پس از بیان آثار واحکامی که برنسب کودک طبیعی مترتب است، لازم است به بیان مواردی بپردازیم که برای کسب آنان، حلال زاده بودن شرط است، به بیان دیگردرچهارمورد، شخص باید حلال زاده باشد که عبارتند از: شاهد، مجتهد، قاضی وامام جماعت.
شاهد
طبق ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی: «در شاهد، بلوغ، عقل، عدالت، ایمان وطهارت مولد شرط است»از سویی در باب شهادت کودک طبیعی نزد فقها سه قول وجود دارد:

۱ـ قول مشهور آن است که شهادتش مطلقاً قبول نمی شود.

۲ـ اگر عادل باشد، شهادتش درامور جزیی وغیر مهم قبول می شود.

۳ـ اگر عادل باشد، شهادتش در همه امور، از جمله زنا قبول می شود. اکثر علمای اهل تسنن به دلیل عمومیت و شمولیت ادله این قول، قائل به آن هستند.

همانطور که در مورد اول بیان شد، قول مشهور، عدم قبول شهادت فرزند نامشروع به طور مطلق است. شیخ طوسی در این باره میگوید: «شهادت فرزند زنا قبول نمی شود، اگر چه عادل باشد. دلیل ما اجماع امامیه واخبارشان است. از پیامبر اکرم روایت شده است که فرمودند: زانی وزانیه شرهستند، ولد زنا بدترازآنها است وچون شهادت زانی وزانیه قبول نمی شود، شهادت ولد زنا هم قبول نمی شود. ».

شهید اول نیزشهادت فرزند نامشروع را رد می کند ومی گوید: «بنا بر قول اصح، شهادت ولد الزنا پذیرفته نمی شود ولودر امور جزیی، چون ولد الزنا شرالثلاثه است واین قول اکثر اصحاب است. یعنی شهرت فتوایی واخبار صحیح بر این قول است. ».

مجتهد
از جمله صفاتی که در مجتهد شرط است واکثر فقها نیز به آن اشاره کرده اند، حلال زاده بودن است و ادله ای که بر آن اقامه می شود عبارتنداز: بنای عقلا، اجماع واتفاق فقها.

مرحوم حکیم در باب بنای عقلا می فرماید: «در واقع بنای عقلا که بر طهارت مولد می باشد، حاکم است واصل عدم طهارت مولود محکوم ؛زیرا ما زمانی به اصل عمل می کنیم که دلیل واماره نباشد، ولی در اینجا بنای عقلا، اماره ودلیلی است که موضوع این اصل را از بین برده وجا برای اجرای اصل باقی نمی ماند. پس بنا برمبنای دوم نیزطهارت شرط است، چون دلیلی بر عدم این شرط وجود ندارد».

شارع به امامت جماعت فرزند نا مشروع برای مسلمانان راضی نیست، چطور موردتصدی زعمات عظیم مسلمین راضی باشد، حال آنکه منصب فتوا، از بزرگترین مناصب الهی بعدازولایت است. اگر چه شخصی که از راه نامشروع متولد می شود فی حد ذاته مقصر نیست، ولی نقص اوازاین ناحیه، از تصدی زعامت عظیم مسلمانان می شود، گرچه عادل ودر نهایت تقوی باشد.

قاضی فقها در مورد قاضی نیز طهارت مولد را شرط کرده وگفته اند: قضاوت فرزند نا مشروع منعقد نمی شود. بر این شرط دلیل خاصی اقامه نشده است. آیت الله گلپایگانی در این باره می فرماید: تنها دلیلی که پذیرفته است، اجماع می باشد وغیر از اجماع دلیلی دیگربر این شرط نیافتیم.
امامت جماعت
از کلام فقها استفاده میشود که امامت حرام زاده، جایز و صحیح نیست وظاهراً در این قول اختلافی وجود ندارد. ادله ای که برآن اقامه می شود عبارتند از:

۱ـ اجماع وعدم خلاف کهدر اکثر اقوال فقها به آن استناد شده است.

۲ـ روایات در این باب (علامه حلی، مختلف الشیعه، ج۳، صص ۵۵و۵۶٫ )

امام باقر علیه السلام فرمودند احدی از شما پشت سر دیوانه وفرزند نا مشروع نماز نخواند. امام صادق فرمودند: پبج گروه (شایسته)امامت بر مردم نیستند و فرزند نامشروع ودیوانه را در شمار آنان یاد کردند. مرحوم صاحب جواهر در این باب می فرمایند: در سخن اصحا ب آمده که در امامت جماعت، طهارت مولد شرط است و هر کس که به نا مشروع بودن او علم نیست، نزد اصحاب، شرعاًمحکوم به طهارت مولد است.

برخی از فقها دربحث امام جماعت، موضوعی را متعرض شده اند که ممکن است این موضوع در تمام مواردی که شرط طهارت مولد، معتبر شناخته شده است، جاری وساری باشد وآن این استکه آیا در امام جماعت طهارت مولد، شرط است یا فرزند نامشروع نبودن؟ اگر شرط، طهارت مولد باشد، حتماً باید احراز شود. یعنی پشت سر کسی که در طهارت مولد او شک داریم، نماز خواندن صحیح نیست. ، زیرا طهارت مولد یک عنوان وجودی است و هنگامی که در تحقق آن شک داشته باشیم، اصل عدم را جاری می کنیم، اما اگر شرط، فرزند نامشروع نبودن باشد، در هنگام شک، اصل عدم جاری می کنیم و در اینجا اصل اقتضا می کند که شخص، فرزند نامشروع نیست. اثری که بر هر کدام از این دو فرض جاری میشود، عکس دیگری است. شرطی که در نصوص وجود دارد، فرزند نامشروع نبودن است، در حالی که آنچه میان اصحاب معروف است و غالباً در سخن ایشان آمده است، طهارت مولد می باشد. ممکن است سخن اصحاب را اینگونه توجیه کنیم که مراد از طهارت مولد، فرزند نامشروع نبودن است که در اینصورت اشکالی وارد نمی شود. بنابر این نسبت به کسی که شک داریم فرزند نامشروع است یا طاهر المولد و این که آیا اقتدار به او جایز است یا خیر، دو وجه وجود دارد: ۱ـ اگر شرط، طهارت مولد باشد، امر وجودی است، بنابراین وجودش با اصل، احراز نمی شود ودر نتیجه در حال شک، اقتدار صحیح نیست.

۲ـ اگر شرط، فرزند نامشروع بودن باشد، امر عدمی است، بنابراین در موقع شک، اصل، عدم نامشروع

بودن است که بنا بر جریان استصحاب در عدم ازلی، احراز میشود. پس اقتدا کردن در مورد شک جایز است.

از بین این دووجه، دومی اظهر است. ، زیرا این شرط درنصوص وجود دارد.

نتیجه قانون مدنی ایران برای طفل نامشروع نسبت نشناخته است و از این حیث به طور ضمنی او را از حقوق محروم کرده است این درحالی است که فقه امامیه برای چنین کودکی حقوقی شناخته شده است. رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور بر اساس نظر فقهی امام خمینی (ره)، پدر طبیعی را مکلف به اجرای کلیه تکالیف والدی، از جمله پرداخت نفقه و اخذ شناسنامه برای کودک نموده است. به هر حال در انتساب به برخی مناسب از جمله قضاوت، شرعی بودن نسب شرط است و شاید بتوان گفت قضاوت واجب کفایی است که از عهده چنین طفلی خارج شده است.

بند دهم: سایر حقوق کودکان نامشروع
از نظر کنوانسیون، کودکان نامشروع در برخورداری از حقوق هیچ تفاوتی با سایر کودکان ندارند. بر اساس قوانین اسلامی، هر چند فرزند متولد از روابط نامشروع با والدین خود رابطه نسبی ندارد اما همانند فرزند مشروع از حق حیات، حق آزادی، حق نام و ملیت و غالب حقوق اجتماعی برخوردار است و از برخی حقوق و مناصب مانند ارث، اجتهاد، قضاوت و شهادت محروم می‌باشد. در کنوانسیون حقوق کودک سرپرست مشخصی برای کودکان نامشروع تعیین نشده ولی بر اساس نظر صریح امام خمینی، پدر طبیعی سرپرست وی بوده و مسئول امور او می‌باشد. (جعفرپور، ۱۳۸۴: ۱۵)

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

بند اول: ولد زنا در حقوق موضوعه
کلمه زنا در قانون مدنی به کار رفته ولی تعریف نشده است چون این کلمه از فقه اسلامی گرفته شده است، باتوجه به آنچه فقهای امامیه گفته اند، می توان آن را چنین تعریف کرد:

زنا عبارت است از نزدیکی شخص بالغ و عاقل با زنی که بر او حرام است، ‌بدون اینکه عقد نکاح یا شبهه وجود داشته باشد، با علم به حرمت نزدیکی و اختیار. (شهید اول، ۱۳۸۱: ۳۲۴)

الف: ‌ارکان زنا

با توجه به تعریف فوق برای تحقق زنا ارکان و شرایط زیر لازم است:

باید نزدیکی واقع شده باشد: بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند نزدیکی با ادخال حشفه در قبل یا دبر تحقق می یابد. البته در فصل نسب ناشی از زنا مقصود از زنا نزدیکی از قبل است که از آن فرزندی به بار آمده باشد. بنابراین تفحیذ زنا به شمار نمی آید و طفل ناشی از آن ولدزنا تلقی نمی شود.

نزدیکی کننده باید بالغ باشد و دخول نابالغ زنا محسوب نمی گردد.

نزدیکی کننده باید عاقل باشد، پس نزدیکی مجنون زنا نیست و فرزند ناشی از آن ولدزنا به شمار نمی آید.

نزدیکی باید با (زن ) صورت گرفته باشد، یعنی فرد مونثی که به سن بلوغ رسیده است، اعم از اینکه عاقله یا دیوانه، ‌زنده یا مرده باشد. بدیهی است که زنایی که ممکن است طفلی از آن پدید آید زنای با بالغه زنده است.

زن باید بر مرد حرام باشد، اعم از اینکه شوهر داشته یا بی شوهر باشد از محارم نسبی، سببی یا رضاعی مرد باشد یا نه.

باید عقد یا شبهه ای وجود نداشته باشد، پس اگر بین مرد و زن رابطه نکاح وجود داشته باشد نزدیکی زنا محسوب نمی شود، اگرچه نزدیکی به علت اینکه زن در حال قاعدگی یا احرام یا روزه است حرام باشد.(شهید اول، ‌۱۳۸۱: ۳۲۵) همچنین اگر نزدیکی با جهل به نبودن رابطه زوجیت یا حرمت آن واقع شده باشد نسبت به کسی که جاهل و در شبهه بوده زنا صدق نمی کند. اما اگر نزدیکی باعلم به نبودن رابطه زوجیت و حرمت آن واقع شده باشد زنا صادق است.

نزدیکی کننده باید مختار باشد. پس اگر کسی در اثر اکراه رابطه جنسی برقرار نماید زناکار نیست. قول مشهور در بین فقهای امامیه این است که اکراه هم در طرف مرد و هم در طرف زن مانع صدق زنا یا موجب سقوط حد است، ‌زیرا در هر دو مورد اکراه سبب رفع حکم و تکلیف است. در قانون مدنی نیز تفاوتی بین اکراه مرد و زن گذاشته نشده و به طور کلی به عدم حرمت رابطه در صورت اکراه و ارث بردن طفل از مکره اشاره شده است. (ماده ۸۸۴ ق. م )

ب: ‌عدم الحاق ولد زنا به زانی

هرگاه زنا با شرایط مذکور تحقق یابد و فرزندی از آن حاصل شود بنابر عقیده فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی آن طفل به زانی ملحق نمی شود، یعنی رابطه قانونی نسب و حقوق وتالیفی که از آن ناشی می شود بین طفل و زناکار پدید نمی آید.

ا

ین قاعده از اخبار و احادیث به ویژه حدیث نبوی الولد للفراش و للعاهر الحجر مستفاد می شود وحتی بر آن ادعای اجماع شده است.

قانون مدنی نظر فقهای اسلامی را پذیرفته، مقرر می دارد: طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود. (ماده ۱۱۶۷). بنابراین طفلی که ناشی از زناست قانونا به زناکار منتسب نخواهدبود هرگاه پدر و مادر هر دو زناکار باشند، طفل به هیچ یک ملحق نمی شود واگر یکی زناکار محسوب شود و عمل دیگری به علت شبهه یا اکراه زنا نباشد، طفل فقط به کسی ملحق می شود که مرتکب زنا نشده است.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
ممکن است گفته شود کلمه زانی در ماده ۱۱۶۷ به صیغه مذکر استعمال شده و شامل زن نمی شود بنابراین ولد زنا به پدر طبیعی خود (زانی) ملحق نمی گردد لیکن به مادر طبیعی (زانیه) ملحق خواهد شد و رابطه قانونی نسب بین این طفل و مادرش با تمام آثار آن برقرار می گردد. لیکن قبول این نظر دشوار است، ‌زیرا:

اولا در زبان فارسی صفت مذکر و مونث یکسان است و از این رو کلمه زانی را می توان بدون تفاوت برای مرد و زن به کار برد. به علاوه در زبان عربی هم گاهی از باب تغلیب کلمه مذکر به معنای عام که مونث را نیز در بر می گیرد به کار می رود.

ثانیا، قانونگذار ایران در ماده ۱۱۶۷ از فقه اسلامی پیروی کرده و در فقه از لحاظ نسبت تفاوتی بین زانی و زانیه نیست. (شیخ طوسی، ۱۳۸۰: ۱۱۴)

ثالثا، از مواد ۱۱۶۵-۱۱۶۶ و ۸۸۴ قانون مدنی نیز بر می آید که قانونگذار در نسب و اثار آن تفاوتی بین زانی و زانیه نگذارده است زیرا برابر مواد ۱۱۶۵ و ۱۱۶۶ در مورد شبهه، طفل فقط به طرفی ملحق می شود که در اشتباه بوده و نسبت طفل به هریک از ابوین (اعم از پدر یا مادر) که عالم به وجود مانع بوده نامشروع است و مطابق ماده ۸۸۴ ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد.

با توجه به دلایل فوق، باید گفت کلمه زانی در ماده ۱۱۶۷ قانون مادنی شامل مرد و زن می شود و ولدزنا به هیچ یک از پدر و مادر خود که زناکار باشند ملحق نمی شود.

ج: نسب پدری ولد زنا

گاهی اتفاق می افتد که انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی او را انکار یا ادعا کند در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات کرد ؟

پیش از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شود که عباتند از:

زانی با صاحب فراش اختلاف داشته باشند در صورتی که شرایط الحاق در هر یک از آنها وجود داشته باشد ولد به صاحب فراش ( شوهر ) محلق می شود و دلیل آن حدیث معروف « الولد للفراش و للعاهر الحجر » است، هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

اختلاف زانی با کسی که وطی به شبهه کرده و هر یک از آنها ولد را محلق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق در هر دو وجود دارد از کلمات بعضی از فقها مستفاد می شود که واطی به شبهه فراش و ولد به حکم « الولد للفراش » به او محلق می شود.

این نظریه از کلمات بعضی از فقها استظهار می شود، چنانکه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیفتد و کودکی متولد شود که شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد، در اینجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به هر دو فراش است.

چنانکه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شناخته شده است در مسئله مورد نظر نیز بنابر این نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود و به حکم « الولد للفراش » مرد زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی نیز آمده است: « فرع ۲ هر گاه با زانی که وطی به شبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا کرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یک از دو عمل شبهه و زنا دانست، به دستور قائده فراش مذکور در ماده ۱۱۶۵ ق. م طفل متولد از شبهه محسوب می گردد، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود زیرا به صرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود، همچنان که احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نکاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد که مرد اجنبی فراش نیست بلکه فراش به شوهر اختصاص دارد و یا هر یک از زن و شوهر فراش یکدیگرند. نتیجه این می شود که در مسئله مورد نظر هیچ کدام از زانی و مشتبه فراش محسوب نمی شود پس بنابر مبنای مشهور، که برای ولد زنا نسب قائل نیستند ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به سبب حدیث الفراش بلکه به خاطر سبب مبنایی که دارد: نسب به شبهه ثابت می شود و با زنا ثابت می وشد، ولی بنابر مبنایی که ما اختیار کردیم دعوا با قرعه حل و فصل می شود.

در صورتی که دو نفر با یک زن نامحرم مرتکب زنا شود و از آن زن کودکی متولد شود که مردد بین آن دو نفر باشد، هیچ کدام از آن دو مالک فراش نیستند بنابر مشهور ولد به آنان محلق نمی شود اما بنا به ثبوت نسب بر زانی مورد، مورد قرعه است: « کل مجهول ففیه القرعه »

اگر زانی ولد را از خود نفی کند هر چند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی می شود بلکه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد کودک متولد از زنا بر این مبنی خود به خود از زانی منتفی است.

نفی زانی در بعضی از احکام نتیجه می دهد مثلاً اگر کودک دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سوال پیش می آید: آیا زانی می تواند با این دختر که او را از خود نفی کرده است ازدواج کند ؟ از این نظر که زانی او را از خود نفی کرده است رابطه خونی و پدر و دختری بین آنها وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم که زنا نیز نشر حرمت می کند این دختر یا دختر زانی است و واقعیت با نفی ولد تغییری نمی کند و یا ربیبه زانی است، یعنی چون زانی با مادر او زنا کرده دختر از در حکم ربیبه اوست و به حکم « و ربائبکم اللتی فی حجورکم من نسائکم اللتی دخلتم بهن » نمی تواند با او ازدواج کند.

ولی بنا بر مبنای نسب، کسی که اقرار می کند یا بینه قائم است که با زنی زنا کرده و شرایط الحاق ولد در او جمع است، آیا می تواند ولد را از خود نفی کند و خود را از مسئولیتهایی که در پی دارد برهاند ؟ (قبله ای خوئی، ۱۳۸۹: ۱۳۹)

بند دوم: نحوه الحاق ولد به زانی
هیچ کس را نمی توان به زنا محکوم کرد و هیچ کودکی را نمی شود ولد الزنا خواند حتی اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود نمی توان گفت فرزندی که در شکم دارد از زنا متکون شده است در مبانی تکمله المنهاج آمده است: زنی که شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر بوجود آمده باشد.

در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینکه زن چهار بار بر زنا اقرار کند یا بینه بر آن اقامه شود و کسی حق ندارد از او سئوال و از واقعه تفتیش نماید بنابراین، نمی توان کودکی را که از زن بیوه متولد شده ولد الزنا خواند و همچنین زنی که شوهر دارد، اگر با مرد اجنبی زنا کند به این کودک نیز نمی توان ولد الزنا گفت، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود که صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی.

پس الحاق ولد به زانی شرایطی دارد که در ذیل به آنها اشاره می شود:

اثبات زنا و اینکه مادر طفل با یک مرد اجنبی زنا کرده است مخفی نماند که در اثبات نسب بنا بر بعضی از نظریه ها مجرد دخول کافی نیست بلکه باید با انزال منی توام باشد چنانکه امام (ره) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید « الدخول مع الانزال » سپس می فرماید « و فی الدخول بلا انزال اشکال» و در منهاج الصالحین آمده است: « الاول الدخول مع العلم بالانزال او احتماله او الانزال علی فم الفرج ».

در ولد الزنا هم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه بدون انزال منی زنا کند و آن زن بعدها حامله شود کودک به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن کودک ولد الزنا گفت در نتیجه این زانی هیچ گونه مسئولیتی در قبال آن کودک ندارد و بلکه می تواند با او ازدواج کند اگر زنا نشر حرمت کند.

فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می شود که نطفه کودک قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد البته در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا بیاید و مطابق نظریه کارشناسان بتواند زندگی استقلالی داشته باشد یعنی سقط نشده باشد و گرنه سقط جنین کمتر از شش ماه مانع الحاق نمی شود.

برای مثال، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعد از ینج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی ادامه دهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد.

بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد و گرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط و صاحب شرایع، آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک و امام خمینی (ره ) در تحریر الوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آن را یک سال دانسته اند.

با توجه به شرایط سه گانه فوق که برای تحقق و اثبات ولد الزنا مقرر شد معلوم گردید که پس از اجتماع آنها ولد الزنا مصداق می یابد. ( قبله خوئی، ۱۳۸۹: ۱۴۲)

بند سوم: ‌ولدزنا در فقه اسلامی
در فقه اسلامی مذاهب مختلف نظریاتی داشته اند که ذیلاً به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:

شافعه و مالکیه گفته اند: ازدواج با دختر و خواهر و دختر و پسر و دختر دختر و دختر برادر ودختر خواهری که از زنا بوجود آمده جایز است، زیرا آنان شرعا بیگانه اند و بین آنان ارث و نفقه نیست( مغنیه، ‌۱۳۶۶: ۲۲۸)

۱- شافعیه و امامیه و حنابله گفته اند: آنان مانند دختر شرعی حرام هستند، زیرا از منی هرکس بوجود آمده باشند، عرفا دختر او هستند و نفی شرعی به جهت ارث موجب نفی نسب نمی شود. و فقط موجب آثار شرعی مانند ارث و نفقه است.

در باب الحاق فرزند نامشروع به زانی دو نظریه وجود دارد بر اساس نظر اول فرزند به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث، به حکم نص خاص، استثنا شده و بقیه احکام بین آنها محفوظ می باشد نظر دوم، فرزند را به هیچ یک از زانی و زانیه ملحق نمی داند و این قول مشهور است که صاحب جواهر و شهید ثانی بر آن ادعای اجماع دارند از سوی دیگر ما روایتی متعددی مبنی بر محروم بودن ولد الزنا از ارث داریم و در واقع ارث بردن از لوازم نسب است وقتی لوازم نفی می گردد بالطبع ملزوم هم نفی می شود چرا که لازمه ارث بردن نسب است.
طرفداران نظریه اول می گویند همیشه نفی لوازم منجر به نفی ملزوم نمی شود شاید علت نفی ارث جلوگیری از اشاعه فحشا و زنا در جامعه و تاکید بر ازدواج و اهمیت تشکیل خانواده باشد فلذا نسب عرفی برقرار بوده و تنها نسبت به ارث تعبداً چشم پوشی می کنیم این اشکال از این جا منشاء می گیرد که قائلین به عدم الحاق کودک نامشروع در همه جا نسب را منتفی می داند و اما در باب موانع نکاح و حرمت نکاح با محارم این احکام را در باب کودک طبیعی نیز حاری شمرده و ازدواج او را با محارم طبیعی و خونی خود حرام می انگارند پس این سئوال مطرح است که اگر نسبی برقرار نیست چگونه حکم به حرمت نکاح با محارم برقرار است ؟

فقها و علما در باب ادله دخول ولد الزنا در محارم نسبی دلایلی گوناگونی ارائه کرده اند که مختصراً به شرح ذیر است.

- اجماع فقهای شیعه در این باب

صدق عنواین آیا مربوط به حرمت نکاح بر طفل طبیعی « حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم » که این حکم شامل فرزند نامشروع نیز می گردد.

احتیاط و اینکه مبنای شارع در باب نکاح احتیاط است پس ازدواج با محارم طبیعی بر اساس احتیاط حرام است

روایاتی که خاص ولدالزنا نیست و از مفاد آن می توان بدست آورد که ازواج با محارم خونی بسیار شنیع و بد است.

دلیل محکمی که در باب جمع آراء گذشته می توان به آن استناد کرد این است که احکام در شرع یا قانون بر دو قسم است:

احکامی که مبتنی بر رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم، در این حکم فرقی بین نسب صحیح یا فاسد نیست زیرا در نسب فاسد مانند زنا نیز رایطه خونی وجود دارد.

احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است بر این اساس فرزند نا مشروع شرعاً و قانوناً فرزند نیست بنابراین برخی از احکام بر فرزند طبیعی و خونی مترتب است مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر فرزند شرعی و قانونی، مانند توارث. فلذا چون فرزند نامشروع فرزند شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون فرزند طبیعی و خونی است حرمت ازواج با او ثابت می گردد.

نتیجه بحث این می شود که بنا بر قول مشهور ولد الزنا به زانی محلق و تنها ارث استنثاء شده و دارای نسب می باشد ولی بنا بر قول غیر مشهور ولد الزنا به زانی محلق نمی شود و هیچ احکامی بر آن مترتب نیست و علمای فقه اهل تسنن عدم الحاق طفل نامشروع را به زانی اجماع لیکن درخصوص زانی اتفاق نظر وجود ندارد و بعضی از فقهای اهل تسنن الحاق طفل نامشروع را به زانیه خلاف شرع ندانسته اند. (پیام آموزش، ۱۳۸۹: ۷۵)

مبحث سوم: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع
 

بند اول: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع در قانون مدنی:
قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی برای روابط آزاد زن و مرد و نتایج آن اعتباری قائل نشده و کودکی که از این رابطه آزاد جنسی بوجود آید منسوب به هیچ کدام از آنها نیست ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی مقرر داشته «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود» فلذا قانون مدنی ایران پیرو نظریه عدم الحاق نسب کودک طبیعی به پدر و مادر است و از طرفی به استناد ماده ۸۸۴ قانون مدنی توارث بین ولدالزنا و پدر و مادرش منتفی است و ماده ۸۸۴ بیان نموده که« ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس.

همان طور که اشاره شد سخت گیری مقنن دو لبه دارد که یک سوی آن متوجه پدر و مادر خطا کار بوده و از طرف دیگر به طرف کودک بی گناهی است که ناخواسته به این دنیا آمده و نیازمند حمایت است و نتیجه بحث این می شود که مستفاد از مواد استنادی قانون مدنی ایران انتساب نسب طفل نامشروع را به رسمیت نشناخته است.

بند دوم: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع از منظر نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه
نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به حمایت از اطفال نامشروع پرداخته و بجز عدم انتساب نسب و ثبوت ولایت سایر تکالیف پدری را لحاظ نموده است به طوری که در این زمینه چندین نظریه مشورتی صادر گردیده و اخص آنها از این قرار است نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹/۷-۱۲/۱۲/۷۷ چنین اظهار داشته است که درست است که طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، اما این گونه

نیست که پدر طبیعی طفل وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل نداشته باشد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و توارث بین آنها نیست و ولایتی بر او ندارد اما مسائلی وجود دارد که در آنها این طفل، فرزند محسوب می شود مثلاً در خصوص ازدواج، پدر یا مادر یا خواهر او، نمی توانند با او ازدواج نمایند و پدر طبیعی باید نفقه او را بپردازد و نیز تکلیف حضانت و نگهداری از او متوجه والدین است و نیز طبق نظریه شماره ۹۳۲/۷ – ۱۶/۳/۷۸، نیز طفل ناشی از زنا از جهت توارث و ولایت به زانی و زانیه ملحق نمی شود یعنی بین آنها توارث و ولایت نیست اما ازجهات وظایف تکالیفی به عهده زانی و زانیه است، مثلاً علاوه بر اینکه شخص بر زانی و زانیه و فرزندان آنها از لحاظ عدم جواز ازواج احکامی مترتب است، طبق فتاوی صریح امام (ره) نفقه به معنی اعم فرزند متولد از زنا به عهده زانی است و در این مورد مادر می تواند علیه زانی در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید بنا براین با ملاحظه و بررسی نظریات مشورتی نتیجه گیری می گردد ولد الزنا از دو حیث انتساب نسب و توارث محروم اند و از مابقی حقوق فرزندی بهره مند هستند.

بند ج: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع از منظر رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ – ۴/۴/۷۶ هیئت عمومی دیوان عالی کشور

رای وحدت رویه موصوف که در راستای حمایت از حقوق اطفال نامشروع صادر و اقدام شایسته محسوب می شود اخص آن بدین مضمون است «. . . به موجب بند اول ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد، یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد، تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید، با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله های ۳ و ۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام (ره )، زانی پدر عرفی طفل تلقی و در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۸۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است » عقیده نگارنده بر این است از منظر رای وحدت رویه صرفاً توارث بین فرزند نامشروع و والدین وی منتفی و سایر تکالیف والدینی پا برجاست و به نظر می رسد هیئت عمومی دیوان عالی کشور به نحوی ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی را تفسیر نموده و منظور از عدم الحاق عدم توارث را قلمداد نموده و در خصوص انتساب نسب و ولایت به جهت عدم نفی آن مورد پذیرش قرار داده که در جای خود رای موصوف را مورد تحلیل از ابعاد مختلف قرار خواهیم داد و نتیجه این بحث این می شود که هیئت عمومی دیوان عالی کشور بجز توارث سایر تکالیف پدری را به رسمیت شناخته است.

گفتار چهارم: ‌تلقیح مصنوعی
 

بنداول: تاریخچه
تلقیح مصنوعی به شکل علمی پدیده ای نسبتا جدید و زاییده دانش امروزی بشر است. این پدیده موانع بارداری را مرتفع کرده، در تولید نسل کمک شایسته ای به انسان عرضه می دارد. دانش پزشکی از مدتی قبل این توان را پیدا کرد که به وسیله تلقیح مصنوعی بسیاری از نواقص و عیوب زن و را در تولید نسل جبران کند. این عمل (تلقیح مصنوعی) بدوا به منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات اهلی به کار گرفته شده بود. اولین آزمایش را یکی از دانشمندان آلمانی به نام لدویگی جاکوبی [۱] در سال ۱۷۶۵ میلادی روی ماهی ها انجام داد. (صفایی، ۱۳۸۰: ۹۹) و سپس در ایتالیا و بعدا در روسیه تلقیح مصنوعی روی حیوانات انجام گرفت و کم کم به انسان نیز تعمیم یافت. دانشمندان در سال ۱۷۹۹ در انگلستان، در سال ۱۸۶۶ میلادی در ایالات متحده آمریکا و در سال ۱۸۶۸ در فرانسه ودر بیمارستان زنان (نیویورک سیتی) آزمایش های خود را انجام دادند. ده سال بعد یکی ازدانشمندان فرانسوی گزارش داد از بین ۷۲ زنی که تلقیح مصنوعی روی آنها انجام گرفته، ۴۱ مورد پاسخ مثبت یافته و بارور گردیده اند. از آن سال ها به بعد این موضوع توجه علما و دانشمندان را به خود جلب کرد.

در سال ۱۹۱۴ میلادی یکی از اطبای انگلیسی مقیم مصر موسوم به دکتر جامیسون [۲] شنیده بود که در میان بدویان طریقه ای برای معالجه زنان عقیم وجود دارد که گاه منجر به آبستن شدن زن ها می شود و گاهی این گونه زنان می میرند. این اتفاق پزشک انگلیسی را به فکر فرو برد و در اثر بررسی های فراوان دریافت که زنان بدوی به قطعه ای از پشم حیوانات نظیر گوسفند افسون می خوانند و آن را به زن نازا می دهند تا به رحم خود بمالد و معتقد بودند که زن با این روش یا حامله می شود و یا می میرد.

این مطلب باعث شد که پزشک انگلیسی تحقیقات دقیقتری انجام دهد و سرانجام دریافت که زنان بدوی پشم را به نطفه مردان آغشته کرده و سپس آن را به زن عقیم می دهند تا آن را استعمال نماید که علاوه بر نطفه مقدار زیادی از میکروب های مضر موجود در پشم وارد رحم زن می گردید اگر آن زن دارای بنیه قوی بود در مقابل میکروبها مقاومت می کرد والا از پا در می آمد و می مرد.

این موضوع دکتر جامیسون را به فکر انداخت که به وسیله تلقیح مصنوعی و از راه صحیح علمی کار صحرانشینان را انجام دهدو به وسیله آلات مصنوعی و لوله آزمایش، نطفه مرد را به رحم زن منتقل نماید. تا به این وسیله خانواده های فراوانی را که در اثر نداشتن فرزند، به متلاشی شدن تهدید می گردیدند نجات دهد. او در این مراحل گاهی به علت بی ثمر بودن اسپرم شوهر از نطفه مرد بیگانه استفاده می کرد.(میرهاشمی، ۱۳۸۲: ۶۴)

رواج تلقیح مصنوعی در انگلستان و هجوم زنان بی فرزند به بیمارستن های لندن موجب شد که موضوع تلقیح مصنوعی در بین عوام انگلستان مطرح، وزیر بهداری استیضاح و دولت تخطئه گدد. علت مخالفت مجلس این بود که چرا این گونه افراد مانند اطفال قانونی، طبیعی و شرعی به ثبت می رسند و شناسنامه برای آنها صادر می شود با وجود اعتراض های مذکور از تلقیح مصنوعی جلوگیری نشد و امروزه در انگلستان اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی به طور چشم گیر مشاهده می گردد.

در پاره ای از کشورها تلاش بر این بود که از اشاعه این رویه غیر طبیعی جلوگیری به عمل آید. در کشور ایتالیا و در شهر واتیکان، پاپ رهبر کاتولیک های جهان تلقیح مصنوعی را تحریم کرد ولی بعضی از کشورهای اروپایی و آمریکایی تلقیح مصنوعی را مباح دانستند. امروزه در ممالک متحده آمریکا با وجود مخالفت های فراوان، تلقیح مصنوعی رواج دارد و پزشکان فرانسه در صورت توافق زن و شوهر اقدام به تلقیح مصنوعی می نمایند.

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انساناست، و به تجربه ثابت گردیده که کودک در محیط و فضای خانوادگیِ سالم بهتر رشدنموده و تکامل و تعالی می یابد. بدیهی است فرزندانی که در محیط خالی از عشق ودلبستگی خانوادگی تربیت و بزرگ شوند در معرض بحرانهای عاطفی و روحی بسیاری قرارخواهند گرفت. لذا با وصف آنکه مؤسسات خیریه قانوناً موظف به نگهداری کودکان بی­سرپرست می باشند، مقنن با تصویب مقررات قانونی خاص، سرپرستی کودکان بی سرپرست را تحت شرایطی به زوجین فاقد فرزند واگذار تا آنان در دامان پرمهر و عطوفت پدر و مادرمجازی خود پرورش یافته و انشاء اله بتوانند در آینده پذیرای مسئولیتی خطیر در جامعه اسلامی گردند
فرزند به کسی اطلاق می شود که با والدین خود رابطه خونی و نسبی داشته باشد. اگر تولد کودک ناشی از رابطه مشروع و قانونی والدین یعنی عقد نکاح باشد، فرزند قانونی و در غیر این صورت، گرچه فرزند طبیعی می باشد اما نامشروع خوانده می شود و از طرفی این امکان دارد که اطفالی که موسسات خیریه و یا بهزیستی نگهداری می کنند ناشی از رابطه نامشروع بوده و به عبارتی طفل نامشروع بوده اند بنابراین از این نظر نگارنده در این فصل به حقوق آنها پرداخته است.

گاه نیز ممکن است برخی افراد تحت تاثیر عواملی از قبیل نداشتن اولاد، کمک به همنوع و حمایت از اطفال یتیم، کودکانی را به عنوان فرزند پذیرفته و متعهد شوند که مانند فرزند واقعی خویش با آنان رفتار نمایند. به این عمل فرزندخواندگی گویند. درجه وابستگی فرزندی که به این شیوه پذیرفته می شود، با خانواده پذیرنده وی تابع احکام قانونی است.

پاره ای از قوانین کشورها این اجازه را می دهد که با شرایط خاص، کودک بیگانه به خانواده ملحق شود و به طور کامل در زمره فرزندان مشروع زن و شوهر درآید، اما در برخی موارد کشورها این الحاق را به طور کامل نمی پذیرند و ارتباط کودک را با خانواده طبیعی وی محفوظ می دارند و از بعضی جهات نیز او را در حکم فرزند خانواده پذیرنده قرار می دهند.

به هر حال فرزندخوانده در واقع فرزند حکمی و انتساب او به خانواده مجازی است اما ممکن است در مواردی و در نتیجه بروز حوادثی از قبیل فوت پدر و مادر حکمی، ارتباط ایجاد شده بر هم خورد و کودک در حکم فرزند خانواده دیگر درآید. در حالی که فرزند مشروع و قانونی را هیچ حادثه ای بیگانه نمی سازد و پیوند طبیعی او و پدر و مادرش گسستنی نیست.

با توجه به این که نوع‌دوستی و کمک به نیازمندان از عناصر اصلی تعالیم اسلامی و فرهنگ ایرانی می‌باشد و نظر به این که در شریعت اسـلام تـأکـیـد بـسـیاری بر ضرورت رسیدگی به ایتام و اطفال بی‌سرپرست شده است، در تاریخ ۲۹ اسفند ۱۳۵۳ مقرراتی به منظور سرپرستی اطفال بی‌سرپرست با عنوان (قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست) وضع شد که با مقررات فرزندخواندگی مورد پذیرش ادیان زرتشتی و مسیحی و متداول در دیگر کشورها تفاوت دارد و همان طوری که گفته شد چون این اطفال جزء اطفال نامشروع می باشند به بررسی حقوق آنها نیز پرداخته است.

بند اول: هدف از قواعد سرپرستی کودک:
در روابط بین پدر و مادر و فرزندان، رعایت حقوق هر دو طرف مورد توجه قانونگذار است. با اینکه قوانین جدید بیشتر در اندیشه حمایت از کودکان هستند و بر بازرسی دولت در این باره می­افزایند، باز هم رعایت حق پدر و مادر در تنظیم قواعد حاکم بر این روابط سهمی

شایسته دارد. ولی در فرزندخواندگی، تأمین منافع مادی و معنوی طفل هدف اصلی قانونگذار است. بنابراین، در تفسیر مواد قانون و تنظیم روابط مالی و غیرمالی سرپرست و فرزندخوانده باید نفع کودک را در نظر داشت و هدف قانونگذار را از وضع قواعد سرپرستی فراموش نکرد

پیش از ورود در بحث فرزندخواندگى و آثار حقوقى آن در حقوق ایران، لازم است‏به منظور روشن شدن بیشتر موضوع، بویژه چگونگى به وجود آمدن نهاد فرزندخواندگى در نظام حقوقى ایران، مفهوم فرزندخواندگى و چگونگى پیدایش این نهاد حقوقى و تحول تاریخى آن – گرچه به اختصار – مورد بررسى قرار گیردد.

فرزندخواندگى عبارت از یک رابطه حقوقى است که بر اثر پذیرفته شدن طفلى به عنوان فرزند، از جانب زن و مردى به وجود مى‏آید; بدون آنکه پذیرندگان طفل، پدر و مادر واقعى آن طفل باشند. (امامی، ۱۳۸۸: ۲۶۹)

در لسان حقوقى، فرزند به کسى گفته مى‏شود که از نسل دیگرى نباشد و بین آنها رابطه خونى و طبیعى وجود داشته و بین پدر و مادر او جز در موارد استثنایى رابطه زوجیت ایجاد شده باشد. ممکن است زن و شوهرى فرزند غیر را به فرزندى بپذیرند که در این صورت قانون گذار چنین کودکى را در حکم فرزند این خانواده به شمار مى‏آورد و آثارى براى این رابطه حقوقى مجازى مى‏شناسد. تفاوت فرزند واقعى و فرزند حکمى یا ظاهرى در این است که پیوند موجود بین فرزند حقیقى و پدر و مادر وى پیوندى طبیعى و ناگسستنى است و رابطه حقوقى بین آنها هرگز از بین نخواهد رفت، ولى پیوند بین فرزند و پدر و مادر خوانده به آن محکمى نیست و عواملى نظیر انحلال خانواده و غیره بسته به سیاست قانونگذار ممکن است رابطه حقوقى موجود را زایل کند. (ایزاک، ۱۳۸۵: ۱۵۲)

بند دوم: سابقه تاریخى فرزندخواندگى
فرزندخواندگى نهادى است که به اشکال گوناگون، در بین جوامع و تمدنهاى متنوع تاریخى، نسبتا سابقه طولانى دارد. محققان براى پیدایش آن علل متفاوتى ذکر کرده‏اند. بیشتر پژوهشگران بر این عقیده‏اند که فرزندخواندگى، ریشه در نیاز نظامى و اقتصادى داشته و گاهى عوامل روحى و معنوى یا عاطفى موجب پیدایش آن شده است; در حال حاضر نیز این نهاد براساس نیازهاى معنوى خانواده و کودک بدون سرپرست استوار است.

در گذشته دور، رؤساى قبیله‏ها به منظور تقویت‏بنیه دفاعى و زیاد شدن قدرت قبیله‏اى و داشتن جمعیت فراوان، خانواده‏ها و اعضاى قوم را به داشتن فرزند زیادتر تشویق مى‏کردند و به افراد کثیرالاولاد، صله قابل توجهى مى‏بخشیدند که بتدریج، داشتن فرزند وظیفه‏اى مقدس و سنتى حسنه شناخته شد و ارزش مذهبى پیدا کرد، به نحوى که افراد بدون فرزند در خود احساس کمبود مى‏کردند و دچار مشکلات روحى مى‏شدند. و متفکران براى حل این مشکل و جبران این کمبود، راه حلى اندیشیدند و چنین مرسوم گردید: افرادى که با وجود اشتیاق و علاقه فراوان به داشتن فرزند از این موهبت محروم بودند، فرزند خواندگانى انتخاب و جانشین فرزند واقعى نمایند. کم‏کم این طرز تفکر در ذهن مردم به عنوان سنت‏حسنه رسوخ کرد. از طرف دیگر در میان اقوام گذشته، خانواده براساس قدرت پدرى یا پدر شاهى (patrin cat) استوار بود و رئیس خانواده قدرت فوق‏العاده‏اى داشت; به طورى که قادر بود به میل خود افراد و اعضاى خانواده را تعیین و به هر ترتیبى که مى‏خواست، خانواده خود را شکل مى‏داد و حتى قادر بود اطفال و فرزندان واقعى و طبیعى خود را از خانواده اخراج و بیگانه‏اى را به فرزندى بپذیرد.

در رسم قدیم به منظور حفظ آیین دینى و مراسم و شعائر مذهبى و استقرار آداب خانوادگى و ایجاد نیرو و توانمندى لازم و همچنین براى نگاهدارى و نگهبانى اماکن متبرکه و تامین قواى کافى در جهت تامین این اهداف، فرزندخواندگى از اهمیت فراوانى برخوردار بود و کثرت و تعدد فرزندخواندگان سبب افزایش ارزش و اعتبار خانواده‏ها مى‏گردید.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
در میان رومیان قدیم نیز چنین مرسوم بود که بعد از فوت رئیس خانواده، پسر وى سمت ‏خانواده را عهده‏دار مى‏گردید. به همین دلیل، داشتن فرزندان ذکور اهمیت فراوانى داشت; زیرا تصور مردم چنین بود که اگر مردى فوت شود و پسر نداشته باشد، کانون خانواده از هم پاشیده خواهد شد و نیز معتقد بودند دختر هر خانواده با ازدواج کردن باید آداب و آیین خانواده اصلى خود را ترک کند و الزاما به آیین خانواده شوهر بپیوندد; بنابراین دختر قادر نبود آداب و سنن خانواده اصلى خود را حفظ کند; در نتیجه هر مرد رومى و رئیس خانواده، داشتن پسر را یک نیاز حتمى و امرى ضرورى مى‏دانست و اگر پسرى نداشت‏یا قادر نبود صاحب فرزند شود، بر حسب ضرورت، پسر شخص دیگرى را به فرزندى مى‏پذیرفت و براى به دست‏آوردن فرزندخوانده ناچار بود با یکى از رومیان داراى پسران متعدد، توافق کند تا یکى از پسرانش را به وى بفروشد و از تمام حقوق خود نسبت‏به آن پسر صرفنظر کند. تشریفات چنین بود که طرفین و طفل در دادگاه حضور مى‏یافتند و پدر کودک در نزد قاضى سه مرتبه اظهار و اعلان مى‏کرد پسرم را به مرد حاضر در دادگاه فروختم و با این اعلان دیگر هیچ گونه حقى بر آن فرزند نداشت و سپس پدرخوانده تسلیم کودک را به عنوان پسرخوانده خود از وى مى‏خواست و قاضى دادگاه سکوت پدر واقعى طفل را حمل بر رضایت وى بر این اقدام مى‏کرد و کودک را به پدرخوانده تحویل مى‏داد. با طى این تشریفات، رابطه طفل با خانواده اصلى به طور کامل زایل و قطع شده، رابطه حقوقى وى با پدرخوانده برقرار مى‏گردید و در نتیجه، نام و مشخصات خانوادگى پدرخوانده بر فرزندخوانده نهاده مى‏شد، ولى لقب خانوادگى قبلى وى به مشخصات خانوادگى جدید اضافه مى‏گردید. (ایزاک، ۱۳۸۵: ۱۵۳)

در حقوق مسیحیت، خانواده براساس ازدواج استوار بود و نهادى تحت عنوان فرزندخواندگى در مذاهب گوناگون دین مسیح پذیرفته نشده بود; لذا در حقوق مبتنى بر مذهب در کشورهاى اروپایى از جمله در حقوق قدیم فرانسه فرزندخواندگى اعتماد و ارزش قدیم خود را از دست داده و یا بسیار ضعیف شده بود. (امامی، ‌۱۳۸۸: ۳۳۶)

در فرانسه بعد از وقوع انقلاب کبیر، مقرراتى در زمینه فرزندخواندگى به وسیله مجمع قانون گذارى آن کشور در در تاریخ ۱۸ ژانویه ۱۷۹۲ پیش بینى گردید، ولى در سال ۱۸۰۴، «تدوین کنندگان مجموعه قانون مدنى‏» (Codsivil) پذیرش فرزندخواندگى دچار تردید شدند، ولى به توصیه ناپلئون بناپارت این نهاد حقوقى در مجموعه قانون مدنى و در نهاد خانواده جاى خود را پیدا کرد و قرار شد بین فرزند واقعى و فرزندخوانده تفاوتى نباشد. اما کمیسیون تدوین قانون مدنى، شرایط بسیار سنگین و دقیقى براى تحقق فرزندخواندگى در نظر گرفت و آثار محدودى براى این تاسیس حقوقى پیش بینى‏کرد.

شرایط سخت و سنگین جامعه فرانسه سبب شد که فرزندخواندگى نتواند موقعیت و رشد مناسبى پیدا کند، ولى بعد از جنگ بین‏الملل اول (۱۹۱۸- ۱۹۱۴) که مشکلات عدیده اجتماعى پیش آمد، به منظور حمایت و سرپرستى کودکان قربانى حادثه جنگ، در مقررات و شرایط فرزندخواندگى تحولاتى پیش آمد و از شدت شرایط و مشکلات سابق آن کاسته شد. لذا در ۱۹ ژوئن ۱۹۲۳ آثار حقوقى بیشترى براى فرزندخواندگى در نظر گرفته شد و تسهیلاتى در زمینه فرزندخواندگى فراهم گردید. همین امر باعث‏شد که فرزندخواندگى گسترش و افزایش قابل توجهى پیدا کند. بتدریج در سالهاى ۱۹۳۹ و ۱۹۴۱ و ۱۹۵۷ و ۱۹۶۳ و ۱۹۶۶ و. . . . . ، تغییرات و تحولات اساسى به منظور حمایت از اطفال بدون سرپرست و استحکام بخشیدن به کانون خانوادگى و سالم سازى جامعه در امر فرزندخواندگى به وجود آمد و سرانجام دو نوع فرزندخواندگى «ساده‏» و «کامل‏» با آثار حقوقى متفاوت در حقوق کشور فرانسه و دیگر کشورهاى اروپایى متاثر از حقوق فرانسه برقرار گردید.

«فرزندخواندگى کامل‏»، نهادى است که در این نهاد بین فرزندخوانده از حیث ‏حضانت و تربیت و ولایت و حرمت نکاح و توارث و استفاده از نام خانوادگى پذیرنده کودک، با فرزند واقعى تفاوتى وجود ندارد و رابطه فرزندخوانده کامل با خانواده اصلى وى کاملا قطع مى‏شود.

ولى «فرزندخوانده ساده‏» فقط از بعضى از مزایاى فرزندواقعى بهره‏مند مى‏شود; این نوع فرزندخواندگى قابل فسخ است و رابطه کودک با خانواده اصلى وى نیز قطع نمى‏شود

در ایران قبل از حمله اعراب و پیش از استقرار ضوابط اسلامى، فرزندخواندگى توام با اعتقادات مذهبى مرسوم بود. زرتشتیان که بیشتر مردم ایران را تشکیل مى‏دادند، بر این باور بودند که فرزند هر کس پل ورود او به بهشت است و افراد فاقد اولاد در روز قیامت و دنیاى دیگر پلى ندارند تا از طریق آن وارد بهشت گردند; این گونه افراد عقیم و بدون‏فرزند مى‏توانستند از راه فرزندخواندگى براى ورود به بهشت پل‏سازى نمایند.

در ایران سه نوع فرزندخواندگى مرسوم بود:

نخست: «فرزندخوانده انتخابى‏» و آن فرزندخوانده‏اى بود که پدر و مادر خوانده فاقد فرزند، در زمان حیات خود، او را به فرزندى مى‏پذیرفتند. دوم: «فرزندخوانده قهرى‏» زن ممتازه یا دختر منحصر متوفایى بود که آن متوفى برادر یا پسرى نداشت که در این صورت آن زن یا دختر بدون اراده و به طور قهرى فرزندخوانده متوفى محسوب مى‏گردید.

سوم: فرزندخوانده‏اى که ورثه متوفاى بدون اولاد بعد از فوتش براى او انتخاب مى‏کردند. فرزندخوانده از هر نوع که بود به قائم مقامى متوفى، مراسم مذهبى را انجام مى‏داد و تمام اختیارات و قدرت متوفى به فرزند خوانده وى انتقال مى‏یافت. در بین اقوام و قبایل عرب و شبه جزیره عربستان قبل از ظهور اسلام تبنى و فرزندخواندگى مرسوم بود و فرزندخوانده «دعى‏» نامیده مى‏شد.

بند سوم: فرزندخواندگی در اسلام
لقیط

به کودک درمانده ای که قادر به جلب نفع و دفع ضرر از خودش نیست و کسی او را می یابد و به عائله تحت تکفل خود ضمیمه می کند لقیط گویند. مذاهب اسلامی اجماع دارند که بین لقیط و لقیط گیرنده ارث نیست؛ زیرا این عمل برای خیر و احسان و تعاون بر نیکی و تقوی است. مثل او ماند کسی است که مقدار زیادی از مال خود را به دیگری قربتا الی الله بدهد تا او را از فقر و تنگدستی برهاند و پس از ذلت و خواری عزت دهد؛ همانطور که این احسان موجب ارث بردن نیست التقاط هم موجب نیست.

قبایل و اعراب بدوى در صحراى سوزان عربستان به شکل چادرنشینى زندگى مى‏کردند و غالب قبایل عرب با توجه به موقعیت مکان و سرزمین خشک و بى‏آب و علف، زندگى مناسبى نداشتند و قتل و غارت، بویژه هجوم به کاروان‏ها و غارت اموال آنها براى امرار معاش امرى عادى تلقى مى‏شد و چون اقوام و کاروان‏ها و خانواده‏هادر معرض تهاجم و غارت قرار مى‏گرفتند، داشتن نیروى تهاجمى یا دفاعى امر ضرورى به حساب مى‏آمد و براى تامین این نیاز و ایجاد اقتدار لازم در نظر قبایل، پسر از بعد نیروى جنگى، ارزش فراوانى داشت; ولى دختر موجودى ناتوان بود که نه قدرت دفاعى داشت و نه قادر بود به قبیله یا کاروانى حمله و اموال آنها را براى امرار معاش به غارت ببرد، بلکه به عکس در آن موقعیت زمانى و مکانى در معرض تجاوز مهاجمان قرار مى‏گرفت. بنابراین اعضاى قبیله براى محافظت از دختر ضمن مصرف کردن بخشى از نیرویشان، از تحصیل معاش نیز باز مى‏ماندند. دختر از دیدگاه آنان موجودى مزاحم بود و اعراب از تولد دختر نه تنها خوشحال نمى‏شدند، بلکه فوق‏العاده عصبانى و خشمگین مى‏شدند و از ترس هتک حیثیت و شرافت‏خانوادگى ناشى از ربوده شدن دختر و تجاوز به وى، دختران معصوم و بى‏پناه را زنده‏به‏گور مى‏کردند; اما با ولادت پسر جشن مى‏گرفتند و شادى مى‏کردند. آنها هر چه بیشتر صاحب پسر مى‏شدند بر قدرت آنها افزوده مى‏شد و اگر خانواده‏اى پسر نداشت‏یا تعداد آنها کم بود، از طریق فرزندخواندگى این کمبود را جبران مى‏کرد; لذا داشتن پسرخوانده امرى پسندیده به شمار مى‏آمد و بین پدرخوانده و فرزندخوانده یا مادرخوانده و پسرخوانده براساس سنت دیرینه روابطى وجود داشت و ضوابطى حاکم بود; از جمله اینکه، فرزندخوانده از پذیرنده فرزند ارث مى‏برد و زوجه فرزندخوانده مثل زوجه فرزند واقعى عروس پدرخوانده محسوب مى‏گردید; پس ازدواج پدرخوانده با زوجه پسرخوانده مباح و مجاز نبود. بنابراین اگر فرزندخوانده‏اى زوجه خود را طلاق مى‏داد و یا در اثر فوت یا کشته شدن فرزندخوانده زوجه‏اش بیوه مى‏شد، پدرخوانده مجاز نبود با زن پسرخوانده ازدواج کند که این طرز تفکر در میان مردم قوت داشت و در ابتداى پیدایش اسلام نیز با شدت و تعصب فراوان رعایت مى‏گردید ولى با رشد و توسعه اسلام در زمینه‏هاى مختلف اجتماعى از جمله در فرزندخواندگى تحولاتى به وجود آمد و بنابر قولى فرزندخواندگى در اسلام منسوخ گردید.

اساس تلاش اسلام و پیغمبر صلى الله علیه وآله بر شکستن بت‏هاى نفس و نابود کردن بسیارى از معیارهاى غلط دوران جاهلیت و جایگزین کردن ارزش‏هاى واقعى و کرامت‏هاى انسانى بر مفاخر واهى قبیله‏اى و عشیره‏اى و برترى دادن تقوا بر قدرت مادى و ظاهرى و استقرار عدالت و ریشه‏کن کردن اختلاف طبقاتى استوار بود و براى نیل به این اهداف، پیغمبر صلى الله علیه وآله طرق مختلفى را مى‏پیمود و از ابزار متفاوتى استفاده مى‏کرد. از جمله اقدام ایشان براى استوار کردن عقیده «ان اکرمکم عندالله اتقیکم‏» این بود که از زینب – دختر عمه خود، که مادرش از قبیله قریش و پدرش از قبیله معروف اسدى بود براى زید فرزندخوانده خود خواستگارى کرد. زیدبن‏شراحیل کلبى از قبیله بنى‏عبدود به روایتى برده و اسیرى بود که شخصى بنام حکیم‏بن‏خرام از بازار عکاظ خریدارى و در مکه به خدیجه همسر پیغمبر صلى الله علیه وآله فروخت و خدیجه زید را به همسر خود بخشیده بود که بعد از مدتى این غلام آزاد شد و پیغمبر صلى الله علیه وآله او را به فرزندخواندگى پذیرفت. (۱۰) همان طور که گفته شد، پیغمبر صلى الله علیه وآله از زینب که زنى صاحب جمال بود، براى زید، فرزندخوانده خود که مردم عرب او را زیدبن محمد مى‏نامیدند، خواستگارى کرد و بعد از رفع توهماتى که پیش آمده بود، زینب به ازدواج زید درآمد. ولى شاید به این علت که جامعه آن زمان و طرز تفکر مردم هنوز آمادگى پذیرش فکر بلند پیغمبر صلى الله علیه وآله را نداشت، این وصلت ادامه نیافت و بعد از مدتى بین زید و زینب اختلاف پیش آمد و توصیه پیغمبر صلى الله علیه وآله بر ادامه زندگى این دو نفر مفید واقع نشد و سرانجام زید و زینب از هم جدا شدند و بعد از وقوع طلاق و انقضاى عده، پیغمبر صلى الله علیه وآله بنا بر عللى تصمیم گرفت زینب را به ازدواج خود درآورد. بدین منظور زید را براى این خواستگارى مامور کرد. بعد از وقوع ازدواج بین پیغمبر صلى الله علیه وآله و زینب – که در نظر اعراب نوعى خرق عادت بود مورد اعتراض شدید مردم، خصوصا دشمنان پیغمبر صلى الله علیه وآله گردید و بر او خرده گرفتند که چرا پیغمبر صلى الله علیه وآله بر خلاف رسم عرب با عروس خود ازدواج کرده ولى ما را از آن نهى مى‏کند. پیغمبر صلى الله علیه وآله در برابر اعتراضات شدید مردم و در دفاع از عمل خود فرمودند: من پسرى ندارم تا عروس داشته باشم و چون زید فرزند صلبى من نیست، خرق عادت نشده و در نتیجه با عروس خود ازدواج نکرده‏ام; چرا که فرزندخوانده فرزند نیست. آیه کریمه ۴۰ از سوره احزاب در این زمینه مى‏فرماید: «ما کان محمد ابا احد من رجالکم و لکن رسول‏الله و خاتم النبیین و کان الله بکل شى‏ء علیما» و همچنین در آیه همان سوره ذکر شده است: «. . . ما جعل ادعیائکم ابنائکم ذلکم قولکم بافواهکم و الله یقول الحق و هو یهدى السبیل‏» و در آیه ۵ همین سوره چنین آمده است: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عند الله فان لم تعلموا آبائهم فاخوانکم فى الدین و موالیکم. . . ». در دو آیه اخیر تصریح شده که فرزندخواندگان شما فرزند واقعى و صلبى شما نیستند و آنچه شما مى‏گویید و چنین طفلى را فرزند خود یا دیگران مى‏نامید، واقعیت ندارد. باید فرزندخوانده‏ها را به نام پدران واقعى آنها بنامید که درست و واقعیت همین است و اگر پدر آنها مشخص نباشد، این گونه افراد برادران دینى و دوستان و یاوران شما تلقى مى‏گردند. در آیه ۳۷ همین سوره ازدواج با مطلقه یا بیوه فرزندخوانده مباح و مجاز شمرده شده است.

با وجود آنکه چندین سال از تصویب قانون تجارت الکترونیکی سپری شده است، اما متأسفانه هنوز هم گاهی این نوع دلیل، در درس ادله اثبات دعوای دانشجویان رشته حقوق، نادیده گرفته می‌شود و نام این قانون برای عده زیادی از قضات، وکلا و دانش آموختگان رشته حقوق نا آشناست. از آنجا که جامعه حقوقی نسبت به زیر ساختهای فنی دلیل الکترونیکی از جمله سیستم‌های اطلاعاتی ایمن و امضای دیجیتال، شناخت کافی ندارد، تصور غالب، این است که دلیل الکترونیکی به راحتی قابل جعل و تغییر است، سیستم های اطلاعاتی چندان مطمئن نیستند و احتمال خطا در داده‌های حاصل از آنها وجود دارد، به همین جهت وکلا برای اثبات دعاوی خود، چندان به دلیل الکترونیکی استناد نمی‌کنند و گاه دادرسان نیز از پذیرش آن خودداری می‌کنند. به علاوه رسیدگی به اعتبار این نوع دلیل در دادگاه نیازمند وجود کارشناسانی است که به زیر ساختهای فنی وقواعد حقوقی دلیل الکترونیکی مسلط باشند تادر بازیابی، حفاظت و اثبات اطمینان دلیل الکترونیکی، راهگشای دادرس باشند.
پیش از ظهور تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی، دلیل فقط در شکل سنتی آن یعنی در قالب های اقرار، سند کاغذی، شهادت، امارت و سوگند متصور بود و کاغذ، مهمترین حامل اطلاعات به شمار می آمد اما در طی قرن اخیر، اختراعات شگرفی در زمینه تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی صورت گرفت؛تلگراف، تلفن، نمابر، میکروفیلم، رایانه و اینترنت روش های جدیدی را برای برقراری ارتباط به وجود آورد، سهولت و کارایی این ابزارها موجب ترویج سریع استفاده از آنها در امور تجاری وحتی روزمره مردم شد، تا جایی که شیوه جدیدی از تجارت برای مبادله اطلاعات تجاری بدون استفاده از کاغذ به عنوان تجارت الکترونیک شکل گرفت. همچنین، ابزارهای رایانه‌ای چنان دقیق و هوشمند هستند که علاوه بر آنکه به عنوان ابزاری جهت ذخیره و انتقال اطلاعات به کار می روند، قادر هستند به صورت خودکار، بدون دخالت مستقیم انسان، اطلاعات را ایجاد و پردازش کنند.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی قابلیت استناد به ادله الکترونیکی در حقوق موضوعه ایران
اطلاعاتی که توسط ابزارهای جدید تولید، ذخیره و پردازش می شوند یا با بهره گرفتن از این ابزارها انتقال می‌یابند، اندک اندک به عنوان دلیل مورد استناد قرار گرفتند در نتیجه، در کنار ادله سنتی، نوع جدیدی از ادله به نام ادله الکترونیکی شکل گرفتند.

ماهیت دلیل الکترونیکی، متفاوت با دلیل سنتی است. دلیل الکترونیکی مادی و ملموس نیست، به راحتی قابل جعل و تغییر است و از آنجا که معمولاً در قراردادهای الکترونیکی و مبادلات از راه دور مورد استفاده قرارمی گیرد، به دلیل عدم رویارویی فیزیکی طرفین، شناخت هویت صادر کننده سند دشوار است. همچنین مفهوم« اصل سند» به معنای سندی که برای نخستین بار به وجود آمده است در محیط الکترونیکی ممکن نیست، زیرا تمام اطلاعاتی که در صفحه ابزارهای الکترونیکی مشاهده می شوند، پس از انتقال از قسمت های مختلف حافظه رایانه به نمایش در می آیند.

متفاوت بودن این ویژگی ها موجب شد پذیرش دلیل در دادگاه ها بر اساس نظام ادله سنتی اثبات دعوا که برای اعتبار اسناد، نوشته بودن، تشخیص هویت صادر کننده سند و اصالت سند را لازم می‌داند با مشکل مواجه شود، اما استفاده روز افزون از ابزارهای الکترونیکی و نیاز مبرم تجار به اعتبار دلایل الکترونیکی موجب شد در دهه ۶۰ و ۷۰ قرن بیستم، اقداماتی در جهت معتبر شمردن این نوع دلایل صورت گیرد.

پس از ظهور دلایل الکترونیکی در ایران نیز به دلیل اختلاف ویژگی های دلایل الکترونیکی و دلایل سنتی، در پذیرش دلیل الکترونیکی تردید وجود داشت، کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی قوه قضاییه با این استدلال که دلایل در نظام حقوقی ایران شمارش شده‌اند، ضبط صوت را غیر قابل استناد دانست، اما نیاز جامعه به اعتبار این دلایل موجب توجه قانونگذار به این امر شد تا اینکه نهایتاً اعتبار و ارزش اثباتی دلایل الکترونیکی با تصویب قانون تجارت الکترونیک در ۲۹/۱۰/۱۳۸۲ پذیرفته  شد. این قانون براساس قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی و با عنایت به قانون نمونه امضای الکترونیکی وضع شده است. پس از آن، با تأسیس مرکز صدور گواهی دیجیتال در آذر ماه ۱۳۸۵، گام بلندی به سوی اطمینان دلیل الکترونیکی برداشته شد.

همانطور که بیان کردیم، منشأ اعتبار دلیل الکترونیکی، قانون تجارت الکترونیک است، به همین جهت ممکن است  این امر مورد شبهه قرار گیرد که با توجه به عنوان این قانون که واژه تجارت را با خود دارد آیا قلمرو این قانون صرفاً دلایل تجاری الکترونیکی را در بر می گیرد یعنی آیا احکام این قانون صرفاً در دلایل تجاری قابل اعمال است و یا شامل دلایل الکترونیکی که در دعاوی کیفری و حقوقی مورد استفاده قرار می‌گیرند، نیز می‌شود مثلاً در صورتی که در یک دعوای حقوقی، زوجه ضمن یک سند الکترونیکی، زوج را از پرداخت  مهریه ابراء نموده باشد آیا اعتبار چنین سندی می‌تواند مشمول قانون تجارت الکترونیک باشد.

برای پاسخ به این سؤال تجارت الکترونیک را تعریف می‌شود.که تعاریف متفاوتی از این واژه ارائه شده

است. و وجه مشترک همه تعاریف، این است که تجارت الکترونیک، به هر حال قلمرو تجارت را در بر می گیرد اما بر خلاف این تعاریف، قانون تجارت الکترونیک، قلمرو خود را محدود به موضوعات تجاری نکرده است. ماده ۱ این قانون در معرفی قلمرو شمول قانون مقرر می‌دارد: « این قانون، مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود». پس، قواعد و احکام این قانون در مورد تمام اطلاعاتی که توسط ابزارهای الکترونیکی یا سیستم‌های ارتباطی جدید، مبادله شده و یا ذخیره می شوند اعمال می‌شود و محدودیتی برای موضوع آنها تعیین نشده است. بنابراین، چنین اطلاعاتی حتی اگر موضوع آنها امور تجاری نباشد، تحت شمول این قانون قرار می‌گیرند. دقت در مواد این قانون نیز نشان می‌دهد که قلمرو این قانون، صرفاً امور تجاری نیست.

به عنوان مثال، مواد۶و ۷و۸ قانون تجارت الکترونیک، در مواردی که وجود یک نوشته، امضاء یا ارائه اصل سند « از نظر قانون» لازم باشد داده پیام را در هر مورد معادل این الزامات قانونی می‌داند، در این مواد، واژه « قانون» به معنای عام به کار رفته است پس می‌تواند تمام قوانین را شامل شود و محدود به قانون تجارت نشده است، از طرفی ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک، مواردی را از شمول اصل برابری داده پیام و نوشته خارج کرده است که یکی از این موارد، اسناد مالکیت اموال غیر منقول است. با توجه به آنکه این اسناد در زمره اسناد مدنی هستند، در می یابیم قلمرو قانون تجارت الکترونیک و احکام آن و نیز اصل برابری داده پیام و نوشته، تمام دلایل را شامل می‌شود و صرفاً شامل امور تجاری نیست، در غیر این صورت، نیازی به مستثنا کردن اسناد مالکیت اموال غیر منقول که نوعی از اسناد مدنی هستند از اصل کلی برابری داده پیام و نوشته نبود، زیرا در چنین فرضی، این اسناد به خودی خود، خارج از قلمرو قانون قرار می گرفتند.

بیان مسأله
هر چند که در جهان حقوق فقط تعهدات برخاسته از حقوق مدون قابلیت اجرا داشته و معتبرند ولی، در زندگی واقعی، تعهداتی وجود دارد که هیچ متن قانونی آن را پیش بینی نکرده و هیچ الزام حقوقی علیه متعهد آن وجود ندارد.سرنوشت این تعهدات تماما در دست مدیون است:

اگر اراده کند دین محقق می‌شود و الا هیچ واقعه ای در دنیای حقوق روی نمی‌دهد، البته به شرطی که موضوع آن نیز مورد تأیید افکار عمومی باشد.

امروزه، وجود این پدیده، در کنار تعهدات حقوقی شناخته شده و رخنه روزافزون آن در جهان حقوق حاکی از اهمیت بی تردید آنها و علت نفوذ گسترده آن، زیربنای اخلاقی آن است.هر چند که قواعد حقوق موضوعه،، خالی از تأثیر اخلاق نیست و قانون گذار نیز سعی در هماهنگ کردن قلمرو حقوق و عدالت دارد اما، در تمام مواردی که عدالت فردی فدای عدالت اجتماعی و مصالح دولت ها می‌شود، باید پذیرفت که این کوشش مقنّن چندان موفق نبوده است: عدالت همیشه جلوتر از حقوق حرکت می‌کند.بنابراین، در جایی که برای حفظ مصالح اجتماعی، قواعد و مقررات قانونی باید بسته و مضیق بماند و از سوی دیگر، برای رعایت همین مصالح و حفظ نظم در روابط اجتماعی از ورود آزادانه مفاهیم اخلاقی به دنیای حقوق ممانعت می‌شود تا مرز بین این دو همیشه حفظ گردد، اهمیت نقش تعهدات طبیعی که با وظایف اخلاقی مبنای مشترکی دارند، روشن تر می گردد تا جایی که بعضی از حقوقدانان آن را، «وسیله انتقال عدالت»به جهان حقوق نامیده اند (امامی،۱۳۸۵۱). این نقش، کاستن از خشکی قواعد و انعطاف بخشیدن به آنهاست.

در همه مواردی که قانون، تعهدی را از بین رفته تلقی می‌کند و یا اصولا معتقد به وجود آن نیست، به کمک این«نهاد»می‌توان راهی به سوی برقراری عدالت واقعی گشود.

قانون، وصیت شفاهی را نمی شناسد، دین مشمول مرور زمان و یا حاصل از امر مختومه را قابل مطالبه نمی‌داند، جبران خسارتی که مسئولیت عامل ورود زیان ثابت نشود ممکن نیست، وظیفه انفاق را بر عهده پدری که از شناسایی طفل طبیعی خود امتناع می کند، ثابت می‌داند، حقی برای برادر یا خواهر محتاج، در برابر برادر یا خواهر بی نیاز قائل است.در چنین وضعیتی اگر ورود قواعد و اوامر اخلاقی در قلمرو حقوق آزاد و بلامانع باشد، اجبار مدیون این گونه دیون به پرداخت آسان می کند.اما قلمرو عدالت، توسط قانون، رسما محدود و معین شده است. اینجاست که باید به اهمیت نقش تعهد طبیعی در گسترش نفوذ اخلاق در حقوق و توسعه دامنه عدالت اعتراف کرد.بی تردید، بدون موافقت و تأیید افکار عمومی و وجدان جمعی، هیچ کوششی در این زمینه به ثمر نخواهد رسید(آشوری،۱۳۸۰).به همین لحاظ است که گفته شده:تعهد طبیعی وسیله ای است که با آن، عرف به تأثیرگذاری روی قانون مدون ادامه می‌دهد، البته به شرطی که مشروع بوده و مورد قبول افکار عمومی باشد.

تعهد طبیعی تعهدى است که از ضمانت اجرائی برخوردار نیست و متعهدٌله نمی تواند از راه های قانونی آنرا مطالبه کند ولى قانون، وجود آنرا مى شناسد (ماده ۲۶۶ ق م و ماده ۷۲۶ آئین دادرسی مدنی).

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
با توجه به گسترش استفاده از فناوری رایانه­ای در زمینه مدیریت اطلاعات و افزایش بهره­ گیری از سامانه­های رایانه­ای به جای پرونده­های کاغذی، ذخایر ارزشمندی از اطلاعات در فضای مجازی ایجاد می شود که کشف و استناد به آنها حائز اهمیت است. مسأله کشف ادله الکترونیکی را کشف رسانه الکترونیکی هم می­نامند. در هنگام کار با بسیاری از نرم‌افزارها، فایل­هایی با عنوان لاگ فایل[۱] ایجاد می شود که انواع مختلفی از اطلاعات را بدون اطلاع کاربر ثبت می­ کند؛ از سوی دیگر، در شبکه مجازی حتی در صورت حذف اطلاعات، آنها از بین نمی­روند و نسخه­های دیگری از آنها در گره­های دیگر شبکه وجود دارد.

ادله الکترونیکی به رایانه ختم نمی­شوند و همه اطلاعات قابل کسب از دستگاه­های الکترونیکی از جمله تلفن همراه، دورنگار و غیره را شامل می شود. در خصوص اهمیت ادله الکترونیکی باید گفت که اثبات هر امری  در مراجع قضایی مستلزم ارائه آن به دادگاه است و حال آن که این دلایل بر­خلاف ادله عادی زودتر در معرض نابودی قرار دارند. برای وکلا در دادخواهی­های پیشرفته نادیده انگاشتن داده­های الکترونیکی به منزله از دست دادن دعوا است. درخواست کشف ادله الکترونیکی را می­توان به عنوان یک ابزار مذاکره به کار گرفت. فناوری اطلاعات باعث به وجود آمدن حجم عظیمی از اطلاعات و نگهداری آنها شده است؛ به علاوه، ادله الکترونیکی امکان دست­یابی به یادداشت­های غیر رسمی که از طریق پست الکترونیکی ارسال می­شوند را فراهم می­ کند. در اهمیت ادله الکترونیکی می­توان به این نکته بسنده کرد که این ادله، دارای قدرت اقناعی بیشتری نسبت به ادله عادی هستند؛ توضیح آن در یک پیام شنیداری یا چند رسانه­ای که از یک سامانه الکترونیکی پیام­رسان به دست می آید ممکن است هم شامل عناصر دیداری و هم شامل عناصر شنیداری باشد که این ویژگی در ادله عادی وجود ندارد.