برای اقامتگاه صغار و محجورین در ماده ۱۰۰۶ قانون مدنی تعیین تکلیف شده است که همان اقامتگاه ولی یا قیم آنها است اما در مورد اطفال نامشروع مستفاد از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که طفل متولد از زنا را ملحق به زانی نمی­داند در حقوق ایران چنین اطفالی از هیچ گونه حقی برخوردار نیستند بنابراین قانون مدنی ما بحثی از اقامتگاه آنها ننموده است. اما اگر به عنوان صغیری که ولی خاص ندارد، برای چنین طفلی قیم تعیین شود، اقامتگاه قیم به وی تحمیل می­شود اما با تصویب رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور به نظر می رسد اقامتگاه اطفال نامشروع تابع اقامتگاه پدری می باشد، چرا که رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ عدم الحاق را منحصر به ارث دانسته و از جهات دیگر اطفال نامشروع و مشروع را در یک ردیف قرار داده است، بنابراین به تبع آن بایستی اقامتگاه پدری را بر طفل نامشروع تسری دهیم و این امر موافق با مصلحت طفل نامشروع می باشد و اگر صغیر نامشروع هم پدر و هم جد پدری داشته باشد که هر دو ولی قهری محسوب می شوند باید گفت از آنجا که مبنای اقامتگاه اجباری طفل سکونت او در منزل ولی است، در پاسخ به این سوال می توان گفت طفل نامشروع با هر یک از پدر و جد پدری که سکونت داشته باشد، محل سکونت او اقامتگاه وی محسوب می گردد و اگر اقامتگاه پدر و جد پدری متفاوت از همدیگر باشد، نمی توان دو اقامتگاه اجباری در نظر گرفت زیرا اصل وحدت اقامتگاه است.
جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
 

بند پنجم: ثبت ولادت اطفال نامشروع
قبل از تصویب رای وحدت رویه ۶۱۷ دیوان عالی کشور با عنایت به ماده ۱۱۶۷ ق. م که طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شد چنین برداشت می شد با عدم الحاق اطفال نامشروع به زانی دیگر اخذ شناسنامه برای وی توسط والدینش وجه حقوقی نداشته است و چنین استدلالی از صراحت ماده ۱۱۶۷ قابل استنباط بود لیکن رای وحدت رویه استنادی این نقیصه را به طور کامل حل کرد و مضمون رای وحدت رویه بدین شرح است به موجب بند اول ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردیکه ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق دراعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد، یا اینکه ابوین طفل معلوم نباشد، تعیین تکلیف کرده است، لیکن در مواردیکه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله ۳ و مسئله ۴۷ از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ( ره )، زانی پدر عرفی تلقی و نتیجتاً کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۸۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث منتفی است، بنابراین اعلام ثبت ولادت طفل نامشروع بر عهده پدر وی بوده است و بر این اساس تبصره ماده ۱۶ قانون ثبت احوال آمده است در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضاء اسناد متفقاً به عهده پدر و مادر خواهد بود و هر گاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می کند با قید نام کوچه طرف غایب تنظیم خواهد شد اگر مادر اعلام کننده باشد نام

خانوادگی مادر به طفل داده می شود و در این موارد چنانچه اداره ثبت احوال به تکلیف قانونی خویش عمل نکند و از صدور شناسنامه خودداری نماید ولی کتباً به متقاضی پاسخ ندهد، متقاضی میتواند بر اساس نظریه مشورتی شماره ۷۳۴۱/۷ – ۱۱/۷/۷۹ اداره حقوقی قوه قضائیه بر اساس اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دادگستری بعنوان مرجع رسمی تظلمات و شکایات طرح دعوی نماید و می تواند با اعلام موضوع به دادگستری الزام اداره ثبت احوال را به صدور شناسنامه تقاضا نماید نکته دیگر این است که چنانچه ابوین اطفال نامشروع مشخص نباشند، و اتفاق نظر در اعلام ولادت نباشد و احدی از آنها هم داوطلب نباشد با اعمال ماده ۱۷ قانون ثبت احوال سند با نام خانوادگی آزاد و نامهای فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می گردد بطوریکه تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به موجب اقرار نامه موضوع ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی با حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام خانوادگی طبق احکام مربوط به نام خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد بنابراین با عنایت مراتب مذکور باتصویب رای وحدت رویه مذکور ثبت ولادت اطفال نامشروع پیش بینی شده است، لیکن اعزام والدین در این راستا بعنوان ضمانت اجرای آن پیش بینی شرعی و معلوم نیست که اگر والدین تمایلی نداشته اند به چه نحو می توان آنها را ملزم نمود که بهتر در این موارد مدعی العموم ورود پیدا کند.

بند ششم: استفاده اولاد نامشروع از نام خانوادگی پدر طبیعی
در این خصوص درباره فرزندان نامشروع در این زمینه دو نظر وجود دارد.

۱- فرزندان نامشروع به پدر طبیعی ملحق نمی شود که ماده ۱۱۶۷ ق. م دلالت بر آن دارد و از ارث محرومند که ماده ۸۸۴ ق. م مبین آن است، بنابراین می توان گفت حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی خود را ندارد و تبصره ماده ۴۱ قانون ثبت احوال ناظر بر اولاد مشروع است و نباید آن را به اولاد نامشروع تسری داد، بنابراین از آنجا که قواعد مربوط به نسب جزء قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، تخلف از آن به هیچ وجه جایز نیست و حتی با توافق و رضایت زن و مرد یا اراده یکی از آنها نسب قانونی یا رابطه که در حکم نسب قانونی باشد، بین طفل و زن و مرد پدید نخواهد آمد و در نتیجه طفل نامشروع نمی تواند از نام خانوادگی پدر طبیعی خود بهره مند شود و رضایت پدر و مادر نیز برای او چنین حقی را ایجاد نخواهد کرد.

۲- نظر دوم بر این است که نسب رابطه طبیعی و واقعی بین فرزند و پدر و مادر است نه رابطه اعتباری، بعلاوه زنازاده فرزند عرفی زانی محسوب می شود و مصلحت او اقتضا دارد که زانی ملحق شود و ازتمام مزایای نسب قانونی جز ارث بهره مند گردد. و بر مبنای نظر اخیر هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ که در موارد مشابه لازم الاتباع است و به استناد برخی از فقهای معاصر، برای فرزندن نامشروع حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی را شناخته و پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند خود مکلف کرده بدین سان، عدم الحاق زنا زاده به زانی را به مورد ارث منحصر کرده است در عمل ممکن است از این رای وحدت رویه سوء استفاده شود با این توضیح که اطفال نامشروع با توسل به شناسنامه خویش در اثر فوت پدرش اقدام به اخذ گواهی انحصار وراثت نماید و چون در شناسنامه در خصوص زنا زاده و یا عدم توارث وجود نداشته خود را جز ورثه قلمداد و از مزایای ارث بهره مند شود و موجب بروز اختلافات حقوقی متعددی گردد در این صورت افراد ذینفع می توانند مانع ادامه عملیات تقسیم شوند و در صورتی که ترکه تقسیم شده باشد می توانند اموالی را که فرزند نامشروع دارا شده است را پس بگیرند و در صورت تلف مال حق مطالبه مثل یا قیمت آن را دارند و نحوه عملی آن بدین نحو خواهد بود، در صورتی که طفل نامشروع اقدام به اخذ گواهی انحصار رواثت نموده باشد ذینفعان می توانند بدواً دادخواست نفی نسب و توارث را در دادگاه حقوقی مطرح و پس از صدور حکم به خواسته موصوف و قطعیت آن تقاضای اصلاح گواهی انحصار وراثت اصداری را خواستار شوند و پس از اصلاح گواهی انحصار وراثت در صورتی که فرزند نامشروع اقدام به معامله ای نموده باشد، بعنوان معامله فضولی درخواست ابطال آن را خواستار شوند و به حق خویش نائل گردند. نتیجه این بحث این می شود که با وجود رای وحدت رویه عملاً نام خانوادگی پدر طبیعی بر طفل نامشروع تحمیل و بر این اساس شناسنامه صادر می گردد. ( صفائی و همکاران، ۱۳۹۱ )

بند هفتم: ازدواج اطفال نامشروع
بحثی که در اینجا قابل طرح است این است که با استناد به ماده ۱۰۴۱ ق. م عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه در این جا این سوال مطرح می شود در خصوص اطفال نامشروع اذن ولی به چه نحو خواهد بود و اگر ماده ۱۱۶۷ ق. م که اطفال متولد از زنا محلق به زانی نمی شود را ملاک قرار دهیم پس مسئله به چه شکل حل خواهد شد. در این خصوص یعنی در خصوص اذن ولی در ازدواج اطفال نامشروع قانون مدنی ساکت است و با توجه به اینکه ماده ۱۱۶۷ مقرر داشته که اطفال متولد از زنا به زانی ملحق نمی شود و چون منظور از عدم الحاق عدم ولایت بوده و ولایت ناشی از نسب مشروع می باشد بنظر می رسد پدر عرفی بعنوان ولی موضو ع ماده ۱۰۴۱ ق. م جایگاهی نخواهد داشت بطوریکه نظریه مشورتی شماره ۵۱۱۴/۷-۲۰/۷/۷۷ با این مضمون، در صورتی که زوجیت شرعی و قانونی ثابت نباشد و یا بر اساس اقرار مادر، طفل متولد از زنا باشد اساساً موردی برای اثبات نسب و ولایت وجود ندارد و امری منتفی است و نیز نظریه مشورتی شماره ۳۳۳۲/۷ -۹/۵/۱۳۵۴ بیان نموده، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود و در چنین موردی موضوع ولایت منتفی است که دلات بر عدم ثبوت ولایت پدر عرفی دارد و نیز نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹ / ۷- ۱۲/۱۲/۷۷ مراتب را تصدیق نموده و بیان داشته، درست است طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و ولایتی بر آن ندارد و نظریه مشورتی شماره ۹۳۲/۷-۱۶/۳/۸۷ با این مضمون که طفل ناشی از زنا از جهات ارث و ولایت به زانی و زانیه ملحق نمی شود یعنی بین آنها توارث و تولیت نیست، مراتب عدم ثبوت ولایت پدری را تصدیق نموده است موارد فوق از منظر قانون مدنی و نظریات مشورتی بوده و از نظر مشهور فقهای امامیه و فقهای اهل سنت عدم ثبوت ولایت زانی قابل استنباط است و بر اساس نظریات مشورتی و نیز تفسیری که بعضی از اساتید و حقوقدانان از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور بعمل می آورند، عدم ثبوت ولایت پدر عرفی نتیجه گیری می کنند و استدلالشان بر این است که نفی توارث فرع بر نفی ولایت می باشد و از طرفی ولایت را ناشی از نسب مشروع دانسته و در ما نحن فیه وجود ندارد و چنانچه هر یک از استدلالت فوق را بپذیریم راه حلی برای اطفال نامشروع موضوع ماده ۱۰۴۳ ق. م در خصوص اذن ولی پیدا نخواهیم کرد، لیکن نگارنده بنا به دلایل ذیل اعتقاد به ثبوت ولایت پدر عرفی در این زمینه دارد.

۱- نظریه فقهای غیر مشهور امامیه که صرفاً نفی توارث را اعتقاد دارند و موارد دیگر مثل انتساب نسب را پذیرفته اند چنین استنباط می شود که قائل به ولایت پدر عرفی می باشد.

۲- مستفاد از نظریات و استفتائات امام خمینی (ره) که بر اساس نظریه غیر مشهور بوده و فقط نفی توارث را قائل بوده اند چنین، بنظر می رسد که قائل به ولایت پدر عرفی می باشند.

۳- مستفاد از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور که صرفاً توارث را نفی کرده و از طرفی ماده ۱۰۴۱ ق. م از اذن ولی به صورت آن سخن گفته و اشاره ای به مشروع یا نامشروع بودن ولایت اشاره ای نکرده و از طرفی در ماده ۱۱۸۰ ق. م با این عنوان که طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر قرار دارد که اولاً طفل به صورت عام شامل مشروع، نامشروع و ولی نیز به صورت عام آمده، چنین استنباطی مبنی بر وجود اذن پدر عرفی صحیح بنظر می رسد و شایسته است با تفسیر موسع از قانون مدنی در این خصوص به جهت رعایت مصلحت طفل و فقد منع قانونی در راستای حمایتهای حقوقی اطفال نامشروع در این باب نظر این چنینی داشته باشد و با توجه به اینکه رای وحدت رویه استنادی به نوعی ماده ۱۱۶۷ ق. م تفسیر نموده و به عبارتی عدم الحاق را در عدم الحاق از حیث توارث قلمداد نموده چنین استدلالی صحیح خواهد بود و با توجه به اینکه در اینجا منظور از ولایت به معنای اخص کلمه یعنی اداره امور مولی علیه نمی باشد و اذن ازدواج در حالت اول غیر مالی است و نیز مستفاد از رای وحدت ۶۲ – ۲۹/۳/۶۳ که دخول و ازاله بکارت چه مشروع و نامشروع موجب سقوط ولایت پدر می شود و مشروعیت دخول شرط نیست نظر نگارنده بر این است که مشروعیت و یا عدم آن مدنظر قانونگذار نبوده است و از طرفی در مورد ازدواج بدون اذن ولی بنا بر قول غیر مشهور فقهای امامیه و اصول حقوقی می توان قائل به عدم نفوذ آن شد که در این صورت نکاح قابل تنفیذ یا رد به وسیله ولی یا خود صغیر بعد از رسیدن به سن رشد است و مقصود از ولی، همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری یعنی پدر و جد پدری است برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر در این مورد وجود ندارد و در مورد وصی منسوب از سوی پدر یا جد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل به ولایت شده اند. لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است با این استدلال که اصل عدم ولایت و عدم قابلیت انتقال ولایت قهری به وصی است.