لیکن این قاعده هم ضمان مقبوض به عقد فاسد دلالت نمی‌کند، زیرا قاعده لاضرر بر نفی حکم ضرری دلالت دارد، نه بر اثبات حکم غیر ضرری در صورتی که از عدم جعل حکم، ضرری ناشی شود مانند ضمان در ما نحن فیه، چه اگر قابض ضامن نباشد مالک متضرر می‌گردد. بسیارى از فقها، معتقد هستند که قاعده لاضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ حکمی مورد استفاده نیست.
مضافاً این‌که چنان‌چه قاعده لاضرر، عدم جعل ضمان نسبت به قابض را شامل شود از این جهت که ضرر بر مالک است جعل ضمان واقعی نسبت به او را هم نیز شامل می‌شود زیرا احیاناً موجب توجه ضرر بر خود اوست مانند موردی که بدل واقعی خیلی بیشتر از ثمن مسمّی ‌باشد. در این صورت لازم می‌آید که قاعده لاضرر نسبت به قابض و مالک متعارض باشد.[۲]

در پاسخ باید گفت چنین اشکالاتی نمی‌تواند مانع اثبات ضمان گیرنده مال شود. مفهوم لا ضرر، با نفی ضرر قانون‌گذار، بر افراد[۳] و یا نفی ضرر فردی بر دیگران[۴] است. در صورتی که مفهوم آن نفی ضرر فردی بر دیگری باشد. گرفتن کالا در معامله باطل، بدون جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت، ضرر بزرگی از طرف گیرنده بر مالک است حال آن که قانون‌گذار چنین ضرری را مجاز نشمرده و معنای این سخن ضمان گیرنده است.[۵]

در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)[۶]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند.[۷] از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:

«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»[۸]

از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند[۹] و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.

وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق

نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.

گفتار سوم: قاعده اقدام
طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عین در ید وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.[۱۰]

اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم یَقع و ما وَقع لَم یَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.[۱۱]

در ردّ این ایرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است.[۱۲] از جمله این‌که قابض اقدام به عوض المسمّى کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکى اقدام به اصل عوض و دیگرى اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانى تصرّف نکند، بلکه به طور معوّض تصرّف کند و دیگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلى، یعنى تأدیه عین در فرض بقا و در فرض تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعى که عوض واقعى عین مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.

در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعى دلیلى بر این‌که این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى که ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى که چنین نیست.[۱۳]

پاسخ این است که:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات یک‌جانبه اختیار کردیم در فرض شمول ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکى از مصادیق الزام محسوب مى‌شود غیر‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بى‌تردید این تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پیداست‌ که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درک مبیع است، یعنى برگرداندن عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.

ثانیاً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل این مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.[۱۴]

در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.

در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.[۱۵]

گفتار چهارم: قاعده احترام
در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌ تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن‌ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»[۱۶] و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه»[۱۷] است.

در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.

ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.[۱۸]

با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارائه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند،[۱۹] اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.

گفتار پنجم: قاعده مایضمن
قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لایضمن بفاسده می‌باشد ترجمه قاعده‌ این است که هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور باشد باطل آن نیز ضمان‌آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور نباشد باطل آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود. مفاد قاعده اصل یعنی «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه» آنست که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد شده‌اند که در مقابل چیزی که می‌پردازند چیزی دریافت کنند فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) است. به عبارت دیگر هر عقدی که صحیح آن برای گیرنده مورد معامله موجب ضمان است در صورت فساد هم گیرنده مال ضامن عین و منافع مال است. مثلاً در عقد بیع که مشتری متعهد شده که در مقابل مبیع، ثمن را پرداخت کند، هرگاه بیع صحیح باشد همان ثمن را می‌پردازد (پرداخت ثمن به موجب ضمان جعلی و قراردادی است) لیکن در صورت فساد معامله اگر عین باقی باشد خود عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت را به بایع می‌پردازد (ادای مثل یا قیمت در صورت تلف به موجب ضمان واقعی یا قهری است).

و اما مفاد قاعده عکس یعنی «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» اینست که هر عقدی که در صحیح آن تعهدی در مقابل دریافت عین نشده در فاسدش هم ضمان نیست و نمی‌توان از قابض در صورت تلف عین چیزی مطالبه کرد مگر در موارد خاص که تعهد گیرنده مال شرط شده باشد (البته در صورت قبول چنین شرطی). مثلاً در هبه و عاریه چون متهب و مستعیر در صورت صحّت عقد چیزی به واهب و عاریه دهنده نمی‌دهند، در صورت فساد هم حتّی اگر عین تلف شود متهب و مستعیر لازم نیست غرامتی پرداخت کنند.

در تاریخ فقه امامیه، این قاعده ابتدا در قرن چهارم هجرى توسط شیخ طوسى[۲۰] و ابن ادریس حلى[۲۱] طرح شده است.

شیخ طوسى به طورکلى در کلیه موارد مقبوض به عقود فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکى مجانى، به عکس آن استناد کرده است.

علامه حلى نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک جسته است.[۲۲] در کلام صاحب شرایع نیز هر چند در مبحث مقبوض به عقد فاسد نظریه‌ی وجود دارد که‌ مى‌تواند مستند به این قاعده باشد، تصریحى به این‌که آیا مستند نظریه ایشان قاعده ما یضمن بوده است یا خیر دیده نمى‌شود.[۲۳] بعد از علامه حلى در قرن‌های هشتم و نهم، شهید اول و شهید ثانى در کتب خود به این قاعده استناد کرده‌اند.[۲۴] همچنین در کتب فقهى متأخر نظیر جواهر الکلام نیز استناد به این قاعده ملاحظه مى‌شود.[۲۵]

فقهاى اهل سنّت هم از این قاعده در کتب خود یاد کرده‌اند. اول فقیهی که به این قاعده استدلال کرده است سرخسی در کتاب المبسوط است.[۲۶] بعدها فقهای دیگر مذاهب هم به این قاعده اشاره کرده‌اند.[۲۷] جلال الدین سیوطى مى‌گوید: «قال الاصحاب: کلّ عقد اقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده.»[۲۸] او در توجیه قاعده مى‌گوید هرگاه عقد صحیح موجب ضمان شود، فاسد آن به طریق اولى سبب ضمان خواهد بود.

در قانون مدنى ایران، ضمان مقبوض به عقد فاسد در حکم غصب محسوب شده، بدین معنا که کلیه احکام غصب بر آن مترتب است. ماده ۳۰۸ این قانون مقرر مى‌دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.»

تأسیس «ضمان درک» که در بند ۲ ماده ۳۶۲ آمده نیز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است. ضمان درک در جایى مطرح مى‌شود که بیع به علت آن‌که احد عوضین، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعى آن هم به معامله رضایت نداده، محکوم به فساد است و طرف دیگر هم آن مال را قبض کرده است. ماده ۳۹۰ قانون مدنى مقرر مى‌دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر درآید بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» همان‌طور که ملاحظه مى‌شود، در این ماده ضمان مبتنى بر قبض شده و کاملاً روشن است که مبناى ضمان، تصرّف بدون مجوز شرعی نسبت به ثمن است، و هر چند متصرّف با اذن و رضایت مالک مال را تصرّف کرده، ولى چون هنگام تصرّف، اراده وى بر پرداخت عوض مستقر شده لذا رضایت مالک کافى نیست و متصرّف ضامن خواهد بود.[۲۹]

[۱] ـ همان، ص ۲۲۸٫

[۲] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۹٫

[۳] ـ یا مکلفین.

[۴] ـ به عبارتی، ضرر بعضی از مکلفین بر مکلفین دیگر.

[۵] ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد ۱، چاپ اول، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب (علیه السلام)، ایران ـ قم، ۱۴۲۵ ه‍ .ق، ص ۱۶۹٫

[۶] ـ همان.

[۷] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۰۰٫

[۸] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۴۳٫

[۹] ـ همان.

[۱۰] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۲۴٫