در باب توارث فرزند نامشروع بین فقها دو نظر است:
فرزند نامشروع از پدر و مادرش ارث نمی برد و بالعکس.

ولدالزنا از پدر و اقربای پدر ارث نمی برد ولی از مادر و اقربای مادر ارث می برد و مشهور فقها در باب توارث فرزند طبیعی قول اول را اختیار کرده اند امام خمینی (ره ) می فرماید «اگر زنا از سوی هر دو طرف، پدر و مادر صورت گرفته باشد فرزندی که به وجود می آید از هیچ یک ارث نمی برد و هیچ یک از پدر و مادر نیز از او ارث نمی برند شخص زنا زاده از نزدیکان و والدین خود ارث نمی برد و نزدیکان والدینش نیز از او ارث نمی برند. اگر زنا از سوی یکی از پدر و مادر صورت گرفته باشد، مانند آنکه یکی از روی اشتباه و دیگری با آگاهی آمیزش کرده باشد فرزندی که از آن بوجود می آید از شخصی که از زنا از سوی او بوده و نیز از نزدیکان آن شخص ارث نمی برد و کسی که زنا از سوی او بوده و همچنین نزدیکانش از بچه ارث نمی برد » مستمسک فقها در عدم توارث فرزند نامشروع از والدین، روایات متعدد وارده در این موضوع است که از آن جمله روایت حلبی از امام صادق (ع) است که فرمودند هر گاه مردی با کنیز قومی رابطه نامشروع برقرار سازد و سپس او را بخرد و آنگاه فرزندش را ادعا نماید همانا بچه از او ارث نمی برد چرا که پیامبر اکرم (ص) فرمودند کودک بر اساس قاعده فراش برای صاحب فراش است و زانی سنگسار می گردد و ارث نمی رسد از ولدالزنا مگر به ان فردی که ادعا کند فرزند کنیزش را. استدلال بر این نظر، آن است که توارث خاص نسب مشروع است و فرزند نامشروع از پدر و مادر و مادر از او ارث نمی برد در مورد سایر خویشاوندان هم کودک از ارث محروم می شود، زیرا رابطه او با پدر به رسمیت شناخته نمی شود تا به تبع آن نسب او با دیگران ارزیابی شود بنابر این کسی که نسب مشروع ندارد از برادر یا خواهر خود ارث نمی برد البته فرزند و همسر کودک طبیعی، که رابطه مشروعی با او دارد از او اث برده و او نیز از ایشان ارث می برد، و این عدم توارث فقط در جایی است که نسب مشروع جریان ندارد و فقها نیز در این مورد اتفاق نظر دارند.

قائلین به قول دوم که ناظر به ارث بردن کودک طبیعی از مادر و اقربای مادری و برعکس، روایت اسحاق ابن عمار را مستند قرار می دهند روایت موصوف از این قرار است که اسحاق ابن عمار از علی (ع) که می فرمود کودک نامشروع و فرزند ملاعنه از مادر، خواهر، برادران مادری یا اقربای مادر ارث می برند ( کشفی، ۱۳۸۷ ). که با توجه به ضعف سند بر تقیه حمل می شود، چون موافق با عامه است به هر حال این روایت تاب مقاومت با روایت صحیحی که به عدم توارث اشاره شد ندارد. ( موسوی بهبهانی، ۱۳۵۲ )

نتیجه بحث این می شود که در میان فقهای شیعه دو قول وجود دارد قول مشهور قائل به عدم توارث می باشد و قول غیر مشهور قائل به توارث میان زانیه بوده به طوری که فقه اهل تسنن نیز بر این باور هستند که میان زانی و زنا زاده توارثی وجود ندارد ولی توارث بین ولد الزنا و مادر زنا کارش وجود دارد و فقهای امامیه بر اساس قول مشهور قائل به عدم توارث بین ولدالزنا با پدر و مادر زنا کارش هستند.

مبحث دوم: حقوق غیر مادی طفل نامشروع
 

بند اول: حضانت
در لغت به معنای نگهداری است و اصطلاحاً عبارت است از نگهداری و تربیت اطفال توسط والدین آنها بدیهی است که منظور از حضانت فرزند نامشروع، نگه داری و تربیت وی در دوران طفولیت است و دوران طفولیت قاعدتاً قبل از بلوغ می باشد. سن بلوغ را ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی (تبصره‌ی ۱) معین کرده است: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است». قانون گذار کودکی را که از رابطه‌ی نامشروع به وجود آمده ملحق به طرفین نمی داند و چنین نسبی را به رسمیت نمی‌شناسد (ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی) لکن اگر حرمت رابطه نسبت به یکی ثابت و نسبت به دیگری ناشی از اکراه یا شبهه باشد این رابطه نسبت به کسی که در اشتباه بوده یا مورد اکراه واقع شده مشروع می‌باشد. پس می توان اطفال ناشی از این گونه ارتباط ها را با مواردی که زن و مرد آزادانه این راه نادرست را در پیش گرفته اند تفکیک نمود. هرگاه مردی با تجاوز به عنف دختری را باردار نماید و یا وی را فریب داده و دختر به خیال این که همسر وی است از طرف مادر مشروع است به نظر می رسد که حق و تکلیف حضانت بر دوش اوست. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی در این مورد می گوید:

«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و نیز در ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی آمده است: در صورت فوق یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» در فرض موجود می توان گفت چون نسب پدری ثابت نگشته و موجود نیست، این امر را در حکم پدر فوت شده دانست و مطابق ملاک آن عمل کرد، همچنین در مورد ولد ملاعنه نیز می توان این نظر را مجری دانست زیرا یکی از آثار لعان نفی شدن نسب طفل از جانب پدر است. (ماده ۸۸۲ قانون مدنی)

ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی مقرر می دارد: طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. علت و موانع قانونی را ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی بیان می‌کند که اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهر بود. قانون گذار نخواسته است که کودک را به مادر دیوانه بسپارد و نیز شوهر کردن و لزوم تمکن و انجام وظایف خانوادگی مانع از حضانت کودک می گردد. لکن بسیاری از حقوقدانان و فقها پس از فوت پدر حق حضانت را با مادر می دانند و پس از فوت پدر، سقوط حق حضانت را نمی پذیرند. پس در مورد فرزندی

که فقط از ناحیه مادر دارای نسب مشروع است می توان آن را در حکم موردی که پدر فوت شده است دانست که حق حضانت با مادر خواهد بود.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
در مورد حضانت کودکانی که ناشی از ارتباط آزادانه و همراه با تمایل زن و مرد است بحث به این صورت امکان پذیر نیست، زیرا پدر و مادر طبیعی هیچ گونه نسبت شرعی و قانونی با طفل ندارند و با کودک در حکم بیگانه اند و بنابر مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند، چون پدر و مادر او محسوب نمی‌شوند(قبله ای: ۱۳۸۲، ۱۳) ولی کودک نیاز به نگهداری و مراقبت دارد، حقوقدانان برای حل این مشکل به فکر چاره جویی افتاده اند و راه حل هایی را ارائه داده‌اند، آقای دکتر امامی در این مورد چنین استدلال می کند که: پدر و مادر طبیعی که موجب ایجاد طفل شده اند از دیگران اولی هستند به نظر می رسد از نظر انصاف و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را چنان که در نسب قانونی وجود دارد، در نسب ناشی از زنا نیز شناخت و منحصراً تکلیف پدر و مادر دانست. بخصوص اگر پدر و مادر طبیعی موجب انحطاط اخلاقی طفل نگردیده و از کودک خوب مواظبت کنند و خود نیز بر این امر داوطلب باشد. دکتر کاتوزیان در تأیید این مطلب می‌افزاید: مادر یا پدر بودن هر چند نامشروع باشد در برابر بیگانگان امتیازی است که اخلاق نادیده نمی گیرد و جدا کردن فرزند از آغوش مادر طبیعی، دلیلی بیش از جلب منفعت می خواهد. بنابراین حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته شده و در حقیقت حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است حضانت را می توان به دو عنصر نگهداری و تربیت طفل تجزیه نمود در واقع آنچه به طور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تامین نیازهای مادی و معنوی اوست، مانند تهیه غذا و مسکن و لباس پرستار، در زمره کارهای مربوطه به نگهداری است، ولی هدایت او در شناسائی محیط، آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل و مانند اینها در شمار تکلیف است و به استناد ماده ۱۱۶۸ ق. م اصلاحیه ۱۳۸۱، نگهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است و به استناد ماده ۱۱۶۹ برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است بنابر مبنای قول مشهور فقها زانی و زانیه حق حضانت بر کودک نامشروع ندارند زیرا پدر و مادر او محسوب نمی شوند و حق حضانت به پدر و مادر از آثار نسب قانونی است و بین پدر و مادر زنا کار و طفل متولد از آنان رابطه شرعی موجودنیست و از سویی با توجه به اینکه حضانت برای پدر و مادر تنها حق نیست بلکه تکلیف آنان محسوب می شود و اینکه پدر و مادری که موجب ایجاد طفل شده اند در نگهداری او اولی از دیگران هستند فلذا طبق رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور پدر و مادر عرفی طفل را ملزم به حضانت کودک قلمداد نموده است.

بند دوم: ولایت و قیومیت اطفال نامشروع
ولایت عبارت است از سلطه و قدرتی که قانون گذار به پدر یا جد پدری برای اداره امور مربوط به اموال و حقوق مولی علیه اعطا نموده است. ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی ولایت را مخصوص پدر و جد پدری اعلام نموده است «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی نیز این ولایت را برای اداره اموال قرار داده است، این ماده مقرر می‌دارد: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او می‌باشد» مسلم است که ولایت از آثار نسب مشروع می‌باشد و فرزند نامشروع چون نسبی با کسانی که باعث تولد وی شده‌اند ندارند، لذا ولایت این گونه اطفال به پدر و جد طبیعی آنان تعلق نخواهد گرفت.

نویسندگان محترم حقوقی، هنگامی که به مبحث ولایت و حضانت کودک نامشروع رسیده‌اند، حضانت و نگه داری کودک را از باب تسبیب به پدر و مادر طبیعی سپرده‌اند و آن را تکلیف آنان دانسته‌اند لکن راجع به ولایت آنان سخنی به میان نیاورده‌اند. [۱]

به نظر می‌رسد باید این گونه استدلال کرد که این اطفال فاقد ولی خاص هستند و مطابق ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی باید برای آن نصب قیم نمود این ماده می‌گوید: برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

۱- برای صغاری که ولی خاص ندارند ۲- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند. ۳- برای مجانین و اشخاص غیر رشد که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد» بنابراین می‌توان گفت که می‌توان طبق بند اول این ماده برای این اطفال نصب قیم نمود. قیم در لغت به معنای سرپرستی و متولی است و در اصطلاح حقوقی، قیم شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور منصوب می شود بنابراین قیمومیت وظیفه و سمتی است که از طرف محکمه به شخصی که قیم نامیده می شود برای سرپرستی در صورت فقد ولی خاص واگذار می شود.

در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا می‌توان پدر و مادر طبیعی طفل را به عنوان قیم این گونه تعیین کرد؟ در ظاهر امر، اشکالی وارد نمی‌باشد ولی در مقابل با ماده‌ی ۱۲۳۱ مواجه می‌شویم که مقرر می‌دارد «اشخاص ذیل نباید به سمت قیومت معین شوند:

کسانی که خود تحت ولایت یا قیومت هستند.

کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه‌های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند: سرقت – ضیافت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس یا منافیات عفت

کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است.

کسانی که معروف به فساد اخلاقی باشند.

کسانی که خود یا اقرباء طبقه اول او دعوایی بر مهجور داشته باشند.

بنابراین کسانی که آزادانه دست به رابطه‌ی نامشروع زده‌اند و در این بین طفلی به وجود آمده است، اگر مشمول بندهای دوم یا چهارم این ماده شوند، نمی‌توانند به سمت قیومیت منصوب شوند. بنابراین با لحاظ مراتب فوق ولایت پدر و جد پدری حقی برای آنان است که به موجب آن بتوانند اموال مولی علیه را اداره کنند و در خصوص اطفال نامشروع با عنایت به عدم الحاق آن به زانی موضوع ماده ۱۱۶۷ ق. م بحث چالش برانگیز حقوقی وجود داشته که اکثر اساتید و محققین در تحقیقات خویش عمدتاً به بحث ولایت در این زمینه نپرداخته و به نظر می رسد رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور صرفاً در مقام بیان تکالیف قانونی پدر عرفی بوده و ناظر به حقوق وی نیست از طرفی قانون مدنی بعنوان قانون مادر اصل بوده و رای وحدت رویه به صورت موردی برای حل مشکلات اجتماعی صادر شده و نمی توان رای مذکور را به صورت موسع تفسیر کرد و آن را به کلیه اختیارات پدر قانونی سرایت داد لذا از این منظر پدر طفل نامشروع ولایتی بر آن نداشته ونظریات مشورتی اداره حقوقی حاکی از عدم ثبوت ولایت می باشد. و عدم ورود حقوقدانان به بحث ولایت را می توان در سه محور اساسی ۱- رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ ۲- مفاد ماده ۱۱۶۷ ۳- مفاد ماده ۸۸۴ مورد بررسی قرار داد بدین مضمون که رای وحدت رویه دیوان عالی کشور بحث توارث را منتفی نموده است و از طرفی در ماده ۸۸۴ ق. م بحث توارث بین ولدالزنا با زانی و زانیه منتفی بوده از این حیث نحوه نگارش رای وحدت رویه دارای ایراد می باشد چرا که موضوع وحدت رویه راجع به الزام پدر به صدور سند سجلی بوده و شایسته نبود دیوان در صدور رای وحدت رویه به بحث توارث می پرداخت و از طرفی اگر ماده ۱۱۶۷ را این طور تفسیر کنیم که دیوان صرفا ً در آن ماده عدم توارث را منتفی نموده پس این نکته جای بحث است که با وجود ماده ۸۸۴ دیگر نیازی به منتفی نمودن توارث نبود و از طرفی ماده ۱۱۶۷ کماکان به قوت خود باقی است و با لحاظ مفاد ماده ۸۸۴ مبنی بر عدم توارث و رای وحدت رویه ۶۱۷ مبنی بر عدم توارث دنبال تفسیر عدم الحاق در ماده ۱۱۶۷ بود چرا که عدم الحاق می توانست غیر از بحث توارث باشد و مصداق آن قابل تجلی در نسب و ولایت بود اما از آنجا که پدر عرفی را دیوان عالی کشور ملزم به اخذ شناسنامه نموده و کلیه تکالیف پدری را بر او به غیر از توارث تسری داده نکته این است پدری که مسئول نفقه و حضانت بوده و شناسنامه طفل نامشروع بنام پدر الزاماً صادر می شود و رویه قضایی ولی را پدری که در شناسنامه طفل نام وی قید شده، قلمداد می نماید پس چطور امکان دارد وی را ولی محسوب ننماییم و شایسته است ماده ۱۱۶۷ اصلاح و یا حذف شود. و از طرفی می توان چنین نتیجه گرفت که در واقع دیوان ماده ۱۱۶۷ را به نوعی تفسیر نموده و می توان ولایت را استنباط نمود و منظور از عدم الحاق در عدم توارث محدود نمود.