بنابراین طبق قواعد ضمان، قابض باید مال مزبور را به مالکش برگرداند و در این مورد تفاوتی بین تغییر و عدم تغییر ارزش مال مزبور وجود ندارد.[۲] زیرا در صورت کاهش ارزش آن در ید متصرّف، آن‌چه در حقیقت تلف شده است، کاهش تقاضا است نه قسمتی از مال مورد تصرّف و تقاضا را نمی‌توان از حقوق وابسته به مال محسوب کرد.
با این توصیف قابض حق هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در مورد معامله ندارد و باید عین مال را در صورت بقا به مالک مسترد کند ولی آیا این استرداد فوری است یا تأخیری (به معنای عدم فوریت نه معجل بودن)؟

گفتار یکم: استرداد فوری یا تأخیری
شیخ انصاری قائل به وجوب ردّ فوری است و استدلال کرده است که نگهداشن مال غیر حتّی در کمترین زمان مصداق تصرّف در مال غیر است بدون اذن او و نگهداشن مال غیر بدون اذن جایز نیست بلکه گفته است: ظاهر اینست که بنابر عدم جواز تصرّف، در مسئله خلافی وجود ندارد.[۳]

شیخ انصاری در بیان مطلب خود به سخنی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) استدلال کرده است، ایشان می‌فرمایند: «لا یَجوزُ لِاَحدٍ أن یَتصرّف فِی مالِ غَیرِه إلا بِاذنِه»[۴] لذا نگهداشتن مال غیر بدون اذن ولو به کمترین زمان جایز نیست. و اگر در صدق تصرّف بر نگهداشتن مال دیگری مناقشه شود می‌توان به عموم این حدیث استدلال کرد: «لا یَحِلُ مالُ امرِئٍ مُسلِمٍ لأَخیهِ إلاّ عَن طیبِ نَفسِه»[۵] این حدیث حرمت تصرّف در جمیع ارکان مال مسلمان دلالت دارد.[۶]

لیکن استدلال به هیچ‌کدام از این دو حدیث درست نیست اما حدیث اول به جهت این‌که عنوان تصرّف بر مجرد بودن مال کسی در دست دیگری صدق نمی‌کند چنان‌که مثلاً نگاه کردن و دست کشیدن و مانند این‌ها را نمی‌توان تصرّف نام نهاد.

اما حدیث دوم به جهت این‌که ظاهر از حلیت، حلیت تکلیفیه است و نسبت آن به مال مانند نسبت حلیت یا حرمت به سایر اعیان به اعتبار تقدیر فعل مناسبی است: اگر عین از مأکولات باشد باید اکل را در تقدیر گرفت مانند: «اُحِلَّت لَکُمُ الأَنعامُ»[۷] و «اُحِلَّت لَکُم الطَّیِّباتُ»[۸] و اگر از منکوحات باشد، باید نکاح را در تقدیر گرفت مانند: «حُرِّمَت عَلَیکُم اُمَّهاتُکُم و…»[۹] و اگر ملبوسات باشد لبس را و هکذا.[۱۰]

بنابراین مقصود از عدم حلّیت مال، عدم جواز تملّک و یا انتفاع است و به هیچ وجه بر حرمت امساک دلالت ندارد و بر فرض که مطلق تصرّف را در تقدیر بگیریم باز چنان‌که در روایت اول گفته شد شامل امساک یعنی: نگاهداشتن و یا بودن مال کسی در دست دیگری نمی‌گردد. بنابراین به حدیث دوم هم نمی‌توان استدلال کرد.[۱۱]

برخی از فقها در این بحث به حدیث نبوی معروف «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه»[۱۲] استدلال کرده‌اند با این بیان که درست است این حدیث به دلالت مطابقی متعرض حکم تکلیفی (وجوب ردّ) نیست ولی به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد، زیرا مدلول مطابقی حدیث این است که شیء مأخوذ بر عهده آخذ است و بودن شیء بر عهده جز معنی ضمان که حکم وضعی است چیز دیگری نیست و این مدلول یعنی استقرار ضمان بر عهده ثمری ندارد جز وجوب ردّ عین در صورت بقا و وجوب ردّ مثل یا قیمت در صورت تلف عین، بنابراین در حرمت امساک مال غیر و وجوب ردّ آن به مالکش فوراً هیچ‌گونه اشکالی نیست.[۱۳]

این استدلال نیز ردّ شده است و برخی از فقها در جواب گفته‌اند: «این استدلال هم بر وجوب ردّ دلالت ندارد زیرا درست است که لازمه ضمان حکم تکلیفی است ولی آن حکم تکلیفی، وجوب ردّ و به تبع آن حرمت امساک نیست بلکه وجوب تخلیه یعنی رفع موانع و حائل نشدن بین مالک و مال اوست نه چیز دیگر.»[۱۴]

استدلال محقق ایروانی به حدیث علی‌الید به این نحو است که مفاد این حدیث هم شامل حکم تکلیفی است و هم شامل حکم وضعی به این تقریب که مؤدای حکم تکلیفی وجوب ردّ عین است در صورت بقاء و ردّ بدل در صورتی که عین تلف شده باشد.[۱۵]

این استدلال هم مردود است چرا که اولاً؛ مقصود از «ما»ی موصول در «ما أَخَذَت» مال است اگر مدلول «علی‌الید …» حکم تکلیفی باشد باید پیش از کلمه «ما» فعلی مناسب مانند «رد» یا «اداء» و مانند اینها در تقدیر گرفته شود زیرا حکم تکلیفی به خود مال تعلق نمی‌گیرد و اگر مدلول حدیث حکم وضعی باشد نیازی به تقدیر نیست و چون جمع بین تقدیر و عدم التقدیر غیر ممکن است لذا جمع بین حکم تکلیفی و وضعی هم ممکن نیست.

ثانیاً؛ اساساً اراده حکم تکلیفی از حدیث غیر ممکن است زیرا حکم مستفاد از حدیث به ردّ منتج شده است، در این صورت باید فعلی مناسب مانند «ردّ» در تقدیر گرفته شود، آن‌گاه معنی حدیث این گونه می‌شود که واجب است بر آخذ ردّ آن‌چه را اخذ کرده است تا این که آن را ردّ کند بدیهی است که این معنی سخت مستهجن است مثل اینست که گفته شود: واجب است نماز خوانده شود تا نماز خوانده شود. بنابراین نه فقط حکم تکلیفی نمی‌تواند به تنهایی از حدیث اراده شود بلکه جمع بین حکم تکلیفی و حکم وضعی در حدیث هم غیر ممکن است و آن‌چه از حدیث می‌توان اراده کرد تنها حکم وضعی است.[۱۶]

توجه به این نکته ضرورست که این حدیث به علت ارسال اساساً ضعیف السند و غیر قابل استناد است.[۱۷]

برخی دیگر از فقها قائل به تفصیل شده‌اند و بین حالتی که مالک مال مورد معامله را مطالبه می‌کند و حالتی که مطالبه نمی‌کند تفاوت قائل شده‌اند. توضیح مطلب این‌که در حالت اول یعنی مطالبه مال توسط مالک در این صورت بدون تردید نگهداشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید زیرا رد نکردن مال در در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف در مال غیر بدون اذن بر آن صادق، و از روشنترین مصادیق غصب است و این بودن شک عقلاً و شرعاً حرام است بلکه نه تنها ردّ مال واجب است بلکه تلف آن موجب ضمان قابض است و ولو این‌که عقد از عقودی باشد که صحیح آن ضمان‌آور نیست. اعم از آن که تلف در اثر تفریط قابض باشد و یا بدون تفریط او مال تلف شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در صورت بروز حالت دوم یعنی عدم مطالبه مال توسط مالک و یا این‌که از قابض درخواست کند مال را به تصرّف و تحویل او دهد در این صورت رد مال به مالک واجب نیست چه رسد به این‌که این وجوب فوریّت داشته باشد زیرا آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیّه یعنی رفع موانع و عدم حیلوله بین مال و مالک است امّا بیش از این دلیلی بر آن نیست نظیر موردی که باد لباس کسی را به خانه همسایه‌اش ببرد بدیهی است مجرد ماندن لباس در خانه همسایه یقیناً تصرّف محسوب نمی‌شود زیرا صاحب خانه نه دست بر لباس انداخته و نه بین مال و مالک حائل شده.

بنابراین بر قابض واجب نیست آن‌چه را به عقد فاسد دریافت داشته فوراً به مالکش برگرداند چه رسد به این‌که مؤونه ردّ هم بر او باشد، چنان‌که ماندن مال مقبوض در دست قابض ـ همیشه حتّی در صورت عدم مطالبه مالک و یا درخواست به قبض و تصرّف درآوردن او ـ تصرّف در ملک غیر شمرده نمی‌شود و چنان‌که پیداست این امر، تخصیص ادلّه حرمت تصرّف در مال غیر نیست تا نیاز به مخصّص داشته باشیم بلکه خروج آن به تخصّص است و اساساً در این مورد تصرّف صادق نیست چنان‌که دست زدن یا برخورد لباس کسی به لباس یا ماشین و یا دیوار دیگری تصرّف محسوب نمی‌شود تا بگوییم: به موجب سیره عقلاء از تحت ادلّه حرمت تصرّف در مال دیگری خارج شده است بلکه خروج موضوعی و به تخصّص است و ابداً نیازی به دلیل ندارد.[۱۸]

با توجه به اقوال مختلف در فقه امامیه به نظر می‌رسد قول اخیر قول صحیح باشد.

مسئله فوریت «ردّ» در کتب فقهی اهل سنّت در مبحث بیع فاسد مطرح نشده است لیکن با توجه به این‌که مقررات بیع فاسد شبیه غصب می‌باشد و چنان‌چه در گذشته دیدیم در فقه شافعی صریحاً حکم عقد فاسد همان حکم غصب است لذا می‌توان گفت بر اساس این فقه قابض باید فوراً مورد معامله فاسد را به ماکش ردّ کند. زیرا در مبحث غصب آمده است غاصب باید در صورت قدرت و تمکن مغصوب را فوراً به مالکش ردّ نماید هر چند که هزینه ردّ مال بسیار باشد و نیز هرچند که مغصوب اصولاً مال به شمار نیاید مانند دانه گندم، خواه مورد معامله مثلی باشد و خواه قیمی، خواه در محل غصب باشد و یا به محل دیگری منتقل شده باشد، و فرقی ندارد انتقال‌دهنده خود غاصب باشد و یا شخص دیگری به هر حال بر غاصب واجب است عین مغصوب را تحت هر شرایطی فوراً به مالکش ردّ نماید.[۱۹]

[۱] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۸۱٫

[۲] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۱۳، ص ۵۰٫

[۳] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۰٫

[۴] ـ صاحب مصباح الفقاههاحتمال داده است شیخ سهواً حدیث را اشتباه نقل کرده است و حدیثی با این منطوق در کتب حدیث وجود ندارد ولی حدیثی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) در کتب حدیث مانند احتجاج آمده است که حضرت فرموده‌اند: « فَلَا یَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ»؛ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، ص ۴۸۰٫

[۵] ـ منطوق این حدیث هم در هیچ کتاب حدیثی یافت نشد بلکه به این نحو بسیار نقل شده است: «لَا یَحِلُ‏ مَالُ‏ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ»؛ عاملى، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۱۴، ص ۵۷۲٫