اساس این معامله به این صورت است که طلبکار می‌تواند تعهد مدیون را که در آینده حال می‌شود، از طریق فروش آن به یک خریدار دین، فوراً به وجه نقد تبدیل کند که البته خریدار دین، خرید تعهد بر یک مبنای غیر قابل رجوع را فقط هنگامی می‌پذیرد که شخص ثالثی آن را تضمین کند. شیوه خرید دین در دو نوع معامله لحاظ می‌شود. دریک معامله مالی برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت، و در یک معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی، صادر‌کننده‌ای به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت(قیمت خرید) داده‌است.
در تجارت بین‌المللی، فروشنده صادراتی از خریدار خارجی، بروات یا سفته‌های وعده‌داری را که در تاریخ‌های معینی در آینده سر رسید دارند، دریافت می دارد.

این اسناد تجاری بوسیله بانکی در کشور وارد کننده (از طریق امضای ظهر آن‌ها) تضمین خواهند شد یا اینکه آن بانک، اجرای تعهد مندرج در آن‌ها را ضمانت می‌کند. اسنادی تجاری که این گونه تضمین شده‌اند، به وسیله فروشنده صادراتی به بانک خودش انتقال داده می‌شوند، بدون اینکه بانک حق رجوع به وی را داشته باشد. بنابراین در این حالت، بانک صادر کننده همانند یک خریدار دین عمل می‌کند. ترتیب خرید دین باید بین خریدار و فروشنده در قرارداد فروش صادراتی به عمل آمده باشد و این امر معمولاً فقط بعد از اینکه توافق اولیه بانک‌ها کسب شد، صورت می‌گیرد؛ یعنی پس از توافق فروشنده و بانکش مبنی بر اینکه بانک، اسناد تجاری را خواهد خرید و توافق خریدار و بانک در کشور وی مبنی بر اینکه بانک، این اسناد رابرای تضمین، ظهر نویسی یا ضمانت خواهد کرد. خرید دین، بویژه با صدور کالا‌های سرمایه‌ای تناسب دارد؛ یعنی موردی که در خصوص آن‌ها قراداد فروش متضمن پرداخت قیمت خرید به صورت اقساط در طی دو تا پنج سال است. یک معامله نمونه ممکن است مثلاً در مورد فروش ماشین آلات باشد که قیمت آن به صورت دو فقره سفته خریدار پرداخت شود که سررسید آن‌ها در فواصل شش ماهه، طی پنج سال حال شوند. بانک‌ها سفته‌های خریدار را ترجیح می‌دهند، اما بروات نیز قابل قبول هستند.

خریدار دین بویژه نسبت به موثر بودن تضمینی که برای تأیید و پشتیبانی از سند تجاری خریداری شده داده می‌شود، علاقمند و ذی نفع است. اگر این تضمین به صورت ظهر‌نویسی جهت ضمانت باشد، قبلاً ملاحظه شد که چنین التزامی در حقوق انگلیسی معتبر است و ضامن به عنوان تأیید کننده، دارای همان مسئولیتی است که ظهر نویس(غیر ضامن) سند برعهده دارد. اگر این تضمین به صورت ضمانت بانکی باشد، در آن تصریح می‌شود که این یک ضمانت اولیه است و ضامن در وضعیت یک مدیون اصلی است؛ به این معنا که این ضمانت غیر قابل فسخ و بی قید و شرط و نیز قابل تجزیه و قابل واگذاری است. چنین تضمینی حاوی عبارتی چون عبارت زیر خواهد بود :

«اخطاریه کتبی در مورد هر‌گونه تقصیر طرف مذکور (قبول کننده/ متعهد) باید به ما( بانک ضمانت کننده) داده شود و به محض دریافت چنان اخطاریه‌ای کل مبلغی که در این صورت، بر مبنای این ضمانت‌نامه حال می‌شود، توسط ما پرداخت خواهد شد».[۱]

تضمین سند تجاری تجریدی است و وابسته به حوادث مربوط به معامله اصلی فروش یا معامله صادراتی دیگری که برای آن، وارد کننده خارجی اسناد تجاری را داده است، نخواهد بود. از این نظر، این تضمین مستقل است. در قرارداد بین خریدار دین و فروشنده صادراتی، معمولاً این مطلب بصراحت ذکر می‌شود. با وجود این، خریدار دین معمولاً تقاضا دارد که از معامله مبنایی مطلع شود.

در قراداد بین فروشنده صادراتی و خریدار دین، معمولاً یک قید مربوط به انتخاب قانون حاکم و قید صلاحیت قضایی وجود دارد و اگر تضمین از طریق ضمانت‌نامه باشد، قیودی مشابه در ضمانت‌نامه‌ای که بانک در کشور وارد کننده به خریدار دین می‌دهد، گنجانده می‌شود. اگر خریدار دین در انگلستان و ولز ساکن باشد، چنین قرارداد‌هایی قاعدتاً تابع حقوق انگلیس هستند و یک قید صلاحیت غیر انحصاری به نفع دادگاه‌های انگلیس وجود دارد.

اغلب خریداری که اسناد تجاری را از طریق معامله خرید دین، خریداری کرده است، مجدداً آن را منتقل می‌کند تا اینکه به منابع نقدی دست پیدا کند یا اینکه خطر احتمالی (موجود) را توزیع و تقسیم کند. در این باره، محافل مالی صحبت از یک بازار اولیه و ثانویه خرید دین می‌کنند و خریدار اصلی دین را بانک معرفی کننده می‌نامند. عملیات بازار ثانویه ممکن است مسائل حقوقی پیچیده‌ای را باعث شود. معمولاً صادر کننده علاقمند به این گونه مسائل نیست، ولی گاهی این مسائل عوارض جانبی را برای او در بر دارند. به همین دلیل، یک بانک که دارای واحد خرید دین است، در قرارداد خرید دین با فروشنده، قید عدم رجوع را با عبارات احتیاط‌آمیز ذیل می‌گنجاند:

«ما تأیید می‌کنیم که حق رجوع خود علیه شما را به عنوان کشنده این بروات ساقط می‌کنیم و تلاش خواهیم کرد چنین تعهدی را از هر یک از خریداران بعدی‌مان نیز اخذ کنیم».

علاوه بر این، استدلال شده‌است که اگر فروشنده در تحویل کالا‌ها به خریدار، بدون عذر قانونی قصور کرده باشد، قید عدم رجوع، فروشنده را حمایت نخواهد کرد. این تردید وجود دارد که آیا دادگاه‌ها این استدلال را با توجه به ویژگی استقلالی این تضمین (ظهر نویسی به عنوان ضمانت یا ضمانت‌نامه بانکی) می‌پذیرند یا نه؛ اما اگر بتوان ثابت کرد که فروشنده مرتکب تقلب شده‌است، این استدلال دارای موفقیت قطعی خواهد بود.

اگر خریدار دین، بانکی است که در زمینه معاملات مالی صادراتی فعالیت دارد، این بانک معمولاً نوشته واجد قابلیت خرید دین را از طریق سیستم وصول اعتباراسنادی خودش به دست می‌آورد. اسناد مالکیت کالا‌ها به بانک وارد‌کننده منتقل می‌شوند، آن هم با ذکر این دستورات که این اسناد باید فقط در مقابل قبول بروات یا امضای سفته‌ها، به علاوه تضمین آن‌ها از طریق ظهر نویسی یا صدور ضمانت‌نامه به وسیله بانک وارد کننده، مطابق با توافق پیشین به عمل آمده با خریدار دین، تحویل گردند.[۲]

در باب اساس خرید دین باید گفت:

خرید دین یا تنزیل به این معناست که بانک، اسناد و اوراق بهادری را که حکایت از بدهی ناشی از معاملات تجاری دارند، اما مدت‌دار هستند با پرداخت مبلغی کمتر از مبلغ اسمی‌آن‌ها خریداری کند. تنزیل اسناد و اوراق تجاری به وسیله بانک‌ها، به استناد آیین‌نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری(خرید دین) و مقررات اجرایی آن مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار و بخشنامه شماره مب/۲۰۹۸ مورخ ۲۵/۱۲/۱۳۸۲ بانک مرکزی مجاز است.

در قرارداد خرید دین، بانک باید اطمینان یابد که دین مندرج در سند حقیقی است. این قید جنبه شرعی دارد و به نوعی تضمین وصول آن در سررسید نیز محسوب می‌شود. به علاوه، متعهد دین مندرج در سند باید از اعتبار کافی برای پرداخت آن در سر رسید برخوردار باشد. احراز این امر بر عهده بانک است. شورای پول و اعتبار، تنزیل اوراق و اسناد تجاری را به قیمت کمتر از مبلغ اسمی آن‌ها با رعایت نرخ بخش بازرگانی و کسب و کار مجاز دانسته است.

به لحاظ شرعی، هیچ توجیهی برای تنزیل، جز ارزش زمانی پول وجود ندارد. یکی از محققان بانکداری اسلامی، تنزیل را با قرارداد قرض همراه با حواله و قرارداد فروش دین همراه با ضمانت مقایسه کرده و صحت آن را از نظر شرعی مورد تردید قرار داده است. چرا که در عمل تنزیل کنندگان، بدون توجه به واقعی یا صوری بودن دین مندرج در اسناد و اوراق تجاری، با اخذ تضمین از تنزیل کننده مبنی بر وصول آن در سررسید به این کار اقدام می‌کنند. تصور منع شرعی تنزیل و مترادف بودن آن با «نزول خواری»، علی رغم تأیید شورای نگهبان، غیر فعال شدن این قرارداد در بانک‌ها در پی داشته، و باعث شده است که در عمل افرادی که نیاز به تنزیل اسناد و اوراق تجاری دارند، به جای مراجعه به بانک، به افرادی که تنزیل شغل معمولی خود قرار داده‌اند، رجوع کنند.[۳]

نتیجه‌گیری
 

تا بدین‌جا، پیرامون خرید و فروش دین، مطالبی از متون فقهی و حقوقی- اعم از قدیم و جدید ارائه گردید. اینک شاید دست کم به چهار طریق القای آن را در نظام بانکی از منظر حقوقی نیز بتوانیم توجیه کنیم.

اصرار و پافشاری بانک‌ها در حفظ آن، حتی غیر متخصصان را نیز، به توجیه اقتصادی‌ای که برای نظام بانکی داشته و دارد متفطن می‌سازد. از این جهت در مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری خرید دین به عنوان یکی از تسهیلات و تعهدات لحاظ شده است.

به نظر می‌رسد که دست کم چند توجیه شرعی جهت بهره‌برداری و برخورداری از خرید دین در نظام حقوقی و قانون‌گذاری کشورمان قابل تشخیص است.

اینکه باید بین مفهوم خرید دین در حقوق نوین با مفهوم آن در فقه و حقوق سنتی قائل به تفکیک شد به عبارت دیگر خرید دین در حقوق نوین غیر از خرید دین در فقه و حقوق سنتی است. ترجمه‌ی فاکتورینگ به خرید دین و مندرج کردن این پدیده‌ی جدید در ذیل یکی از مباحث قدیمی حقوق ما تحت عنوان خرید دین، خطایی بوده است که با ترجمه‌ای درست‌تر و دقیق‌تر برطرف خواهد شد. بهرحال خرید دین، آن‌طور که در شرع و حقوق ما آمده است لوازم و تبعاتی دارد که قطعاً  در هرچیزی که از مصادیق آن به شمار آید مشمول لوازم و تبعات مذکور خواهد بود. حال اگر بپذیریم که فاکتورینگ چیزی غیر از خرید دین در معنای سنتی آن است، از لوازم و تبعات اجتناب ناپذیر خرید دین رهایی خواهیم یافت.[۵]

در این صورت در همه‌ی مواردی که خرید و فروش دین شرعاً مجاز و صحیح باشد، آثار چنان بیعی، همان آثاری که در ماده‌ی ۳۶۲ قانون مدنی آمده است خواهد بود.

البته فقدان مقررات قانونی مبسوط در مورد خرید دین، سبب اصلی مراجعه حقوقدانان و فقها به مبانی فقهی و سنتی خرید دین شده و از آنجا که قانونگذار به صورت مفصل به تحلیل،‌ اعتبار و آثار خرید دین (آن گونه که در نظام بانکی رواج دارد) نپرداخته باعث گشته که برای دستیابی به این امور، به خرید دین آن گونه که در فقه و حقوق سنتی تحلیل شده مراجعه شود و مفهوم، اعتبار و آثار خرید دین را از فقه و حقوق سنتی استخراج کنند.

در توجیه خرید دین در امور بانکی می توان به اصل حاکمیت اراده و متعاقب آن اصل آزادی قراردادها تمسک جست.

مطالب دیگری که باید به آن اشاره کرد این است که، مسئولیت بایع و فروشنده‌ی دین در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون در موعد مقرر به عهده‌ی مشتری خواهد بود.

در قرون اخیر، تحولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جوامع اروپایی و طرح نظریه‌های فلسفی و اقتصادی، راه را برای نفوذ اندیشه‌های فردگرایانه در عرصه‌ی حقوق هموار کرد و اصلی به نام «اصل حاکمیت اراده» در قلمرو حقوق مطرح ساخت.

امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد.

به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از:

۱- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که  محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست.

۲- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد.

در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم.

از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد:

۱- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است.

۲- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند.

از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست.

در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد.

واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟

رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد.

در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند.

دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند.

منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است:

۱- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند.

۲- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد.

به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است.