البته دیوانعالی کشور در رأی شماره ۱۲۱۸-۳۴۸ مورخ ۱۳۰۸ در خصوص خیار عیب چنین رأی داده است :اسقاط خیار عیب شامل عیوبی که خارج از حد متعارف باشد نیست نیز در رأی شماره ۱۵۹۱ مورخ ۲۸/۵/۱۳۱۹ شعبه یک دیوانعالی کشور در مورد خیار تخلف از وصف چنین آمده است.«توصیف مبیع در قباله برای تعیین مورد معامله است و اسقاط خیارات به طور مطلق شامل تخلف وصف نخواهد بود. (همان،۳۰۷)
۳-۵-لزوم فوریت فسخ قرارداد :

در حقوق اسلامی ، حق فسخ مخاطب تدلیس تا زمانی باقی است که او پس از آگاهی از تدلیس بدون تأخیر اقدام به فسخ می کند . در اسلام شرط «بدون تأخیر» توسط بیشتر فقها ،فسخ قرارداد در مدت زمان متعارف تفسیر شده است .(بهروم،۱۳۸۰: ۲۵۷)

در حقوق ایران نیز خیار فسخ به تبع از فقه اسلامی« «فوری» است (به استناد ماده ۴۴۰ق.م)البته مفهوم از واژۀ «فوری» مفهوم ریاضی و فیزیکی آن نیست .بلکه باید در نخستین فرصت ممکن در مهلتی که انسان متعارف در آن شرایط کاری را بی درنگ انجام می دهد از این حق استفاده نماید . آغاز این مهلت کوتاه از لحظه ای است که زیان دیده از وضع خود آگاه می شود در می یابد که او را به تدلیس فریفته اند .زیرا درنگ بی جا در چنین وضعی آماده اسقاط حق است.(امین، ۱۳۹۱: ۱۲)

ماده ۴۴۰ قانون مدنی ایران مقرر می دارد : هر یک از خیارات بعد از علم به آن فوری است.

۳-۶- اعلام فسخ

فسخ را می توان با فعل یا لفظ اجرا کرد ، فقهای اسلامی در این امر اتفاق نظر دارند که صِرف اقدام به فسخ، اگر چه طرف دیگر از آن آگاه نباشد کافی نیست، اما فقهای مسلمان در فسخ قولی اختلاف نظر دارند. سؤال این است که آیا برای طرف دیگر ضروری است که به اعلام فسخ آگاه شود و با آن موافق باشد؟ بیش تر فقها مذهب شافعی و حنبلی بر این نظرند که رضایت خوانده نسبت به فسخ خواهان ضروری نیست . هم چنین برای اجرای فسخ، حضور خوانده و حکم دادگاه ضروری نیست . به محض اینکه خواهان قرارداد را فسخ کند قرارداد به خودی خود منحل می شود و بنابراین مداخله قضائی ضرورت ندارد. بنابراین می توان نیتجه گرفت که در هر موردی اعلام فسخ به طرف دیگر ضروری نیست اما به نظر ابوحنیفه اعلام فسخ لازم برای صحت فسخ است اما در جایی که موضوع معامله هنوز در تصرف خوانده است این شرط وجود ندارد.(بهروم، ۱۳۸۰:، ۲۱۴)

۳-۶-۱- اعمال حق فسخ از طریق لفظ

منظور از اعمال حق فسخ از طریق لفظ،صِرف معنای لغوی آن نمی باشد بلکه هر کلمه یا جمله ای که دلالت به قصد ذوالخیار در انحلال قرارداد نماید وافی به مقصود بوده و کفایت می کند مانند اینکه صاحب حق شفاهاً در حضور طرف قرارداد اعلام اراده فسخ کند و به عنوان مثال بگوید: من عقد بیع را منحل می کنم» یا اینکه از طریق اظهارنامه یا نامه یا تلگراف، به طور کتبی فسخ قرارداد را اعمال نماید. ابراز اراده و قصد فسخ حتی در حضور اشخاص ثالث نیز مانع از خبری آثار آن نمی باشد. به عبارت دیگر حضور یا عدم حضور طرف قرارداد یا اشخاص ثالث در زمان ابراز اراده، از شرایط تحقق اجرای فسخ نمی باشد. زیرا برخلاف عقود و قراردادها که طی ماده ۱۹۱ ق.م مقرون بودن قصد انشاء متعاملین به ابراز و اعلام اراده را شرط تحقق عقد می داند در اعمال فسخ، ماهیتاً نه قبول من علیه الخیار و نه اعلام به او و اساساً ابراز کلی فسخ ، شرایط تحقق محسوب نمی گردد. در حکم شماره ۷۴۶ مورخ ۳/۴/۱۳۱۶ شعبه اول دیوانعالی کشور نیز آمده :«فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ، مثبت وقوع آن نخواهد بود.»(نهرینی، ۱۳۹۰ :۱۲۹و۱۳۰)

۳-۶-۲-اعمال حق فسخ از طریق فعل

اجرای عملی حق فسخ مصادیق متعدد و متنوعی می تواند داشته باشد و منحصر به عمل یا فعل خاصی نیست بلکه هر فعلی که دلالت بر فسخ نماید آثار فسخ را جاری خواهد ساخت. فی المثل در عقد بیعی که بایع حق انحلال آن را دارد، قبل از تسلیم ، مبیع را طی یکی از عقود تملیکی به ثالث منتقل و یا اینکه به اجاره واگذار می نماید. ماده ۴۵۱ ق.م نیز فسخ فعلی را در تصرفاتی محقق می داند که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد مثل آنکه فروشنده صاحب خیار، مبیع را بردارد و در آن تغییری ایجاد کند که نوعاً به وسیله مالکین در مال انجام می شود(شهیدی-مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۶-ص۵۲)

شعبه ۳ دیوان عالی کشور طی حکم شماره ۱۲۸۸-۲۶/۸/۱۳۲۴ در این خصوص چنین رأی داده است: اگر کسی خانۀ خود را صلح خیاری نموده بعداً در مدت خیار، خانه را بفروشد، این اقدام حاکی از فسخ عملی بوده و منطبق با مواد ۴۴۹ و ۴۵۱ قانون مدنی است.

۳-۷- اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد

حق فسخ از جمله حقوقی ست که به واسطه مصلحت بین مقنن و یا دوراندیشی اصحاب معامله حسب مورد پس از عقد یا در ضمن عقد و به دلایل مختلفی ایجاد و با صلاحدید صاحب آن اعمال شده و یا از آن صرفنظر می گردد. آنچه که مهم است در مرحله حدوث اختلاف بین متعاملین ،اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد آن است .چه آن که بدون احراز و ثبوت و اثبات این مرحله، بدیهی است که مرحله بعدی آن که اجرای حق می باشد غیرممکن بوده و هیچ گونه آثاری را در وی نخواهد داشت . محاکم دادگستری نیز در

همین راستا، اثبات حق فسخ را از ضروریات اجرای حق محسوب و به کیفیتی آن دو را لازم و ملزوم هم دانسته اند. در پرونده ای که در دادگاه عمومی مطرح شده خواهان دعوی طی قرارداد عادی منعقده به عنوان خریدار مبادرت به خرید یک قطعه زمین به مساحت ۶۳ مترمربع کرده و در قبال آن بابت ثمن المبایعه ، دو فقره چک نیز صادر و تسلیم می نماید . در متن قرارداد تنظیمی تصریح شده بود که زمین فروخته شده فاقد آب و برق و جواز ساخت می باشد و حتی قرار گرفتن زمین در طرح دولتی نیز از استثنائات کشف فساد در عقد تلقی شده بود. خریدار پس از عقد ، به طرفیت فروشنده و مسئول بنگاه معاملات، طرح دعوی نموده و با این ادعا که مبیع در اصل متعلق به بنگاه بوده و خواندگان با تبانی یکدیگر، خوانده ردیف اول (فروشنده) را به عنوان مالک معرفی کرده اند و به علاوه از آنجا که شهرداری به علّت عدم تفکیک و نقشه برداری زمین ، از صدور مجوز ساخت ،خودداری می نماید، خواستار اعلام فسخ معامله به علت تدلیس خواندگان و همچنین استرداد دو فقره چکهای تودیعی می گردد. شعبه چهارم دادگاه عمومی شهریار طی دادنامه شماره  در این دعوی چنین رأی داده است:«… اولاً اصل بر صحت معامله و اصل عدم فسخ معامله است و ادعای فسخ معامله نیاز به اثبات دارد که خواهان در این خصوص دلیلی به اثبات ادعای خود ارائه نکرده است . بنابراین معامله منعقده فی بین لازم الاتباع و محمول بر صحت است و مضافاً برای خواهان در این خصوص حق فسخ ضمن عقد منظور نشده است بعلاوه زمین موضوع معامله همچنانکه در قرارداد تنظیمی قید شده است بدون جواز ساخت معامله گردیده و عدم اجازه بعدی از طرف شهرداری مبنی بر احداث بنا در زمین خللی بر مالکیت خوانده به عنوان فروشنده و مالک ملک وارد نمی کند و ایجاد حق فسخ از این جهت برای خواهان نمی کند. بنابراین دادگاه صرفنظر از اینکه اصولاً با خوانده ردیف دوم رابطه حقوقی ندارد و قرارداد تنظیمی بین وی و خوانده ردیف اول به عنوان طرفین متعاملین تحریر گردیده و خوانده ردیف دوم صرفاً به عنوان متصدی بنگاه واسطه معامله بوده است که از جهت دعوی اصولاً متوجه او نیست معذلک ادعای خواهان را مردود اعلام می کند. (همان ص۱۴۹-۱۵۰)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :