد. تحریم اقتصادی نیز بی ‌میلی بر سرمایه‌گذاری خارجی در ایران را تشدید کرد.[۱۰]

۱-۲-۲-۳-۱ برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در این دوره به دلایلی همچون نبود بستر قانونی لازم و خط‌مشی و سیاست‌های اجرایی مقتضی، بی‌ثباتی قیمت‌ها و نرخ ارز، این برنامه توفیقی در جذب سرمایه‌گذاری خارجی به دست نیاورد. تنها در ۱۳۷۲ نزدیک به ۳/۲۰ میلیون دلار سرمایه نقدی و غیرنقدی وارد کشور شد که ۱۷ صدم درصد کل سرمایه‌گذاری‌های کشور و ۲۳ صدم سرمایه‌گذاری‌های بخش خصوصی را دربر می‌گرفت. [۱۱]

۲-۲-۲-۳-۱ برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گویای آن است که دیدگاه و روش‌های مناسبی برای جذب سرمایه‌های خارجی ایجاد شده است. تصویب قانون چگونگی اداره  مناطق آزاد تجاری- صنعتی و همچنین چگونگی تنظیم قراردادها برای اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله نکات مثبت این برنامه بود. در این دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ میلیون دلار وارد کشور شده است.[۱۲]

۳-۲-۲-۳-۱ برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جریان سرمایه‌گذاری خارجی در این دوره نمایانگر یک حرکت سینوسی بوده و طی سالیان مختلف افزایش یا کاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاریخی نشان می‌دهد که نخستین سرمایه‌گذاری‌های خارجی در ایران بیشتر به‌صورت اعطای امتیاز و نتیجه  بسیاری از این امتیازات انتقال منافع به‌طرف خارجی بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنین تصویب قانون جلب و حمایت از سرمایه‌های خارجی دگرگونی بسیار در روند ورود سرمایه‌های خارجی ایجاد شده است.

با این وجود هنوز مشکلات متعددی در روند جذب سرمایه‌های خارجی وجود دارد که باعث افزایش ریسک حقوقی، سیاسی و اقتصادی این امر می‌شود.[۱۳]

قانون سرمایه‌گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است که توسعه  اقتصادی کشور را در چنبره خود محبوس کرده است. برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی[۱۴] استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید که شیوه متداول قراردادهای بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممکن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه‌گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه‌تر شود. در سال‌های اخیر شرکت ملی نفت ایران کوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید BuyBack این مانع حقوقی را دور بزند. اما ساختار این نوع قراردادها، به‌ویژه تناسب ریسک – بازده  آن به دلایل مختلف برای سرمایه‌گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه‌گذار خارجی هیچ‌گونه کنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت. این امر از دید سرمایه‌گذار خارجی موجب افزایش ریسک پروژه و کاهش بازده پروژه می‌شود.

شرکت نفت کوشیده است تا با تضمین کارایی پروسه تولید بر این مشکل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عمل می‌کند. سطح نامطلوب سرمایه‌گذاری یکی از مشکلات پایه‌ای کشورمان است. هرچند مسؤولان حکومت با روش‌های گوناگون از جمله ایجاد مناطق تجاری آزاد و ایجاد تسهیلات برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی و دعوت از ایرانیان خارج از کشور تلاش کرده‌اند تا بر این مشکل فائق آیند اما تاکنون این تلاش‌ها در مجموع ناموفق بوده‌اند. زیرا علل اصلی پایین بودن سرمایه‌گذاری در ایران در ساختار اقتصادی و نهادی نهفته است.

همان طور که قبلاً اشاره شد نرخ سرمایه‌گذاری بخش خصوصی در اقتصاد به بازده سرمایه‌گذاری و میزان ریسکی که با آن مواجه است بستگی دارد. میزان ریسک و رابطه  آن با بازده سرمایه تعیین می‌کند که به چه میزان، در چه کشورهایی، در چه مناطقی و در چه بخش‌هایی سرمایه‌گذاری شود. سرمایه‌گذاری به خصوص نوع خارجی آن دست کم با پنج نوع ریسک مواجه است: ریسک سیاسی، ریسک‌های مربوط به حقوق و قوانین سرمایه و کار، ریسک تغییر سیاست‌های دولت، ریسک ارزی و ریسک اقتصادی. ساختار اقتصادی و سیاسی کشور به طور سیستماتیک موجب افزایش بسیار زیاد ریسک‌های فوق و لذا کاهش شدید سرمایه‌گذاری در کشور شده است.[۱۵] علل عمده این امر عبارتند از:

۱- تکثّر مراکز قدرت و تصمیم‌گیری و ناروشنی نقش و رابطه  این مراکز با یکدیگر.

۲- تداخل قوای سه گانه  کشور یعنی قوه  مقننه، مجریه و قضائیه.

۳- شفاف نبودن قوانین و وجود برداشت‌های متفاوت و متناقض از آنها در عرصه‌های حکومتی. همچنین وجود قوانین نامناسب و دست و پاگیر مانند قانون کار، قوانین مالکیت، قوانین بانکی و قوانین گمرکی.[۱۶]

قابل ذکر است که کارفرما، باز پرداخت هیچ وامی را از طرف سرمایه گذاران یا متولّیان پروژه تضمین نمی کند و با توجه به اینکه سرمایه گذاری مستقیم از بودجه دولتی نیز نمی باشد ، فشار ناشی از استقراض کاهش می یابد و علاوه بر آن ریسک های مربوط به ساخت و تکنولوژی های جدید بکار برده شده نیز، به بخش خصوصی انتقال داده می شود. همچنین دولت یا کارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداری پروژه توسط شرکت خصوصی، منافع بسیاری از تجربه های بخش خصوصی بدست می آورد. بنابراینB.O.T در واقع یک روش مستقل قراردادهای اجرایی نیست، بلکه بیشتر روشی برای تأمین مالی پروژه است.
 

۴-۱-۲ قراردادهای ناقل حق انتفاع

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “قراردادهای اجاره”[۲] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[۳] مورد استفاده قرار می گیرد.

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[۴] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب “قراردادهای اجاره”، یا “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” مطرح     می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[۵] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

در “قراردادهای اجاره ای”[۶] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با استفاده از منفعت زایل نگردد[۷] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان “قراردادهای خدماتی” محسوب و از مصادیق رابطه”دینی” تلقی می گردد.[۸]

۵-۱-۲ قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[۹]

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده

قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[۱۰]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

این گونه از قراردادهای خدماتی خود به دو نوع تقسیم می شوند:

الف – “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

ب –  “قراردادهای خدماتی با خطر پذیری پیمانکار”

۱-۵-۱-۲ “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

“قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر” آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد “قرارداد کلید در دست”، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[۱۱]

۱-۱-۵-۱-۲ قرارداد کلید در دست (Turnkey)

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[۱۲] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[۱۳] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

۱ قرارداد احداث، بهره برداری، انتقالBuild-Operate-Transfer)B.O.T)

[۲] (Leasing Agreement easing agreementی نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “”صوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی ملیات اکتشافی و است

[۳] (License Agreement

قرارداد احداث، اجاره، انتقال Transfer)) B.L.T Build Lease
۴- بدیهی است این ساز و کار در حقوق ایران با توجه به ماهیت حق انتفاع و ضرورت بقا عین با استفاده از منفعت جایگاهی ندارد.

۵- ایرانپور، فرهاد (۱۳۸۶) مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران دوره ۳۸،ش

۶ همان منبع

۱ محمدعلی موحد، درسهایی از داوری‌های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴، ص ۱۲۰-۱۲۴

۲ راهنمای کاربردی صنعت نفت: سیاست ها، قوانین و برنامه های اجرایی صنعت نفت بانضمام: راهنمای سرمایه گذاری، مشارکت و همکاری سازندگان. محمد کاظم،موسسه پیام مرزهای نو  فروردین، ۱۳۸۵، ص ۱۱۶-۱۱۹

۱  همان منبع

۲-۵-۱-۲ “قراردادهای خدماتی با تقبل خطر”
در کنار این گونه از قراردادها که قراردادهای خدماتی محض بدون خطر تلقی می گردند، نوعی دیگر از قراردادها، “قراردادهای خدماتی با تقبل خطر” وجود دارند[۲] که مانند قرارداد بیع متقابل، عمدتاً برای اجرای طرحهای نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد، شرکت سرمایه گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزان واگذار می کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی صورت می گیرد. شرکت خارجی مکلف است به هزینه و با ریسک خود نسبت به انجام عملیات اکتشافی اقدام کند و چنانچه این عملیات منجر به کشف میدان نفتی در حد تجاری و در طول مدت قرارداد گردد، نسبت به ارائه پیشنهاد منطقی خود در خصوص توسعه و استخراج نفت و گاز به دولت میزبان اقدام نماید. چنانچه این پیشنهاد مورد قبول واقع گردید، قرارداد توسعه و استخراج با شرکت خارجی منعقد تا براساس شرایط قراردادی نسبت به توسعه میدان نفتی و گازی و استخزاج از آن اقدام نماید و هزینه عملیات اکتشافی و توسعه و سود متعارف فعالیت های خود را از محل فروش نفت و گاز حاصل تحصیل می نماید.[۳]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی یا خارجی را در صنعت نفت منتفی می داند، مورد استفاده قرار می گیرد. به نظر می رسد حق به ظاهر دینی پیمانکاران نفتی، در این گونه قراردادها و در تحلیلی حقوقی از دیدگاه حقوق تجارت بین الملل و از منظر داوران تجاری   بین الملل می تواند به نحوی به “تعهد عینی” نزدیکی گردد.[۴] به این معنا که موضوع تعهد مشخصاً نفت و گاز، منبع مشخصی بوده که در صورت رسیدن به نقطه اقتصادی یعنی تجاری قلمداد شدن منابع نفتی اکتشافی می تواند موضوع ادعای شرکت خارجی قرار گیرد.[۵] در کنار این قراردادهای مغابنه ای که می تواند به عنوان قرارداد ناقل مالکیت عین و یا منفعت و حسب مورد، قرارداد ناظر به حق انتفاع محسوب و یا به عنوان قراردادهای عهدی با پذیرش خطر و یا بدون پذیرش خطر تلقی گردد، با دسته ای دیگر از قراردادها مواجه هستیم که به عنوان قراردادهای مشارکتی تلقی می گردند که امروزه با استقبال خاصی مواجه گردیده اند و به عنوان نسل جدید در قراردادهای نفتی محسوب می شوند.

۱ رضا پاکدامن، راهنمای تنظیم قراردادهای بین المللی سرمایه گذاری مشترک صنعتی.سازمان توسعه صنعتی ملل متحد (یونیدو( نشر موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، اقتصاد نو اسفند۱۳۸۶، ص ۸۲-۸۵

۲   محمد علی موحد، نفت ما و مسائل حقوقی آن ، انتشارات خوارزمی، سال دوم، ۱۳۵۳،ص ۱۹۰

۱ -محمد علی موحد، درسهایی از داوری‌های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی

جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴، ص۲۲۴

۲ همان منبع

۳ ایرانپور، فرهاد (۱۳۸۶) مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران دوره ۳۸،ش ۱

۱-۶-۱-۲ شرح قراردادهای بای بک
علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت و فرآورده های نفتی صورت می گیرد. همچنین پرداخت ها به صورت نقدی و غیر نقدی امکان پذیر می باشد. این توع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هر گونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را به صنعت نفت منتفی می داند مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از ویژگی های بیع متقابل ریسک پذیر بودن آن است. به طوری که در این نوع قراردادها، سرمایه گذار پس از سرمایه گذاری ـ چنانچه توسعه به محصولی برسد از محل فروش محصول پولش را می گیرد که درصدی را به دلیل هزینه پولش در شرایط ریسک پذیر و درصدی را هم به عنوان پاداش دریافت می کند، بنابراین از یک طرف گران تر از سایر قراردادها هستند ولی از طرف دیگر اگر در نتیجه توسعه محصولی حاصل نشود، چیزی عاید پیمانکار نخواهد شد بلکه به نفع کارفرما خواهد بود.[۲] پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئوولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان بوسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

۲-۶-۱-۲ ملاحظات حقوقی لازم در عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب بیع متقابل

۱) حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدروکربوری و نفی مشارکت و سرمایه گذاری خارجی

۲) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد و همچنین بر حکمیت

۳) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی فیمابین

۴) کنترل کامل تولید توسط کشور میزبان

۵) بازپرداخت، صرفاً از محل تولید مخزن

۶) ارایه نکردن تضمین بانکی یا دولتی

۷) اعمال حق کنترل و نظارت فنی و مالی

۸) تأمین بالاترین ضریب برداشت با ملاحظات فنی و حفظ مخزن

۹) به حداکثر رساندن مشارکت توان فنی، مهندسی و ساختمانی داخلی

۱۰) انتقال تکنولوژی و آموزش [۳]

 ۳-۶-۱-۲ ویژگیهای قراردادهای بیع متقابل

مهمترین ویژگی این گونه قراردادها به ترتیب زیر است:

۱- شرکت های خارجی نقش پیمانکار را ایفا می کنند. وظیفه آنها تأمین همه سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف و توسعه، نوسازی و بازسازی میادین می باشد.

۲- کلیه مخارج و هزینه هایی که پیمانکاران متحمل می شوند، به همراه بهره سرمایه های بکار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت یا گاز باز پرداخت خواهد شد.[۴]

۳- نرخ بازده سالیانه سرمایه گذاری متناسب با پروژه متغییر بوده و در قالب اقساط مساوی به پیمانکار پرداخت خواهد شد.

۴- پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سود سرمایه گذاری، پیمانکار دارای هیچ گونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهد بود .[۵]

۵- همچنین پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی تولید و شروع تولید، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تأمین هزینه عملیات جاری خواهد بود.[۶]

۶- پیمانکار خارجی در این سرمایه گذاری های مشترک فاقد سهم می باشد.

در این نوع قرارداد پروژه ها فاقد خطر پذیری اکتشاف می باشد. زیرا همگی در میادین که دارای ذخائر اثبات شده نفت و گاز هستند به اجرا در خواهند آمد. ضمناً خطر پذیری قیمت به کشور میزبان منتقل شده است و کشور میزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمین کرده است.[۷] با این حال پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئولیت اجرایی و مهندسی،مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، به تصویب رساندن توسط کشور میزبان بوسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

۴-۶-۱-۲ اشکالات قراردادهای بیع متقابل

این نوع قرارداد معایبی نیز دارد، که برخی از آنها را به اختصار می توان اینگونه بیان نمود:

۱) در قرارداد های بیع متقابل عرف قراردادی اینگونه است که نرخ برگشت سرمایه ثابت است. این مسأله ممکن است برای بخش خارجی، به خصوص در زمانی که قیمت نفت تنزیل پیدا می کند، سودمند باشد؛ اما

در حالت کلی انگیزه ای برای بهبود عملکرد یک پروژه، توسط شرکت خارجی ایجاد نمی کند.[۸]

۲)  همچنین دوره قراردادها کوتاه است و انگیزه کمی برای به کارگیری معیارهای افزایش بهره وری توسط سرمایه گذار خارجی، ایجاد می کند؛ که متخصصین فنی میگویند در نظرگرفتن این معیارها، حداقل به یک دوره ۲۰ ساله نیاز دارد.[۹]

۳)یکی دیگر از اشکالات بیع متقابل این است که شرایط این قراردادها انعطاف پذیر نیستند و راهی برای تعدیل شرایط، در آنها پیش بینی نشده است. مثلاً برای گسترش کار در شرایط پیش بینی نشده، موارد لازم درنظر گرفته نشده است.[۱۰]

۴)اصولا دوره کوتاه قراردادهای بیع متقابل، انگیزه ای برای انتقال تکنولوژی ایجاد نمی کند. به دلیل اینکه کشور میزبان، کنترل تولید و بهره برداری را تحت قرارداد به دست می گیرد، مسلماً طرف خارجی حاضر به بکارگیری تکنولوژی های برتر در معامله بیع متقابل نخواهد بود.[۱۱]

و به طور کل می توان گفت وقتی پیمانکار طرح را پس از توسعه تحویل داد، ارتباط کارفرما با پیمانکار فقط در حد بازپرداخت پولش است و پیمانکار هیچ نظارت و تعهدی بر تأسیساتش ندارد؛ ایرادی که برخی با تکیه بر آن از روند کاهشی تولید میادین در سال های پس از توسعه می گویند. از طرفی در دوران هزینه کردن مدیریت پول با پیمانکار است و کارفرما فقط می تواند نظارت کند، بنابراین به طور معمول این نظارت هم مانند اجرا قوت و قدرت ندارد.[۱۲]

۱ ابوالفضل حسن بیگی، نفت، بای بک و منافع ملی، انتشارات آوای نور ، ۱۳۸۰،ص ۱۸

۲ همان منبع ، ص ۲۱

۱ حسن بیگی، ابوالفضل، نفت، بای بک و منافع ملی، انتشارات آوای نور، ۱۳۸۰، ص ۶۰ – ۷۴

۲ حسن بیگی، ابوالفضل، نفت، بای بک و منافع ملی، انتشارات آوای نور، ۱۳۸۰، ص ۱۳۷

۳ همان منبع، ص ۱۵۳

[۶] منبع پیشین

[۷] راهنمای کاربردی صنعت نفت: سیاست ها، قوانین و برنامه های اجرایی صنعت نفت بانضمام: راهنمای سرمایه گذاری، مشارکت و همکاری سازندگان. محمد کاظم،موسسه پیام مرزهای نو  فروردین، ۱۳۸۵، ص

[۸] فرانک ربیعی، حقوق قراردادهای نفتی، انتشارات بهنامی، (۱۳۸۱)،ص ۲۱۵

[۹] همان