در کتب حقوقی برای بطلان اوصاف و ویژگی­هایی را ذکر کرده­اند که به مهمترین آن ها اشاره می­کنیم.
اول ـ عقد باطل در دید حقوق و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جا می­گذارد، در حکم هیچ است؛ پدیده­ای که به ظاهر صورت عقد را دارد ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق وتکالیف دو طرف به وجود نمی­آورد.

دوم ـ بطلان نتیجه فساد در ارکان اصلی عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است. به همین جهت نیز از آغاز آن را بی اعتبار می­ کند، هرچند که بطلان مدت­ها پس از آن اعلام شود. البته هر گاه موجب فساد در عقدی بعد از انعقاد آن ایجاد شود، بایستی عقد را منفسخ دانست و نه باطل.

سوم ـ فسادی که در ارکان عقد باعث بطلان آن می­شود، قابل جبران نیست و دو طرف نمی­توانند به تراضی آن را اصلاح کنند.

چهارم ـ بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. از سوی دیگر چون فرض این است که صورتی از عقد فراهم آمده و برای اثبات خلاف این ظاهر است که «بطلان» عنوان می­شود، ناچار دادگاه بایستی بطلان عقد را اعلام کند و به اختلاف پایان دهد.[۱]

فصل سوم
 

تعذر ایفای تعهد
 

گفتار اول: تعذر
 

الف ـ مفهوم، شرایط و اقسام تعذر
 

۱ ـ تعذر در لغت و اصطلاح
تعذر مصدر باب تفعّل از ریشه «عذر» می­باشد. عرب می­گوید: «تعذر علیه الامر» یعنی امر بر او سخت و دشوار شد، امتناع کرد. عن الامر: در آن کار سستی کرد ـ الرجل: برای خود عذر آورد ـ فلانٌ مِنَ الذنب: فلانی خود را بی گناه خواند.[۲]

تعذر مورد نظر در بحث ما، تعذر اجرای تعهد است. مورد این واژه آن جا است که عقدی واقع شود و به جهت وجود علت خارجی متعهد نتواند تعهدش را انجام دهد خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه غیر آن، خواه عین خارجی تلف شده باشد و خواه تلف نشده باشد. پس نتیجه این است که بحث «تعذر» اعم از بحث «تلف مبیع قبل از قبض» است.[۳]

۲ ـ اقسام تعذر
در یک نگاه کلی تعذر بر دو گونه می­باشد:

اول ـ تعذر اصلی: هر گاه علت خارجی(فورس ماژور) برای اجرای تعهد ناشی از عقدی در حین عقد وجود داشته باشد آن را تعذر اصلی می­نامند.[۴] این تعذر موجب بطلان عقد می­گردد زیرا از شروط صحت عقود، قدرت بر تسلیم مورد تعهد است.

۲ ـ تعذر طاری: این تعذر در برابر تعذر اصلی قرار دارد و منظور تعذری است که بعد از عقد عارض بر آن می­شود و همین تعذر است که مورد بحث ما می­باشد و از عوامل ایجاد حق فسخ برای متعهدله شناخته می­شود.

هم چنین تقسیمات دیگری برای تعذر در کتاب­های فقهی و حقوقی دیده می­شود که عبارتند از:

تعذر کلی: که منظور از آن تعذری است که تمام تعهد را شامل می­شود و در واقع هیچ جزء و قسمتی از تعهد مقدور متعهد نمی­باشد.

تعذر جزئی: که در مقابل تعذر کلی است و مقصود تعذری است که بر بخشی از تعهد سایه افکنده و آن را نامقدور و ناممکن ساخته است.

تعذر دائم: که محدوده زمانی تعذر را بیان می­ کند و در این تعذر صحبت از ناممکن شدن همیشگی انجام تعهد است و شمول آن تعذر کلی و جزئی را در بر می­گیرد.

در مقابل این تعذر، تعذر موقت قرار دارد که محدوده زمانی آن مشخص و گذرا است و پس از گذشت زمانی این تعذر زائل می­گردد.

۳ ـ تعذر در حقوق موضوعه ایران
معادل واژه تعذر در حقوق موضوعه ایران، واژه «ممتنع بودن» است. ماده ۲۴۰  ق.م می­گوید: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، …» باید دانست که تعذر را قانونگذار در مفهومی به کار می­برد که عذر، خارج از اختیار متعذر باشد(فورس ماژور). بنابراین مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجرای تعهد» محدودتر است.[۵]

هم چنین، مقصود تعذر بعد از عقد است. اگر در حین عقد، تعذر از تسلیم وجود داشته باشد ـ که به معنی فقدان قدرت تسلیم، یعنی استعداد تسلیم در زمان تسلیم است ـ عقد باطل است.[۶] اثر تعذر نیز ایجاد حق فسخ است برای متعهدله.

در حقوق فرانسه، تعذر تسلیم بعد از عقد موجب خیار تعذر تسلیم نیست فقط از موارد معافیت متعهد از اجرای تعهد است. یعنی تعذر تسلیم بعد از عقد، تعهدِ متعهد را ساقط می­ کند بدون این که موجب انحلال عقد گردد.[۷]

۴ ـ رابطه تعذر با تلف
همان طور که اشاره شد «تعذر» اعم از «تلف» می­باشد؛ چرا که تعذر می ­تواند علل دیگری غیر از تلف نیز داشته باشد به طور مثال در جایی که مورد تعهد موجود است ولی به علت قابل دسترس نبودن، متعهد قادر به انجام تعهد خود نیست، تعهد صدق می­ کند و حال آن که تلف رخ نداده است.

اثرات این دو مفهوم نیز با یکدیگر متفاوت هستند. تعذر برای متعهدله ایجاد حق فسخ می­ کند بدون آن که به یکباره عقد را منحل کند ولی تلف مورد تعهد موجب بطلان عقد و سقوط تعهدات می­گردد.[۸]

۵ ـ رابطه تعذر با عدم امکان اجرای تعهد
به نظر می­رسد قواعدی که بر اثر تلف بر موضوع تعهد حکومت دارد، در موردی که اجرای تعهد غیر ممکن می­شود قابل اجرا است.[۹]

ب ـ علل عدم امکان اجرای قرارداد
بحث از عدم امکان اجراء هنگامی مطرح می­گردد که پس از انعقاد قرارداد، اجرای آن در نتیجه بروز عواملی که قابل انتساب به متعهد نیست و در عین حال از لحاظ مادی یا اعتباری یا شخصی مقاومت ناپذیر است و یا به لحاظ انتفاع مقصود اساسی طرفین متعذر و یا بی فایده می­گردد.[۱۰]

این علل تحت عناوین علل مادی، علل شخصی، علل قانونی و سایر علل در ذیل مورد بحث قرار می­گیرد.

۱ ـ علل مادی
 

۱ ـ ۱ ـ تلف
تلف در لغت به معنای هلاک و عطب در هر چیزی آمده است.[۱۱] و منظور از آن نابود شدن و از بین رفتن چیزی است.

تلف مورد تعهد در واقع بارزترین مصداق از علل مادی عدم امکان اجرای قرار داد است. اثر اصلی تلف در رابطه با موضوع و مورد تعهد، از بین بردن و ساقط کردن تعهد است. البته سقوط تعهد ویژه موردی است که موضوع آن عین معین باشد و آن عین تلف شود. مانند این که مالک اتومبیلی تعهد فروش آن را بکند و پیش از اجرای تعهد، اتومبیل در تصادمی از بین برود.

تلف مصداق موجود از کلی، موضوع تعهد را از بین نمی­برد و تنها امکان انتخاب مدیون را کمتر می­سازد. با وجود این، فرضی را که «کلی» از ارزش می­افتد و از بازار داد و ستد خارج می­شود یا تملک آن در انحصار دولت قرار می­گیرد یا مصادره می­شود باید در حکم تلف موضوع تعهد شمرد چنین تلفی گاه باعث سقوط تعهد نمی­ شود و آخرین قیمت مال بی ارزش را جانشین آن می­ کند.[۱۲]

قانون مدنی در فصل سقوط تعهدات از تلف موضوع تعهد نامی نبرده است. ولی در چند مورد به صراحت تلف موضوع حق عینی را از اسباب زوال آن قرار داده است: مانند تلف موضوع حق انتفاع (بند ۲ ماده ۵۱) و تلف مورد اجاره (ماده ۴۸۳). در تعهدها نیز بسیار است احکامی که نشان می­دهد تلف موضوع تعهد آن را از بین می­برد: مانند تلف قهری مال موضوع امانت که سبب سقوط تعهد تسلیم آن به مالک می­شود (مواد ۶۱۴ و ۶۴۰) و تلف مبیع که سبب زوال تعهد فروشنده به تسلیم آن به خریدار است(ماده ۳۸۷).

ماده ۳۱۲ ق.م. در این زمینه بیان می­دارد: «هر گاه مال مغصوب، مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل، موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد.» ولی مواردی که مصداق­های کلی به وسیله مقام عمومی مصادره یا جمع­آوری می­شود و هدف تعهد، تسلیم عین کلی باشد نه بهای آن (مانند تعهد به فروش و تسلیم مقداری تریاک برای مصرف دارویی) تعهد ساقط می­شود و در حکم تلف عین معین است.[۱۳]

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ تلف بخشی از موضوع تعهد

هرگاه شرایط تعهد به گونه­ای تبدیل شود که هدف و غرض اصلی از تعهد و قرارداد منتفی شود، نمی­توان برای بقای آن تعهد محملی شناخت.
ماده ۴۸۱ ق.م در این رابطه می­گوید: «هر گاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می­شود.» همین طور ماده ۵۲۷ ق.م. در مزارعه بیان می­دارد: «هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می­شود.» مواد دیگری در قوانین موضوعه ایران در این رابطه وجود دارد که برای طولانی نشدن مطلب از ذکر آن خودداری می­کنیم.

البته همان طور که در مواد مذکور بیان شده است، در صورتی که بتوان شرایط قرارداد را به صورت عادی برگرداند، این تکلیف را نباید فروگزاری کرد. در این راستا نیز نباید پا را از جاده اعتدال فراتر گذاشت لذا به طور مثال در مورد اول که مربوط به معیوب شدن مورد اجاره بود تعهد موجر در انجام تعمیرات لازم برای نگهداری عین، تا جایی است که بتوان مورد اجاره را با تحمل هزینه­ های متعارف برای انتفاع آماده نگه داشت.[۱]

۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد
مانند این که وقوع زلزله یا آتش فشان حمل کالایی را به محل، ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساخت سد در برابر رودخانه­ای را ناممکن کند.[۲] در این صورت تعهد باطل خواهد بود.[۳]

در این حکم نیز تفاوتی بین آگاهی و عدم آگاهی طرفین یا یکی از ایشان نسبت به عدم امکان اجرای تعهد وجود ندارد. منظور از عدم امکان اجرای تعهد، عدم امکان عرفی و عادی است و نه امکان عقلی. البته در صورتی که مانع ایجاد شده موقت باشد تعهد باقی است و گاه طرف قرارداد می ­تواند با فسخ، آن تعهد را نیز منحل کند ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهد را باید ساقط شده دانست هر چند متعهد به حکم قرارداد، به وجه التزام یا خسارت نیز مستلزم باشد.[۴]

یکی از حقوقدانان[۵] ضمن بیان این نکته که در قانون مدنی در رابطه با عدم امکان موقت اجرای تعهد قراردادی، حکم مشخصی مقرر نشده است می­گوید: «در صورتی که مدت موقت با لحاظ اثر تأخیر در اجرای تعهد و موضوع تعهد عادتاً قابل مسامحه باشد قرارداد و تعهد ناشی از آن باقی می­ماند و خدشه­ای بر اعتبار آن وارد نمی­ شود؛ اما اگر تأخیر در اجرای تعهد سببِ از بین رفتن نتایج اساسی قرارداد یا قسمتی از آن باشد یا این که اثر تأخیر مزبور عادتاً قابل گذشت نباشد، قرارداد و تعهد ناشی از آن به علت تعارض با مورد اراده و مقصود متعهدله به هنگام انشاء قرارداد، باطل یا در صورت ناممکن شدن پس از تشکیل قرارداد، منفسخ خواهد بود.»

در رابطه با ایجاد حق فسخ برای متعهدله دو گونه استدلال قابل طرح است؛

نخست: با توجه به اصل لزوم در عقود و با توجه به احصائی بودن خیارات باید گفت: قرارداد جز در موارد معین مذکور در قانون قابل فسخ نیست.

دوم: باید در مورد بحث برای متعهدله حق فسخ قرارداد شناخته شود با توجه به این که امکان اجرای تعهد هم چون شرط صفت ضمنی در قرارداد می­باشد با توجه به ماده ۲۳۵ ق.م. برای تخلف از شرط صفت، خیار فسخ وجود دارد هم چنین با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م. خیار تخلف شرط وصف در قراردادهایی که مورد آن عملی است نیز ممکن است.

۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش بینی
در شرایط سخت غیر قابل پیش بینی به هنگام تشکیل قرارداد، گاهی اجرای تعهد عرفاً ممکن است اما با این حال به علت غیر قابل پیش بینی بودن این شرایط نمی­توان متعهد را ملزم به اجرای تعهد ساخت؛ در صورتی که عدم امکان عرفی اجرای تعهد آنگاه موجب برائت متعهد از انجام تعهد می­شود که به هنگام تشکیل قرارداد، برای متعهد قابل پیش بینی نباشد، وگرنه متعهد ملزم به اجرای آن خواهد بود.

قرارداد با دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط، خودبه­خود منفسخ نمی­ شود. اما از طرف دیگر نمی­توان پذیرفت که قرارداد همچنان در شرایط حادث غیر قابل پیش بینی، مانند شرایط عادی موجود به هنگام انشای قرارداد، لازم الاتباع باقی می­ماند؛ بلکه با لحاظ قواعد و اصول، باید آن را از سوی متعهد قابل فسخ دانست مگر این که متعهد له جبران شرایط سخت حادث را بپذیرد.[۶](خیار تخلف از شرط صفت ضمنی)

ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی
در حقوق کامن لا قاعده­ای به نام «frustration» وجود دارد که در زبان فارسی «عدم امکان اجرا» ترجمه شده است. به موجب این قاعده، دادگاههای انگلستان موارد زیر را به عنوان مصادیق «عدم امکان اجرا» پذیرفته­اند:

قانون لاحق. این مورد هنگامی مصداق می­یابد که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونی تصویب شود و اجرای قرارداد را ناممکن سازد. برای نمونه هرگاه قراردادی برای تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونی که قبل از تحویل گندم­ها به تصویب می­رسد، همه گندم­ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیر قابل اجرا خواهد شد.
از بین رفتن چیزی که برای اجرای قرارداد ضروری است. برای مثال اگر قراردادی برای کرایه یک سالن اجرای موسیقی منعقد شود، در اثر تخریب سالن در یک آتش سوزی، قرارداد غیر قابل اجرا می­شود.
ناتوانی متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی. مانند آن که یک نوازنده پیانو در روز اجرای کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه­ی خود را اجرا کند.
عدم وقوع رخدادی که اساس و مبنای قرارداد است.اگر قراردادی مبتنی بر وقوع امری خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور، غیر قابل اجرا خواهد شد. برای مثال در تاج­گذاری ادوارد هفتم، شخصی اتاقی را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیماری شاه مراسم تاج­گذاری لغو شد. در این مورد دادگاه مقرر کرد که قرارداد «غیر قابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبنای قرارداد بوده است.
در نظام حقوقی کامن لا هنگامی که قراردادی در نتیجه وقوع حادثه­ای غیر قابل اجرا می­شود، خودبه­خود خاتمه می­پذیرد.[۷]

گفتار دوم: احکام تعذر
 

الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی
 

۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد
هرگاه دگرگونی شرایط نسبت به وضعیت موجود به هنگام قرارداد، اجرای آن را به حدی سنگین و پر خرج کند که متعهد هرگز آن را پیش بینی نکرده است نمی­توان مبنای حقوقی برای الزام او به اجرای تعهد شناخت.

سه راه برای رهایی از شرایط پدید آمده قابل تصور است: انحلال قرارداد به علت عدم امکان اجرای موضوع آن با شرایطی که به هنگام قرارداد موجود بوده است، تعدیل قرارداد و سر انجام فسخ قرارداد.

در بین راه های مذکور، انحلال قرارداد را بدون دخالت اراده طرفین نمی­توان پذیرفت زیرا هرچند اجرای مورد قرارداد با شرایط مقرر به هنگام قرارداد غیر ممکن است لیکن اجرای آن با قبول شرایط جدید به وسیله متعهد له امکان دارد.

تعدیل قرارداد بدون موافقت متعهد له که عهده­دار جبران شرایط حادث باید شود نیز ممکن نیست زیرا بدون رضایت او نمی­توان او را به بیش از آن چه به هنگام تشکیل قرارداد به عهده گرفته است ملزم ساخت.

لاجرم راه سوم یعنی فسخ قرارداد به وسیله متعهد به استناد دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط قرارداد به زیان او را در صورتی که متعهد له حاضر به جبران شرایط حادث نباشد، باید پذیرفت[۸]. با این وجود نظر مخالف در این زمینه وجود دارد[۹] که ترقی قیمت را در بازار به هر میزان که باشد و گرچه موجب شود که متعهد نتواند از عهده ایفای تعهد بر آید از علل عدم امکان اجرای تعهد، به حساب نیاورده­اند.[۱۰]

۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون
تعذر یا عدم امکان از اجرای قرارداد، ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد. در این حالت طلبکار می ­تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. در این مورد ماده ۲۷۷ ق.م. می­گوید: «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…»

هرگاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد (مانند پرداخت پول) مسئولیت بدهکار نیز درباره بخشی که اجرا شده است از بین می­رود و نسبت به بخش اجرا نشده باقی می­ماند. ولی هرگاه تعهد را نتوان تجزیه کرد (مانند به کار انداختن کارخانه­ای که با کمال همه لوازم فنی به بهره ­برداری می­رسد) اجرای بخشی از آن، به متعهد سودی نمی­رساند و طلبکار می ­تواند خسارت عدم انجام تعهد را از او بگیرد به بیان دیگر اجرای بخش تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از اجرای تمام آن است.

اجرای نادرست و معیب قرارداد در حکم اجرا نکردن عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می­ کند. اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار (مدعی) است و او باید ثابت کند که آن چه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد.[۱۱]

در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی­رهاند.خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی از قرارداد است و خسارت ناشی از آن باید جبران شود به اضافه اگر شرط انجام نشده ازلوازم مقتضای عقد باشد، مسئله تابع موردی است که تمام عقد اجرا نشده است.[۱۲]

در کنوانسیون (ماده ۷۹) عدم مسئولیتی که به آن اشاره دارد، مربوط است به عدم اجرای قرارداد برای مدت محدودی که مانع فورس ماژور وجود دارد و به اینکه تمام تعهدات قراردادی انجام نشود یا بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما می­توان معنی تمام یا بخشی از تعهدات را از ماده ۷۹ک. برداشت نمود.اما اگر به دلیلی شرایط ماده ۷۹ ک. در موردی قابل اعمال نباشد، می­توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ ک. مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ این کنوانسیون را در مورد بخش اجرا نشده اعمال کرد. برابر ماده  ۵۱ ک. اگر فقط بخشی از کل کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد، و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می­شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد، ویا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند۱ ماده ۴۶ ک. از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت، قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند.[۱۳]

۳ ـ تفاوت عدم امکان اجراء تعهد با نامقدور بودن تعهد و حکم آن
تعهدی که به هنگام ایجاد آن نامقدور باشد، یعنی انجام دادن آن محال به نظر آید، باطل است: خواه دو طرف آگاه از عدم امکان اجرای تعهد باشند یا جاهل بر آن. ولی عدم امکان عارضی در قوی ترین حالت خود که دائمی و مطلق است التزام موجود را موقوف یا منحل می­ کند. به عنوان قاعده باید گفت: عدم امکان عارضی، از هنگام بروز مانع خارجی تعهد را موقوف می­ کند و به کلی از بین نمی­برد، زیرا هر زمان که مانع خارجی و احتراز ناپذیر رفع شود، تعهد دوباره تحرک و نفوذ خود را باز می­یابد و طلبکار می ­تواند اجرای آن را از دادگاه بخواهد. فقط در موردی که وقوع حادثه خارجی امکان اجرای آن را به کلی در آینده از بین می­برد باید انحلال تعهد را پذیرفت. وانگهی این ناتوانی باید مطلق و مربوط به موضوع تعهد و نوع التزام باشد. در حالی که ناتوانی در اجرا، هر چند نسبی باشد، تعهد را از بین می­برد. منتها چون قرارداد دست کم تا لحظه وقوع حادثه باقی است. در صورتی که مدیون تقصیر داشته باشد، او را مکلف به دادن خسارت می­ کند و مسئولیت قراردادی را به دوش او می­نهد، و در صورتی که نتوان عدم انجام تعهد را به او نسبت داد از مسئولیت مبرا می­سازد.

۴ ـ حکم قرارداد غیر ممکن موقت در حقوق ایران و کنوانسیون
ناممکن شدن عمل مورد تعهد به هنگامی سبب سقوط تعهد خواهد شد که عدم امکان معمولا همیشگی باشد، والاهرگاه اجرای تعهد موقتاً غیرممکن شده باشد، تعهد باقی و متعهد موظف است پس از ممکن شدن انجام عمل، تعهد خود را ایفا نماید، مگر اینکه زمان انجام تعهد در خارج از زمان مزبور مورد نظرنبوده، مانند این است که برای همیشه غیر ممکن شده باشد. مثل این که مورد تعهد حمل هوایی مسافرین جهت شرکت در کنفرانسی باشد که ظرف سه روز برگزار می­گردد و در این مدت به علت بسته شدن خطوط هوایی، اجرای تعهد غیر ممکن گردد.[۱۴]

در کنوانسیون بر اساس بند ۵ ماده ۷۹ طرف پس از وقوع فورس ماژور می ­تواند غیر از مطالبه خسارت، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کند. بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع فورس ماژور و تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا نداشته و می ­تواند نسبت به فسخ آن اقدام کند، مشروط به اینکه توقف اجرای قرارداد یک نقض اساسی محسوب شود.[۱۵]

۵ ـ آثار فورس ماژور بر قرارداد
اثر فورس ماژور بر قراردادها همواره یکسان و یک شکل نمی­باشد. و بنابر شرایط موجود در هر مورد ممکن است با مورد دیگر متفاوت باشد. اما در مجموع از دو حال خارج نیست که عبارتند از سقوط تعهد و انحلال قرارداد، یا تعلیق قرارداد.

۱ ـ ۵ ـ سقوط تعهد و انحلال قرارداد
در صورتی که حادثه پدید آمده که موجب فورس ماژور گردیده به گونه­ای باشد که عدم اجرای قرارداد را به طور دائمی در پی داشته باشد در این صورت فورس ماژور موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد و بنابراین متعهدله نمی­تواند از متعهد به خاطر عدم اجرای قرارداد مطالبه خسارت نماید. ماده ۲۲۹ قانون مدنی به این معنا اشاره می­ کند.

اما در این قاعده کلی چند استثناء وجود دارد که عبارتند از:

متعهد در قرارداد تصریحاً خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته باشد.
موعد ایفای تعهد قبل از بروز حادثه فورس ماژور رسیده باشد. در حقوق ایران مطالبه ایفای تعهد، زمانی ضرورت دارد که در قرارداد تعیین زمان اجرای قرارداد بر عهده متعهدله(ماده ۲۲۶ق.م) باشد. در غیر این صورت مطالبه ضرورتی نخواهد داشت.
عدم امکان اجرای تعهد جزئی نباشد.اگر اجرای تعهد در بخشی از تعهد امکان پذیر نباشد، مانع از اجرای آن به طور کلی نخواهد بود مگر آن جزء به نحوی در کل مدخلیت داشته باشد که اجرای سایر بخش­ها نظر متعهدله را از قرارداد تأمین نکند.که در حقوق ایران در خیار تبعّض صفقه از آن بحث می­شود.
قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد باشد. یعنی اگر علل دیگر از جمله تقصیر متعهد هم در کنار قوه قاهره از علل عدم اجرای تعهد باشد، موجب اجرای قاعده کلی فورس ماژور نخواهد بود.
 

۲ ـ ۵ ـ تعلیق قرارداد
چنان چه بروز حادثه­ای با عنوان فورس ماژور موجب عدم امکان اجرای تعهد برای مدت موقتی باشد، در این صورت فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد خواهد بود نه انحلال آن. بنابراین پس از رفع مانع، متعهد موظف است که تعهد را بر اساس قرارداد اجرا نماید.

البته این حکم در صورتی است که اجرای تعهد در گذر زمان فلسفه وجودی خود را از دست نداده باشد. اما اگر قرارداد با گذشت زمان فایده خود را از دست داده باشد در واقع ماهیت قرارداد به طور کلی دگرگون شده و موجب انحلال آن خواهد بود.[۱۶]

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوّض ـ عقود تملیکی، (سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶، چاپ ششم)، ج۱، ص۴۰۱٫

 [۲]ـ همو، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 [۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۱۷٫

از آن چه سابقاً در مورد انحلال قراردادی که اجرای آن غیر ممکن شده است، بیان گردید، آشکار می­گردد که  عقد مزبور و تعهدات ناشی از آن منتفی خواهد بود و نتیجه آن، برائت ذمه هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر، نسبت به تعهد ناشی از قرارداد است.
نسبت به قراردادی که موضوع آن عمل یا منفعت عین است، ناممکن شدن اجرای قرارداد هر یک از طرفین را از انجام تعهد خویش در برابر طرف دیگر آزاد می­ کند و این امر با در نظر گرفتن ماهیت عقد معوض، آشکار است و ابهامی ندارد. زیرا معوض بودن قرارداد ذاتاً به این معنا است که با منتفی شدن یکی از دو عوض، تعهد نسبت به آن دیگری نیز منتفی خواهد گردید. در صورتی که موضوع قراردادی عین معین و مالک پیش از عقد آن عین، متعهد به تسلیم آن به طرف دیگر (منتقل الیه) باشد، هرگاه عین مزبور پیش از تسلیم، تلف شود، مطابق قاعده منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض آن به انتقال دهنده خواهد بود. مگر در موارد استثنایی که قانون، منتقل الیه را از تسلیم عوض برئ اعلام کند، مانند تلف مبیع پیش از تسلیم که سبب انحلال عقد و توجه زیان به بایع خواهد بود.[۱](ماده ۳۸۷ق.م)

ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی
 

۱ ـ بدل حیلوله
بدل: بدل در لغت به معنی جانشین، عوض، هر چیزی که به جای دیگری واقع شود و به معنی نائب و قائم مقام آمده است.[۲]

حیلوله: حیلوله در لغت به معنی، حائل شدن میان دو چیز، و میان دو چیز درآمدن آمده است.[۳]

معنی اصطلاحی «بدل حیلوله» عبارت است از: عوضی که در شرایط خاص، ضامن بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک می­دهد.[۴]

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان[۵] از بدل حیلوله کرده است به نظر دقیق­تر می­باشد طبق این تعریف هرگاه کسی عدواناً مانع تصرف مالک در عین مال او گردد و رد مال به مالک متعذر باشد باید بدل آن را به مالک بدهد، اگر آن عین تلف نشده باشد.

در توضیح بیشتر باید گفت: هرگاه عین مال مغصوب موجود باشد، رد آن به مالک واجب است و هرگاه عین تلف شده باشد، رد مثل یا قیمت بر غاصب تعیّن پیدا می­ کند. ولی هنگامی که عین موجود باشد و لکن به عللی رد آن امکان پذیر نباشد، ضامن موظف است که بدل آن را ـ در مثلی مثل و در قیمی قیمت مال را ـ به مالک بدهد.

ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی به همین معنا اشاره دارد: «… و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.»

در این که مناط و مدرک ضمان «بدل حیلوله» چیست، نظرات متعددی وجود دارد. عده­ای ملاک آن را قاعدۀ «لاضرر» می­دانند. عده­ای دیگر مدرک آن را قاعدۀ «اتلاف» و عده­ای قاعدۀ «علی الید» و شیخ انصاری(ره) به قاعدۀ «تسلیط» (الناس مسلطون علی اموالهم) استدلال می­ کند و هستند فقهایی که قائلند «بدل حیلوله» هیچ مدرک عقلی یا شرعی ندارد.[۶]

عده­ای از فقها[۷] دلیل بدل حیلوله را قاعده ضمان ید می­دانند. ایشان در توضیح دلیل خویش می­گویند: قاعده ضمان ید که مستفاد از فرمایش رسول اکرم(ص) «علی الید مااخذت حتی تودیه» است، دلالت می­ کند بر این که عین مالی که بدون اذن و رضایت مالک آن تحت تسلط دیگری قرار گرفته است در عالم اعتبار تشریعی بر عهده و ذمه او با تمام خصوصیات و صفات و عوارض نوعی مستقر می­گردد. زیرا هر وجود خارجی، وجود اعتباری بر عهده غاصب خود دارد.

البته حکم شارع در این مسئله امضائی است و نه تأسیسی، زیرا نزد عقلا نیز همین گونه بوده و ایشان نیز وجود اعتباری مال را بر ذمه غاصب، قائل هستند.

بنابراین بر مُسَلِّط واجب است که عین را در صورتی که موجود باشد، برگرداند و در صورتی که عین تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید. اما در جایی که عین مال، تلف نشده است و موجود است ولی متعذر یا متعسرالوصول است، تکلیف بردادن عین به خاطر تعذر یا تعسر برداشته می­شود ولی پرداخت مثل یا قیمت آن به عنوان بدل هنوز به عنوان یک تکلیف بر عهده او باقی است. لکن این مثل یا قیمت، بدل واقعی عین مغصوبه نمی­باشد و الا جمع بین بدل و مبدل منه لازم می­آید. بحث ما جایی است که عین موجود است و تا وقتی که موجود باشد دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالکِ آن وجود ندارد.

از سوی دیگر منظور از بدل واقعی در معاوضات، آن چیزی است که جایگزین آن چه از ملک دیگری خارج شده است، می­باشد. از همین جا وجه تسمیه و تمییز بدل حیلوله و بدل واقعی آشکار می­گردد. در واقع بدل حیلوله را برای این منظور بدین عنوان نام گزاری کرده اند که حائل بین مالک و ملکش می­باشد.[۸]

نکته­ای که در رابطه با تعذر و عدم امکان رد مال مغصوب باید متذکر شد این است که اگر این تعذر و عدم امکان برای مدت کوتاهی باشد که عرف در مورد آن قائل به مسامحه است، در این جا تکلیف غاصب ، رد عین مغصوب است و نه اعطاء بدل حیلوله ؛ ولی در جائی که تعذر برای مدت طولانی باشد دو صورت قابل بررسی است: اول آنکه عادتا امیدی به وصول آن مال وجود ندارد همانند جائی که مالی در قعر دریا بیافتد ؛ در اینجا آن مال با این که در واقع موجود است ولی در حکم تلف محسوب می­گردد و غاصب باید

بدل واقعی آن عین را پرداخت نماید. دوم این که امید رسیدن به مال عادتاً وجود دارد که همین مورد محل کلام ما است؛ که غاصب باید بدل حیلوله را به مالک پرداخت نماید تا زمانی که قادر به دادن عین مال مغصوبه گردد.

کسانی که بدل حیلوله را می­پذیرند با توجه به ملاک و مدرکی که برای آن در نظر می­گیرند، احکام متفاوتی را می­توان برای ایشان پیش بینی کرد. به طور مثال طبق ملاک قاعدۀ «لاضرر» اگر مدت خیلی کوتاهی عین متعذر الوصول گردد، نباید نیاز به بدل را لازم دانست زیرا در این فرض ضرری به مالک وارد نیامده است.

در این که بدل چه نسبتی با مالک عین مغصوب دارد عده­ای قائل به ملکیت این بدل شده ­اند و عده­ای ملکیت متزلزل برای مالک عین مغصوب را بیان کرده­اند و عده­ای دیگر اباحه مطلقه برای او قائل شده ­اند.

اشکالی که به قول اول وارد می­باشد و شاید علت رجوع فقهایی به قول دوم و سوم نیز همین اشکال باشد، جمع شدن عوض و معوض نزد مالک عین مغصوب است که غیر معقول می­باشد. در فرض مسئله که عین مغصوب متعذرالوصول است از ملکیت مالک خارج نشده است و آن چه که مالک از آن محروم شده است سلطه و استیلاء به مال خویش است و این نقصان است که باید جبران شودکه طریق آن دادن بدل به مالک می باشد که هر تصرفی را صلاح دانست انجام دهد و از طرف دیگر چنین حکمی بر مالکیت نسبت به بدل حیلوله متوقف نیست.[۹]

این اشکال را اینگونه پاسخ گفته­اند که در اینجا معاوضه­ای در کار نیست و مالی را که ضامن به مالک می­دهد بابت غرامت و خسارتی است که به مالک وارد آمده است.[۱۰]

باید این نکته را هم گفت که در صورتیکه عین مضمونه در دسترس ضامن قرار گیرد تحویل آن به مالک واجب است و بدل حیلوله نیز به ضامن باز می­گردد. ولی بحثی که وجود دارد این است که آیا غاصب این حق را دارد که مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله کند یاخیر؟

عده­ای از فقها[۱۱] نظر اول را تقویت می­ کنند. از نظر ایشان هم غاصب حق دارد مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله نماید و هم مالک این حق را دارد که بدل مال خود را از غاصب طلب نماید. در توضیح نظر ایشان گفته شده است؛ هر مالی سه جهت دارد که عبارتند از: جهت مالی، جهت نوعی و جهت شخصی. زمانی که مالی غصب می­شود و سپس متعذر الوصول می­گردد جهت شخصی مال مفقود گشته است ولی دو جهت دیگر پابرجا هستند. لذا مالک حق دارد دو جهت باقی مانده را به وسیله بدل حیلوله مطالبه نماید و البته این حق را دارد که از حق خود صرف نظر نماید.[۱۲]

اما غاصب نیز حق الزام مالک به دریافت بدل حیلوله را دارد زیرا ذمه او به سه جهت مذکور مشغول شده است و باید از عهده آن خارج شود. در فرض بحث ما یک جهت متعذر است و تکلیفی نیز بر آن متوجه نیست ولی سنگینی دو جهت دیگر بر ذمه غاصب وجود دارد و تا آن دو جهت را به وسیله دادن بدل حیلوله از ذمه خویش خارج نکند آن سنگینی و ثقل وجود دارد. البته فراغ ذمه مدیون منافاتی با باقی بودن جهت شخصی مال مغصوب در ملکیت مالک ندارد لذاست که هر زمانی تعذر برطرف شد، بر غاصب واجب است که از عهده این جهت شخصی نیز برآید که آن هم به وسیله دادن عین مغصوبه حاصل می­گردد.

از سوی دیگر این ضمان مانند سایر ضمانات است و تفاوتی با آن ها ندارد پس همان طوری که در سایر ضمانات، ضامن حق دارد از مضمون له تفریغ ذمه خویش را مطالبه نماید در این جا هم ضامن همین حق را دارد. و اگر مالک اصرار بر دریافت مال خود با هر سه جهت مذکور نماید و بدون آن رضایت ندهد، این کلام از او پذیرفته نمی­ شود. زیرا جهت شخصی مال مذکور به جهت تعذر، قابل مطالبه نمی­باشد به علت این که غاصب در این زمان مکلف به دادن آن نخواهد بود. پس گویا این مورد بحث ما شبیه به جایی است که دو شیء مجزا، غصب شده باشند و سپس بر گرداندن یکی از آن ها موقتاً نا ممکن باشد در آن جا هم مالک نمی­تواند از پس گرفتن یکی از دو شیء مغصوب طفره رود به این بهانه که من هر دو مال را با هم می­خواهم. لذا با وجود این که خصوصیت و جهت شخصی مال مغصوب بر ذمه غاصب است اما این مطلب با حق او مبنی بر تفریغ ذمه اش به هر میزان که ممکن است، منافاتی ندارد.[۱۳]

[۱] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۷٫

[۲] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (پیشین)، ج۱، ص۴۸۵٫

کنوانسیون دو مورد را موجب معافیت از مسئولیت قراردادی دانسته است:
اول ـ غیر ممکن شدن اجرای قرارداد در اثر حادثه خارجی. ماده ۷۹ ک. به موضوع فورس ماژور و آثار آن در بیع بین المللی اشاره دارد مطابق این ماده برای این که حادثه خارجی موجب معافیت از مسئولیت متعهد گردد باید سه شرط وجود داشته باشد.

حادثه­ای که مانع اجرای قرارداد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد.
در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد.
وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیشگیری نباشد.
دوم ـ فعل متعهدله مانع اجرای قرارداد شود. مطابق ماده ۸۰ ک. هر گاه قصور یک طرف قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی ناشی از فعل یا ترک فعل طرف مقابل باشد، متضرر نمی­تواند به قصور طرف استناد کند. و این به معنای معافیت آن طرف از مسئولیت قراردادی است. برای این که این مورد معافیت تحقق یابد، باید عدم انجام تعهد در اثر فعل یا ترک فعل خود متعهدله باشد و به اصطلاح رابطه­ سببیت وجود داشته باشد و لازم نیست که وی مرتکب تقصیر هم شده باشد، بلکه صرف وجود رابطه سببیت کافی است؛ مثلاً فروشنده به خاطر خودداری مشتری از انجام تعهدات لازم برای تحویل کالا (مطابق ماده ۶۵٫ک) قادر به اجرای تعهد خود نباشد.[۱]

در حقوق ایران اصطلاح قوه قاهره و یا فورس ماژور به کار نرفته است؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آن ها مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ ق.م. است.

بر اساس ماده ۲۲۷ ق.م. «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده که نمی­توان مربوط به او نمود.» این علت خارجی همان قوه قاهره یا فورس ماژور است؛ یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت برئ خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت خواهد شد.[۲]

حدوث مانع انجام تعهد در صورتی از متعهد سلب مسئولیت می­ کند که: ۱ ـ متعهد قادر به دفع آن نباشد و الا موظف است در حدود متعارف مانع را بر طرف ساخته و تعهد را انجام دهد(ماده ۲۲۹ ق.م). ۲ ـ وجود مانع موقتی نباشد. در صورتی که مانع موقتی باشد تعهد از بین نمی­رود و متعهد موظف است پس از زوال مانع مزبور تعهد را انجام دهد.[۳]

گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی
برای شناخت بهتر از مفهوم و اوصاف مسئولیت غیر قراردادی لازم است تا آن را با مسئولیت قراردادی مقایسه کرد. در ادامه در این رابطه به طور مختصر به بحث می­پردازیم.

الف ـ مقایسه مسئولیت قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی
ماهیت و مفهوم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی یکی است. مفهوم مسئولیت عبارت است از وظیفه جبران زیان، خواه از عدم انجام تعهد ناشی شده باشد یا از ارتکاب فعل غیر مجاز.

مسئولیت قراردادی بر اساس قرارداد و در نتیجه تخلف از تعهد قراردادی ثابت می­شود که ممکن است تحقق مسئولیت مورد توجه و اراده طرفین به هنگام عقد باشد یا نباشد.[۴]در واقع مسئولیت قراردادی وظیفه ­ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف، به عهده شخص ثابت می­شود. ماده ۲۲۱ قانون مدنی در این رابطه می­گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است…»

اما مسئولیت غیر قراردادی یا قهری که گاهی مسئولیت قانونی نیز خوانده می­شود[۵] ناشی از ارتکاب عمل غیر قانونی یا خودداری غیر مجاز از انجام فعلی است که در برخی از مصادیق مبتنی بر تقصیر است ـ عمد یا بی احتیاطی ـ و در پاره­ای دیگر از مصادیق بر پایه تقصیر قرار ندارد. در واقع مسئولیت غیر قراردادی وظیفه ­ای است که قانون در اثر انجام یا خودداری از انجام عملی، مستقیماً بر عهده شخص قرار می­دهد بدون این که مبنای آن با قصد انشاء محقق شده باشد. ماده ۳۲۸ قانون مدنی در باب اتلاف و مواد ۳۳۳ و ۳۳۴ همان قانون در باب تسبیب از این نمونه مسئولیت می­باشند. لذا در تفکیک دو گونه مسئولیت، هرگز نمی­توان وجود اراده را در تحقق مسئولیت قراردادی و فقدان آن را در پیدایش مسئولیت غیر قرار دادی به عنوان ضابطه کلی معرفی کرد. منتها تفاوت در این است که تحقق مبنای نخست مسئولیت قراردادی یعنی قرارداد، منحصراً زاییده اراده طرفین قرارداد و از جمله متعهدِ متخلف است در صورتی که سبب پیدایش مسئولیت غیر قراردادی، مستقیما نهی قانونی برخاسته از ضروریات نظم عمومی است بدون این که اراده مرتکب در تعیین ماهیت موضوع نهی قانونی داخل شده باشد.[۶]

ب ـ ارکان تحقق مسئولیت قهری
ارکان تحقق مسئولیت قهری عبارتند از: وجود ضرر، نامشروع بودن فعل و وجود رابطه سببیت بین عامل ضرر و فعل زیان بار که در ذیل به این ارکان می­پردازیم.

۱ ـ وجود ضرر
وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت مدنی می­باشد.[۷] زیرا بدیهی است، آن که زیانی نبرده است، حقی هم بر طرف، پیدا نمی­کند.

ولی باید مفهوم و معنای ضرر را تبیین کرد و اقسام آن را بازشناسی کرد. قوانین و نویسندگان حقوقی، زیان­هایی را که برای جبران آن مسئولیت مدنی ایجاد می­شود به دو گروه متمایز تقسیم کرده­اند: ۱ـ مادی؛ ۲ـ معنوی.[۸]

ضرر مادی یا به عبارت دیگر مالی، زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان اموال یا کاهش ارزش اموال و یا از بین رفتن منفعت آن ها، به افراد می­رسد.

در تعریف ضرر معنوی نیز یکی از نویسندگان حقوقی[۹] می­گوید: «ضرر معنوی عبارت است از صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی افراد.»

در اصل ۱۷۱ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی، ضرر معنوی در کنار زیان­های مادی قابل مطالبه اعلام شده ­اند.

از جمله شرایطی که برای ضرر، در کتب حقوقی بیان شده است می­توان به: مسلّم بودن، مستقیم بودن، جبران نشده بودن و قابل پیش بینی بودن ضرر اشاره کرد که به علت طولانی نشدن کلام از بیان آن ها صرف نظر می­کنیم.

۱ ـ ۱ ـ عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون
چنان که اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می­رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجه از دست دادن منفعتی.

گرچه قانونگذار در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.ک. خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است ولی در برخی مواد در حقوق موضوعه ایران می­توان به رسمیت شناخته شدن آن را استنباط کرد، از جمله ذیل ماده ۹ ق.آ.د.ک. که ضرر و زیان منافعی که ممکن الحصول بوده را قابل مطالبه می­داند. هم چنین ماده ۵۳۶ ق.م که در مزارعه می­باشد، بیان می­دارد: «هرگاه عامل به طور متعارف، مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث، حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد عامل، ضامن تفاوت خواهد بود.»

هم چنین ماده ۱۸ قانون کار که می­گوید: « چناچه توقیف کارگر به سبب شکایت کارفرما باشد  و این توقیف در مراجع حل اختلاف منتهی به حکم محکومیت نگردد، مدت آ ن جزء سابقه خدمت کارگر محسوب می شود وکارفرما مکلف است علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده که مطابق حکم دادگاه به کارگر می ­پردازد ، مزد و مزایای وی را نیز پرداخت نماید. .»

البته نکته­ای که وجود دارد این است که درجه احتمال فوت منفعت باید به اندازه­ای باشد که در دید عرف بتوان ضرر مورد مطالبه را «مسلّم» شمرد نه از دست دادن بخت و امکان.[۱۰]

بنابراین در حال حاضر ضرر و زیان ناشی از جرم، عدم النفع قابل مطالبه است، ولی در امور مدنی از جمله در صورت خسارت ناشی از عدم النفع قابل جبران نیست که قابل ایراد است؛ زیرا اگر چه در فقه اسلامی قول مشهور بر این است که عدم النفع قابل مطالبه نیست ولی فقهای صاحب نامی هستند که حکم به جبران خسارت ناشی از عدم النفع داده­اند.[۱۱] لذا می­توان استدلال کرد که فقهاء عدم النفع محتمل را قابل جبران نمی­دانند، ولی نفعی که بر طبق جریان عادی امور در آینده قابل تحصیل است، در صورت از دست رفتن امکان تحصیل آن، قابل جبران می­دانند. بنابر این می­توان گفت که تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید ناظر به عدم النفع احتمالی است نه فوت منفعت مسلم. این تفسیر هم منطقی­تر و هم موافق مصلحت جامعه و هم هماهنگ با کنوانسیون و حقوق تطبیقی است.[۱۲]

در ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین المللی، عدم النفع را در حکم ضرر دانسته است. این ماده نقض قرارداد توسط یکی از طرفین را عبارت از مبلغی برابر زیان از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است پیش بینی کرده است.[۱۳]

۲ ـ فعل زیان بار(نامشروع)
صرف زیان رساندن به دیگران، موجب ایجاد مسئولیت مدنی نمی گردد بلکه کار زیان بار در نظر اجتماع باید ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بدانند.[۱۴] لذا افعالی که در اثر دفاع مشروع یا به موجب حکم قانون  و یا مقام صالح  و یا در اثر اجبار  و یا اضطرار  و یا در جهت اجرای حق، صورت می پذیرد به علت مشروع بودن ، قابل مطالبه ضرر و زیان ناشی از مسئولیت مدنی نمی باشند.

ازسوی دیگر در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت ناشی از تقصیر می باشد ومسئولیت بدون تقصیر، استثناء بر آن است.

در توضیح مطلب بالا باید گفت: زندگی اجتماعی بر مبنای تعاون نهاده شده است . لازمه تعاون این است که انسان پاره­ای از زیان­ها را تحمل کند و با چشم پوشی و تسامح به کارهای دیگران بنگرد. پس همه ضررها را نمی­توان جبران کرد . هیچ کس را نباید مسئول تمام خسارت­هایی دانست که از او به دیگران می­رسد. کاری که مسئولیت به بار می­آورد بایستی در نظر توده­ی مردم ناهنجار و نامتعارف جلوه کند. انسان متعارف به کاری که در آن مهارت ندارد دست نمی­زند، در اعمال خود محتاط است و بد دیگران را نمی­خواهد. کارهایی را که چنین انسانی انجام نمی­دهد «تقصیر» یا «خطا» است.

با وجود این نباید چنین پنداشت که تقصیر مبنای منحصر مسئولیت ناشی از فعل شخص است. در حقوق ما اتلاف به مباشرت ضمان آور است، هر چند که مرتکب، خطایی نکرده باشد. همین طور است در مورد غصب. در خلال سایر مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی به مواردی برخورد می­شود که بنا به مصالحی شخص مسئول قرار می­گیرد بدون اینکه تقصیری داشته باشد. به طور مثال اگر کسی ملتزم شود که در برابر انجام دادن کاری به دیگری پاداشی بدهد، می ­تواند پیش از تمام شدن کار از عهد خود رجوع کند، ولی در نتیجه اجرای این حق مسئول پرداختن اجرت المثل کار نیمه تمام عامل می­شود.[۱۵]

۳ ـ وجود رابطه سببیت
اثبات ورود ضرر به زیان دیده، به تنهایی، دعوای خسارت را توجیه نمی­کند بلکه باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار رابطه­ سببیت وجود دارد؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته این اثبات رابطه سببیت با زیان دیده است و او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر، رابطه علت و معلولی وجود دارد.[۱۶]

ج ـ اسباب خارجی و اثر آن در مسئولیت قهری
 

۱ ـ قوه قاهره
مقصود از قوه قاهره یا آفت ناگهانی(حادثه غیر مترقبه) تنها حوادث قهری وطبیعی مانند سیل و زلزله و طوفان نیست و مفهومی وسیع تر دارد. قوه قاهره حادثه­ای است که:

اول ـ خارجی باشد و نتوان به متعهد یا مقصر مربوط کرد. (ماده ۲۲۷ ق.م.)

دوم ـ غیر قابل پیش بینی باشد و شخص بر حسب عادت انتظار وقوع آن را نداشته باشد. البته پیش بینی نکردن مانع، از طرف متعهد به تنهایی رفع مسئولیت از او نمی­کند، بلکه مانع باید از اموری باشد که عموماً پیش بینی نشود، و الا چنان که عموماً پیش بینی بشود ولی متعهد در اثر بی اطلاعی یا بی تجربه­گی و یا اهمال­کاری و یا به جهات دیگر پیدایش آن را پیش بینی نکرده باشد، متعهد در اثر عدم انجام تعهد مسئول شناخته می­شود زیرا نقص متعهد نمی­تواند موجب تحمل ضرر متعهد له شود.[۱۷]

مسئولیت متعهد در این زمینه منتفی به نظر می­رسد و این پاسخ را نیز باید مبتنی بر اصل حاکمیت اراده در قرارداد و محدودیت مسئولیت به جبران خسارت به زیان قابل پیش بینی دانست برای متعهدی که به هنگام تخلف خسارتی را برای متعهدله پیش بینی نمی­کند، در ارتکاب تخلف تقصیری نمی­توان شناخت در حالی که وجود تقصیر برای تحقق مسئولیت لازم است (هر چند که وجود آن در تخلف مفروظ است) و بدون تقصیر رکن مسئولیت منتفی است.[۱۸] هر جا انجام تعهد غیر قابل پیش بینی باشد، تعهد ساقط است خواه انجام آن عرفاً ممکن باشد یا غیر ممکن اما تعهد غیر ممکن فقط در صورتی ساقط است که غیر قابل پیش بینی باشد.[۱۹]

سوم ـ احتراز ناپذیر باشد و شخص نتواند آن را دفع کند وگرنه مسئول است. لذا متعهد موظف است در حدود متعارف مانع را برطرف ساخته و تعهد را انجام دهد.(ماده۲۲۹ق.م)

یکی از نویسندگان حقوقی[۲۰] در این زمینه می­گوید: «بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد در صورتی رفع مسئولیت از متعهد می­نماید که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیاندازد و الا هر گاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارد بر عهده متعهد له می­باشد، زیرا این احراز مقدمات، تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف، مانند خود تکلیف بر متعهد لازم می­باشد و عرف با منطق ساده خود در صورت عدم انجام مقدمات تکلیف او را مسئول می­داند.»

البته این شرایط تحقق قوه قاهره به طور نوعی و مجرد و قطع نظر از وضع ویژه شخص مسئول، در نظر گرفته می­شود. یعنی باید انسانی متعارف در همان شرایط واقعه نتواند حادثه خارجی را پیش بینی یا در برابر آن مقاومت کند.[۲۱] به عبارت دیگر عرف عمومی اجرای آن را برای همگان غیر ممکن تلقی نماید. زیرا ممکن است در جایی امری برای شخصی خاص غیرممکن شود لکن برای دیگری امکان پذیر باشد. این عدم امکان شخصی، خواهد بود. عدم امکان شخص برای تحقق فورس ماژور کفایت نمی­کند.[۲۲]

[۱]ـ همان، ص۳۹۶٫

نگاهی اجمالی به رویکردنظام بین المللی حقوق بشرنشان دهنده این نکته است که این نظام تلاش می کندوضع واجرای مجازات های بدنی خشن وشدید رامنع نماید.
رویکردنظام بین ­المللی­حقوق بشردراین خصوص رامی توان دردو سطح مشاهده نمود.در مرحله نخست، ممنوعیت مجازات های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن راکه مغایرباکرامت انسان هستندمی توان در پرتو اسنادمربوط به ممنوعیت شکنجه ورفتارهای غیرانسانی مشاهده نمود.دراین دسته ازاسناد به ممنوعیت مجازات های ظالمانه ، تحقیرآمیز وغیرانسانی تصریح شده است وباتوجه به تفاسیر و رویه هایی که ازجانب نهادهای ناظربه آنها ارائه شده, مشاهده می نماییم که برخی ازمجازات های بدنی درشمار مجازات های ظالمانه تحقیر آمیز وغیرانسانی ممنوع ، شمرده شده اند. برخی ازمهمترین اسنادمربوط به این دسته عبارتنداز:

۱-کنـوانسیو ن منـع شکنجـه ودیگـررفتارهـایامجـازات هـای بـی رحمانـه، غیـرانسانی یـا تحقیرآمیز(۱۹۸۴).

۲- ماده ۷ میثاق بیت المللی حقوق مدنی وسیاسی (۱۹۶۶)

ماده ۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)

ماده ۳ کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر وآزادیهای اساسی (۱۹۵۰)

ماده ۵ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (۱۹۶۹)

۶-ماده ۵ منشورآفریقایی حقوق بشروملتها (۱۹۸۱).تعداداین دسته ازاسنادبسیار زیاداست. درمرحله دوم دربرخی ازاسنادممنوعیت اعمال مجازات بدنی بطورخاص بیان شده است.به عنوان نمونه درقطعنامه شماره۴۴۰ دوم دسامبر۱۹۵۰ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، قاعده ۳۱ مقررات مربوط به حداقل رفتار بازندانیان (۱۹۵۵)، ماده ۲۱ رهنمودهای سازمان ملل برای­پیشگیری­از­بزهکار­نوجوانان­(رهنمودهای ریاض)­ (۱۹۹۰) ، ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو و… به ممنوعیت مجازات بدنی تصریح شده است.

دربرخی ازاظهارنظرهایی که از جانب نهادهای نظارتی ، قضایـی وشبه قضایی صـورت گرفته است، ممنوعیت مجازات های بدنی بیان شده است.به عنوان نمونه کمیته ضدشکنجه، اعمـال مجازات بدنی را مغایربامقررات کنوانسیون منع شکنجه (۱۹۸۴) می داند.

کمیته­حقوق­بشربه­عنوان­نهادناظربرمیثاق­بین ­المللی­حقوق مدنی وسیاسی نیزدرتفسیرعمومی شماره۷ خود درسال۱۹۸۲۵ممنوعیت ماده ۷ راشامل مجزات بدنی مفرط می داند ومجدداً در سال۱۹۹۲ درتفسیر شماره۲۰ خودبرشمول ممنوعیت ماده ۷ میثاق مذکورنسبت به مجازات های بدنی تأکیدمی نماید. (محقق، ۱۳۸۹، ص ۱۴۷)

همچنین کمیته مـذکـور در برخـی از پرونده هـایی کـه مورد رسیدگی قرار داده است  برغیرانسانی برشمردن برخی ازمجازات های بدنی خاص تأکیدنموده است. رویکردی نسبتاً مشابه نیز توسط نهادهای منطقه ای نظیردیوان اروپایـی حقـوق بشر دراین خصـوص اتخاذ شده است. علاوه براین بسیاری از گزارشگران ویژه نیز برممنوعیت اعمال مجـازات بدنـی تأکیدکرده اند.گرچه پذیرش ممنوعیت مطلق اعمال مجـازات هـای بدنـی درنظـام حقـوق بشربسیاردشـواراست وتنها دربـرخـی صورتها نظیراعمال تنبیه ومجـازات بدنـی نسبت به کودکان مـی تـوان چنین ممنوعیتی را بطور مطلق دریافت.اماباتوجـه به مباحث مطـروحـه می توان نتیجه گرفت که رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازا ت های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن مخـالف است وآن رامغایرباکـرامت انسان مـی داند. البته گاهی این مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن ماهیت این مجازات ها وگاهی به شیوه اجرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیدی وجود ندارد که مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چر اکه ممنوعیت تحمیل مجـازات های خـارج ازفـرایند دادرسی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعـد حقوق بشری امـری بدیهـی است.

 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

فایده این تحقیق ناظر برجنبه های کاربردی آن است که می تواند درمجامع علمی و دانشگاهی مورداستفاده مخاطبان قرارگیرد.اما اهمیت آن به دلیل خلاء پژوهشی موجود در این حوزه است که پژوهشگردرصدد است بابهره گیری دست ازهمه منابع موجودوقابل دسترسی، تحلیل جدیدی در موردمجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران ارائه دهد ودلایل، انگیزه هاواهداف اصلی مجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران وبا تکیه برموازین حقوق بشری را باز نمایاند.همین امراهمیت وضرورت پژوهش دراین حوزه رانشان می دهد.

 مرور ادبیات و سوابق

در ایران پایان نامه های دراین خصوص نوشته است در دانشگاه تهران درخصوص سیر تحول مجازات­های­بدنی درحقوق جزایی ایران تحقیق شده است. دردانشگاه قم در خصوص تبدیل مجازات ونقش آن دراصلاح مجرمین پایان نامه ای کامل نوشته شده است ونیز در دانشگاه­شهید­بهشتی درخصوص تحول وتعدیل مجازات ها درنظام کیفری جمهوری اسلامی ایران پایان نامه ای در دوره فوق لیسانس کار شده است.

 جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

عنایت به اینکه حقوق کیفری ایران، مبتنی بر حقوق جزای اسلام و متاثر از قواعد شرع است و با توجه  به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با حوزه های متعدد حقوق کیفری بویژه نظریات و مکاتب نوین جرم شناسی، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری است .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه : مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

 
 اهداف مشخص تحقیق

درشروع کارتحقیق ، قبل ازهرگونه مطالعه وبرآوردی  بایدهدف محقق ازمسئله ای که برای مطالعه انتخاب کرده است،روشن شود.

بی هدف و ابهام موضوع تحقیق،موجب خواهددرطی تحقیق وهمچنین پس ازآن،نتایج رضایت بخش نبوده ومحقق نداندبایدبه کئدام سمت وبه چه جهتی گام بردارد.این تحقیق درپی دستیابی به اهداف ذیل است:

۱-تعریف مجازات بدنی درنظام کیفری ایران

۲-مجازات بدنی ازنظرحقوق بشر

۳-مجاات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران باتکیه برموازین حقوق بشری

۱-تحقیق بنیادی : پژوهشی است که به کشف ماهیت اشیاء پدیده ها و روابط بین متغیرها، اصول،قوانین وساخت یاآزمایش  تئوریهاونظریه هاپرداخته وبه توسعه مرزهای دانش رشته علمی کمک می نماید.

۲-تحقیق نظری: نوعی پژوهش بنیادی است روش های استدلال وتحلیل عقلانی استفاده نموده وبرپایه مطالعات کتابخانه ای انجام می شود.

۳-تحقیق کاربردی : پژوهشی است که با استفاده ازنتایج تحقیقات بنیادی به منظوربهبود وبه کمال رساندن رفتارها­،­روشها­، ابزارها ، وسایل ، تولیدات ، ساختارها والگوهای مورد استفاده جوامع انسانی انجام می شود.

۴-تحقیق علمی : پژوهشی است که با استفاده ازنتایج تحقیقات بنیادی وباهدف رفع مسائل ومشکلات جوامع انسانی انجام می پذیرد

 سؤالات تحقیق :

آیامجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشر می باشدیاخیر؟

 فرضیه‏های تحقیق:

رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازات هـای بدنی به ویژه مجـازات هـای بدنـی شدید وخشن مخالف است وآن رامغایرباکـرامـت انسان مـی دانـد. البته گاهـی ایـن مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن مـاهیت این مجـازات ها وگاهـی به شیوه اجـرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیـدی وجـودنـدارد کـه مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چرا کـه ممنوعیت تحمیل مجـازات هـای خـارج ازفـرایند دادرسـی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعد حقوق بشری امری بدیهی است.

 تعریف واژه‏ها و اصطلاحات

تعریف مجازات

درجوامع مدنی هـرانحرافی که به  صورت جـدی هنجارهـا وارزش های جامعه را در معرض خطر تغییروتبدیل قراردهـد، با واکنش هـای اعضای جـامعه مواجـه مـی شود.این انحراف دریک جـامعه گسترده «جرم» تلقی می شود و واکنش فـوق «مجـازات» نامیده می شود.

درجوامع غیردینی یاحکومت هایی که مبتنی برمذهب نیستند،تنها افعال یاترک فعلهایی جـرم­تلقی­می­شوندکه­بامنافع ومصالح دنیوی حاکم برجامعه مغایرباشند.به عبارت دیگر،اعمال معینی که مخلف منافع گروه یا گروه های حاکم است،جـرم خـوانده می شـود وازطـرف مقامـات رسمـی مجازات می گردد واین اعمال از زمانی به زمان دیگروازیک نظام حکومتی به یک نظام حکـومتی دیگرمختلف­است.دراین نوع ازحکومت ها به مصالح ومفاسد­واقعی افعال توجهی نمی­ شود، وآنچه موردتوجه است مصالح ومفاسدظاهری ومقطعی دنیوی است.