مبحث یکم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در فقه امامیه
در این مبحث به این پرسش‌ها پاسخ خواهیم داد که آیا تصرّف گیرنده مال در مورد عقد غیر معوّض با وجود اذن مالک و امین بودن قابض، جایز است یا خیر؟ در صورت آشکار شدن فساد معامله آیا بر قابض واجب است که مورد معامله را به مالک آن ردّ کند یا صرف تخلیه کافی است؟ در ادامه مباحث در دو گفتار به این سؤالات پاسخ خواهیم داد.

گفتار یکم: تصرّف در مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد
در این مبحث، محل سخن در این است که حکم تصرّف در مال مقبوض به عقد معاوض فاسد آیا شامل مقبوض به عقد غیر معاوض فاسد مانند هبه و عاریه فاسد نیز می‌شود یا خیر؟

بعضی از فقها بین حرمت تصرّف و ثبوت ضمان قائل به ملازمه شده‌اند.[۱] به این معنی که هرگاه تلف مال مقبوض برای گیرنده ضمان‌آور باشد، تصرّف در آن نیز حرام است. و هرگاه تلف مقبوض ضمان‌آور نباشد تصرّف در آن هم جایز خواهد بود. لذا در عقودی همچون هبه و عاریه اگر چه فاسد باشند، ضمانی وجود ندارد. لذا تصرّف در آن‌ها هم تکلیفاً حرام نیست. زیرا همان چیزی که رافع ضمان است یعنی اعطای مجانی مال به متهب واعطای مال به عنوان عاریه به مستعیر و مانند آن، بعینه همان چیز رافع حرمت هم هست.[۲]

بنابراین همان‌گونه که در موارد ضمان (کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه) بین ضمان و حرمت تکلیفی تصرّف، ملازمه است در موارد عدم ضمان (ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه) هم بین عدم ضمان و جواز تکلیفی تصرّف ملازمه است.

ولی برخی ملازمه بین ضمان و حرمت تصرّف را مردود دانسته‌اند و گفته‌اند: هیچ‌گونه ملازمه‌ی بین ضمان و حرمت تکلیفی تصرّف نیست و دلیلی ندارد که رحمت تصرّف را به عقود معاوضی اختصاص بدهیم، بلکه حرمت تصرّف شامل عقود غیرمعاوض فاسد نیز می‌شود[۳] و اگر در مورد قاعده اصل، هم ضمان وجود دارد و هم حرمت، این به جهت ملازمه بین این دو حکم نیست، بلکه بدین جهت است که اتفاقاً در مورد این قاعده هم دلیل ضمان وجود دارد و هم دلیل حرمت، لذا ممکن است در موردی ضمان وجود نداشته باشد ولی تصرّف تکلیفاً جایز نباشد. مثلاً در مورد هبه حتّی در صورتی که فاسد باشد تصرّف متهب درعین موهوبه موجب ضمان نخواهد بود زیرا مالک، خود، متهب را بر مال خویش به طور مجانی مسلط کرده است اما در عین حال این تسلیط مجانی موجب جواز تکلیفی تصرّف نخواهد شد، چرا که جواز تصرّف از آثار تسلیط مذکور نیست، بلکه از آثار اذن مالک به تصرّف در مال خویش است. در گذشته دانستیم که اذن در مورد تملیک، اذن به عنوان مالکیّت قابض است نه اذن مطلق و چنین اذنی مجوز تصرّف گیرنده مال نخواهد بود.[۴]

لذا با فرض بقاء عین در ملک واهب تصرّف متهب در عین موهوبه تصرّف در مال غیر بوده و به متقضای توقیع شریف و حدیث (لا یحل) وعموم (علی‌الید) حرام است.[۵] در مورد عاریه هم اگر چه اذن مالک به تصرّف در مال خود وجود دارد ولی شارع این اذن را امضا نکرده است و این اذن درحکم عدم است. لذا باز هم تصرّف مستعیر در عاریه جایز نیست.[۶]

بنابراین با این‌که در مورد هبه و عاریه فاسد ضمان وجود ندارد با این حال تصرّف قابض در مال مقبوض به چنین عقودی جایز نمی‌باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار دوم: وجوب ردّ مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد
درموردحکم ردّ مال مقبوض به عقد غیر معاوض فاسد، باید گفت: دلایلی که در مورد عقود معاوض فاسد به آن‌ها استناد شده در اینجا نیز جاری است، یعنی در عقود غیرمعاوضی هم ردّ مال مقبوض به مالک واجب نیست بلکه آن‌چه برگیرنده مال واجب است این است که بین مالک و مال او تخلیه ید کند و مانع او نشود تا هر وقت مالک خواست مالش را بگیرد.

به‌طورکلی حکم مسأله ردّ این است که اگر مالک مال خود را از کس که مال در دست او است مطالبه کند در این صورت بدون تردید نگه داشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید. زیرا ردّ نکردن مال در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف درمال غیر بدو اذن برآن صادق بوده و از روشن ترین مصادیق غصب است و این بدون شک عقلاً و شرعاً حرام است، بلکه نه تنها ردّ مال واجب است، تلف آن نیز موجب ضمان قابض است. اگر عقد از عقودی ‌باشد که صحیح آن ضمان‌آور نباشد و اگر مالک مال خود را مطالبه نکند و یا نخواهد که قابض مال را به تصرّف و تحویل او دهد، در این صورت ردّ مال به مالک واجب نیست، بلکه آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیه یعنی رفع موانع بین مال و مالک است، اما بیش از این دلیلی برآن نیست.[۷]

مبحث دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در حقوق ایران
در قانون مدنی ماده‌ای که بیانگر حکم تصرّف و وجوب ردّ مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد باشد دیده نمی‌شود، مگر این‌که مال مقبوض به این گونه عقود را مشمول ماده ۳۰۸ ق.م که اثبات ید بدون مجوز را در حکم غصب می‌داند قرار دهیم و حکم تصرّف و وجوب ردّ مال مقبوض در عقود غیرمعاوضی فاسد را استخراج کنیم. چنان‌که بعضی از مؤلفین کتاب‌های حقوقی بر این عقیده‌اند که: مال مقبوض به چنین عقودی مشمول احکام غصب است و در وجوب ردّ مال گرفته شده به سبب عقود غیرمعاوضی فاسد از نظر قانون مدنی تردیدی نیست.

دکتر کاتوزیان معتقدند که بر خلاف نظر مشهود فقها نظام کنونی قانون مدنی، بین عقود معوّض و مجانی، از جهت ضمان قهری و موقعیت حقوقی متصرّف مال غیر، تفاوتی وجود ندارد: متهب نیز باید مالی را که از راه نامشروع بدست آورده است به مالک برگرداند ضامن تلف عین و منافع است، خواه ناشی از تقصیر یا مباشرت او در تلف باشد، یا عوامل خارجی باعث آن شود.[۸]

دکتر جعفری لنگرودی نیز عقیده دارند که ماده ۳۰۸ ق.م بین مقدمات اثبات ید فرقی نگذاشته است.[۹] یعنی این‌که گیرنده مال غیر چه از راه عقود معاوضی فاسد، و چه از راه عقود غیرمعاوضی فاسد، بر مال دیگری اثبات ید کند طبق ماده ۳۰۸ ق.م در حکم غاصب بوده و ضامن است و باید در صورت باقی بودن عین، عین مال را و در صورت تلف عین، مثل یا قیمت آن را برگرداند. دکتر امامی در این زمینه می‌نویسد: در مقبوض به عقد فاسد غیرمعاوضی، مانند آن که متهب مالی را به عقد فاسد قبض نماید و نزد او تلف شود ضامن عوض آن نمی‌باشد ولی چنان‌چه عین موجود باشد باید به مالکش ردّ نماید.[۱۰]