اما برخی دیگر از فقها وضعیت هر یک از شرکاء را در مال مشترک از موارد نقض تلقی نکرده و نظریه فوق را مبهم دانسته‌اند.[۳] به عقیده ایشان بین عقد صحیح شرکت و فاسد آن در ضمان و عدم ضمان تفاوتی نیست و اگر تصرّف هر شریک در مال مشترک، تحت تأثیر عقد شرکت پس از امتزال مال شرکاء جایز باشد، در هیچ یک از عقود صحیح و فاسد آن ضمان وجود ندارد. اگر تصرّف هر شریک پس از عقد، بدون اذن سایر شرکاء جایز نباشد این تصرّف بدون تفاوت در صحیح و فاسد، موجب ضمان متصرّف خواهد بود و اگر ملازمه‌ای بین عدم جواز تصرّف و ضمان نباشد در هر حال ضمان منتفی است.
به نظر می‌رسد همان‌گونه که مرحوم محقق خویی(ره)[۴] بیان کرده‌اند پاسخ این نقض این است که مبتنی کردن مسأله ضمان بر حرمت تصرّف در مال مشترک درست نیست چرا که هیچ‌گونه ملازمه‌ی بین حرمت تکلیفی و حکم ضمان نیست زیرا چنان‌چه عقد شرکت اقتضای جواز تصرّف در مال مشترک را نداشته باشد این عدم جواز تصرّف چنان‌که در شرکت فاسد هست در شرکت صحیح هم هست و شریک بدون اذن شریکش نمی‌تواند در مال مشترک تصرّف کند ولی اگر مال مشترک بدون تعدی و تفریط تلف شود آن تلف موجب ضمان هیچ یک از شرکای نخواهد شد زیرا هر یک از شرکاء زمام مال خود را به دست شریک خود داده و او را در آن مال امین قرار داده است و بدیهی است امین جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود و در این جهت ابداً فرقی بین شرکت صحیح و فاسد نیست. بنابراین وجهی برای توهم عدم جریان ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد در شرکت فاسد نخواهد بود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در فقه اهل سنّت هم چنان‌چه از برخی کتب ایشان به دست می‌آید عقد شرکت عقدی است امانی[۵] و معلوم است که عقد امانی سبب به وجود آمدن ضمان نمی‌باشد و چون قاعده مورد قبول آن‌ها می‌باشد. سیوطی این طور می‌گوید: «قال الاصحاب کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده».[۶] بنابراین از این صغری و کبری به دست می‌آید که عقد فاسد شرکت نیز موجب به وجود آمدن ضمان نخواهد بود لذا از نظر اهل سنّت هم این عقد از موارد نقض قاعده نمی‌باشد.

اما در حقوق مدنی ایران، صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق ضمان به معنی مورد نظر فقها، در عقد شرکت، نظر اقوی این است که تصرّف هر یک از شرکای بدون اذن سایرین در مال شرکت ضمان‌آور است خواه شرکت صحیح باشد خواه فاسد. به همین جهت ماده ۵۸۲ ق.م مقرر می‌دارد: «شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرّف در اموال شرکت نماید ضامن است.» همان‌گونه که شارحان قانون مدنی بیان کرده‌اند[۷] حکم این ماده شامل تصرّفات حقوقی و مادی می‌شود و از آن استفاده می‌شود که مالک مشاع بدون اذن شریکان حق تصرّف مادی ندارد و شریک متخلف در حکم غاصب است ولی تصرّف حقوقی شریک

در سهم اختصاصی خود (مانند فروش و اجاره مال مشاع) امکان دارد (ماده ۵۸۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرّف در سهم دیگران نیست.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب، جلد ۳، ص ۱۹۶٫