به نظر می‌رسد قول صحیح، قول اول است یعنی تصرّفات قابض در مال مورد معامله بدون اذن مالک است در نتیجه حرام است. در توضیح قول سیّد باید بگوییم در صورتی که دافع جاهل به فساد باشد به یقین تصرات قابض در مورد معامله از مصادیق تصرّف در مال غیر بدون اذن صاحبش است و حرام است و در حالتی که مالک علم به فساد عقد داشته دلیلی بر جواز تصرّفات قابض در مال مورد معامله نیست زیرا دافع در تصرّف در این مال اذن داده است به عنوان این‌که ملک قابض است نه به طور مطلق، و چون ملک قابض نشده است و مالک اذن جدید دیگری هم نداده است پس به هیچ‌وجه تصرّف قابض در آن جایز نیست.
خلاصه این‌که متصرّف در مال غیر باید احراز کند که مالک به عنوان مال خود اذن در تصرّف داده تا این‌که داخل در مستثنیات حدیث فوق گردد و چون در مقبوض به عقد فاسد چنین نیست پس قابض نمی‌تواند در آن تصرّف کند.

در میان فقهای اهل سنّت فقیهان شافعی معتقدند که اساساً معامله فاسد حرام است در نتیجه از این حرف می‌توان استنباط کرد در تصرّف در مقبوض به عقد فاسد هم حرام است، زیرا زمانی که اصل معامله حرام است بالتبع فروع و متفرعات آن نیز حرام است این استنباط زمانی قوت می‌گیرد که در این فقه تصرّفات در عقد فاسد را هم‌چون تصرّفات غاصب به شمار آمده است؛ بر اساس نظر فقهای شافعی اقدام به معامله فاسد حرام است و تنها مضطر را استثناء کرده‌اند و گفته‌اند اگر وی نتواند طعام را جزء به قیمتی بالاتر از ثمن‌المثل بخرد می‌تواند با حیله و با بیع فاسد آن را بخرد تا پس از معامله بر وی واجب است همان قیمت واقعی و ثمن‌المثل را به طرف پرداخت کند.[۵]

فقهای حنفی هم معتقدند که اقدام به معامله فاسد حرام است و متعاملین باید از آن توبه کنند و نشانه این توبه فسخ عقد فاسد است در اینجا هم می‌توانیم همان استدلال بالا را بکنیم و نتیجه بگیریم که تصرّفات در مقبوض به عقد فاسد در این فقه هم حرام دانسته شده است.[۶]

لازم به تذکر است که در میان فقهای اهل سنّت چنان‌که در کتب فقهی امامیه به احکام و ضوابط عقد فاسد پرداخته‌اند، بحث نکرده‌اند؛ تنها در بعضی از مراجع اهل سنّت فصلی به این بحث اختصاص داده‌اند ولی بسیار مختصر و کم بحث کرده‌اند و بیشتر به ذکر مصادیق عقود باطل و فاسد پرداخته‌اند مثلاً در باب بیع شراب، خوک و مردار و … پرداخته‌اند و نه بیان ضوابط. به همین جهت است که در فقه اهل سنّت احکام و ضوابط کلی معامله فاسد آنچنان‌که در کتب فقهی امامیه بحث بررسی و مداقه شده است، بحث نکرده‌اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین
 

هرگاه معلوم شود عقدی فاسد است اگر عوضین تسلیم نشده باشد بدیهی است که نیازی به تسلیم نیست ولی اگر تسلیم شده باشد گیرنده مال مالک آن نمی‌شود و باید مورد معامله را رد کند، اگر عین مورد معامله باقی است باید عین آن را ردّ کند و در صورتی که تلف شده باشد باید مثل در صورتی که مثلی باشد و قیمت در صورتی که قیمی‌ باشد را بپردازد، در صورتی نقص یا عیبی حادث شده باشد باید آن را جبران کند. هم‌چنین اگر برای مورد معامله منافعی مفروض باشد باید هزینه تمام منافع مستوفات و غیر مستوفات را به صاحب آن رد کند و اگر تعهد به فعل یا ترک فعلی بوده باید اجرت عمل را پرداخت کند.

[۱] ـ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، چاپ اول، نشر مرتضى، ایران ـ مشهد، ۱۴۰۳ ه‍ .ق، ص ۴۸۰؛ عاملى، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۵، چاپ اول، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ایران ـ قم، ۱۴۰۹ ه‍ .ق، ص ۱۲۰؛ انصارى ، مرتضى، المکاسب (المحشّى)، جلد ۷، ص ۱۸۱؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۱۷٫