علاّمه حلّی(ره) درباره ضمان منافع عبارت مذکور را به کار برده است. به اعتقاد وی منافع انسان آزاد، به واسطه تفویت مضمونه است. اگر فردی را به انجام کاری وادارند باید اجرت‌المثل عملی که انجام داده به او پرداخت شود. زیرا منافع او استیفاء شده و منافع نیز مال محسوب شده، دارای قیمت است.[۱]
بر این اساس، اگر عقد اجاره اشخاص باطل باشد و اجیر اعمالی را انجام داده باشد، مستأجر ضامن آن بوده، باید اجرت آن را بپردازد.

گفتار هفتم: اجماع
شیخ طوسی(ره) در المبسوط می‌فرماید: «البیع الصحیح و الفاسد مضمون علیه إجماعا»[۲] یعنی به اجماع فقها بیع صحیح و فاسد هر دو ضمان‌آور هستند. نویسندگان دیگری نیز به اجماع استناد کرده‌اند. مؤلف بلغه الفقیه اجماع را برای قاعده ذکر و از آن به عنوان اجماعی مستفیض[۳] یاد می‌کند.[۴]

شیخ انصاری(ره) نیز از محقق کرکی در این مورد نقل اجماع کرده است.[۵]

اجماع به طورکلی می‌تواند یکی از ادلّه حکم شرعی باشد. اما در فقه امامیه اجامع دلیل مستقل بر یک حکم محسوب نمی‌شود. اعتبار اجماع تنها به این دلیل است که کاشف از قول معصوم(ع) است. در واقع قول معصوم(ع) حجت است و اجماع کاشف از آن.[۶]

کاشفیت اجماع از قول معصوم(ع) به این صورت است که فقها در مورد مسأله خاصی اتفاق‌نظر دارند یا اکثریت فقها نظر واحدی را در مورد مسأله‌ی ابراز کرده‌اند بدون آن که مستند حکم آنان معلوم باشد.

در مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته‌اند به اجماع ذکر شده نمی‌تواند استناد کرد زیرا نمی‌توان از آن قول معصوم را حدس زد و اصلاً تحقق چنین اجماعی مورد تردید است.[۷]

از طرفی حتّی اگر بپذیریم فقها بر ضمان مقبوض به عقد فاسد اتفاق‌نظر دارند، به دلیل آن‌که مستند هر یک دلیل خاصی است اتفاق‌نظر آن‌ها معتبر نیست. مثلاً عدّه‌ی از آنان به قاعده اقدام استناد کرده‌اند (مانند شیخ طوسی(ره)[۸] و آیه الله مکارم شیرازی[۹] )، عدّه‌ی دیگر حدیث علی‌الید را مستند خود قرارداده‌اند (مانند شیخ انصاری(ره)[۱۰] و میرزای نائینی(ره)[۱۱] ) بنابراین باید به دلایلی که این فقها ذکر کرده‌اند رجوع کرد و اعتبار آن‌ها را مورد ارزیابی قرار داد.[۱۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار هشتم: سیره عقلاء
سیره عقلاء و بنای آن‌ها به این شیوه است که اگر معامله صحیحی ضمان‌آور باشد مثل بیع و اجاره، در صورت فساد نیز آن را ضمان‌آور می‌دانند. این سیره به حدّی معمول و رایج است که کسی نمی‌تواند منکر آن گردد.[۱۳] یعنی هرگاه یکی از طرفین مالی را به طرف مقابل پرداخت تا در قبال آن، عوض معینی را دریافت کند اما به دلایلی دریافت آن متعذّر شده کسی که مال را اخذ نموده ضامن آن مال است و در صورت تلف باید بدل آن را بپردازد؛ از جمله در موردی که معامله باطل باشد. در این موارد، ذمه فرد نسبت به پرداخت عوض تعیین شده مشغول نیست اما اصل اشتغال ذمه او امری مسلم است.[۱۴] شارع مقدس این بنا را ردع نکرده و این امر می‌تواند کاشف از امضای این بنا باشد.[۱۵]

عدّه‌ای از نویسندگان، مهمترین دلیل بر ضمان مقبوض به عقد فاسد را سیره و بنای عقلاء دانسته‌اند.[۱۶]

بعضی دیگر نیز استناد شیخ انصاری(ره) به قاعده اقدام را حمل بر همین مطلب کرده، گفته‌اند: «شاید منظور شیخ از قاعده اقدام همین امر است.»[۱۷]

گفتار نهم: روایات خاصّ
در این گفتار روایات خاصّی که به عنوان ادلّه روایی برای ثبوت حکم ضمان در عقد معاوضی فاسد مورد استفاده فقهای امامیه قرار گرفته است مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند یکم: روایت کنیز مسروقه
در کتاب شریف اصول کافی روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که در آن در مورد کنیز مسروقه‌ی سؤوال شده که سارق آن را به دیگری می‌فروشد و فرزندی از او متولد می‌شود سپس روشن می‌شود که کنیز مسروقه بوده. حضرت در این مورد می‌فرمایند: «یَأْخُذُ الْجَارِیَهَ صَاحِبُهَا وَ یَأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِیمَتِهِ.»[۱۸] یعنی مالکی که کنیز او سرقت شده آن را پس می‌گیرد و کودک نیز متعلق به خریدار است ولی باید قیمت آن را بپردازد.

در سند حدیث اشکالی وارد نیست و قابل اعتماد است.[۱۹] لذا شیخ انصاری(ره) با توجه به این روایت چنین استدلال می‌کند: این‌که حضرت در مورد فرزند که از نمائات غیر مستوفات است حکم به ضمان داده‌اند به طریق اولی باید پذیرفت در صورت تلف اصل مال (خود کنیز)، خریدار ضامن است. تصوّر نشود که در مورد فرزند در واقع خریدار موجب اتلاف نماء شده، ضامن است، لذا در فرض تلف ضامن نخواهد بود؛ زیرا در اینجا خربدار موجب می‌شود نماء و منفعت غیر قابل تملک گردد و در واقع نوعی تلف محسوب می‌شود نه

اتلاف.[۲۰] بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت هرگاه بیع باطل باشد مشتری ضامن اصل مال و منافع آن است.

به استدلال فوق اشکالاتی وارد شده است از جمله این‌که: این روایت مربوط به موردی است که مال به وسیله فردی غیر از خود مالک فروخته می‌شود و مالک بیع را تنفیذ نمی‌کند در حالی که بحث ما یعنی ضمان مقبوض به عقد فاسد هنگامی مطرح می‌شود که مالک مال خود را بفروشد.[۲۱]

در پاسخ به این اشکال باید گفت گرچه موضوع روایت فروش مال غیر به وسیله‌ی غاصب و عدم تنفیذ آن است اما آن‌چه مدّ نظر روایت است، عدم علم مشتری به غصب است و از این نظر تفاوتی با مقبوض به معامله فاسد نخواهد داشت به عبارت دیگر اطلاق روایت شامل موردی که بایع جاهل باشد نیز می‌شود. بنابراین مقبوض به معامله فاسد اعم از آنست که معامله کننده، مالک باشد یا آن که یکی از شرایط صحّت معامله رعایت نشده باشد.[۲۲]

بعضی دیگر از نویسندگان به گونه‌ا‌ی دیگر با استناد به این روایت حکم به ضمان مقبوض به عقد فاسد داده‌اند و می‌گویند حکم به ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.[۲۳]

استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.[۲۴]

خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.[۲۵]

بند دوم: روایت «…لا یصلح ذهاب حق أحد»
یکی از روایاتی که برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مورد استناد قرار می‌گیرد روایتی است بدین مضمون:

«عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ هَلْ تَجُوزُ شَهَادَهُ أَهْلِ مِلَّهٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ قَالَ نَعَمْ إِذَا لَمْ یُوجَدْ مِنْ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ جَازَتْ شَهَادهُ غَیْرِهِمْ إِنَّهُ لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ أَحَدٍ»[۲۶]

این روایت در کتب معتبر روایی نقل و از نظر سند اشکالی بر آن وارد شده اما از نظر دلالت قابل بحث است.

در صورتی برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد می‌توان به این روایت استناد نمود که منظور از «حق» مال باشد و «لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ» نیز کنایه از ضمان. اما این امر اثبات نشده. این روایت مربوط به وصیت است و طبق آن مسلمان حق دارد در مورد مالش وصیت کند و صحیح نیست که حقّش از بین برود.[۲۷]

از طرفی روایت شامل مورد تلف نمی‌شود و تنها مورد اتلاف را در بر می‌گیرد.[۲۸]

مبحث دوم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت دلایل نقلی و عقلی متعددی برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر کرده‌اند. ابتدا دلایل نقلی و سپس دلایل عقلی را در شش گفتار بررسی می‌کنیم.

گفتار یکم: دلایل نقلی
ابتدا مجموعه‌ای از دلایل نقلی که شامل آیات، روایات و قواعد فقهی است را مورد بررسی قرار می‌دهیم

بند یکم: آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»
در بعضی از کتب اهل سنّت یکی از دلایل ضمان در عقود فاسد، آیه‌ی شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ …»[۲۹] ذکر شده و تصرّف در مالی که در اثر عقد فاسد به دست آمده به عنوان یکی از مصادیق اکل مال به باطل به شمار آمده که موجب ضمان متصرّف است.[۳۰]