اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.
دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.[۱]

۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

ماده ۲۲۷ ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

هم چنین ماده ۲۲۹ قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده ۶۸۳ ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده ۵۸۷ ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

در ماده ۶۸۳ ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­شود.»

در ماده ۵۸۷ ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­شود:

در صورت تقسیم.
در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»
هم چنین از مواد ۴۷۱ ، ۴۸۱ و ۴۹۶ ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­شود.[۲]

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.[۳]

۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر تسلیم عین معین
 

۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قدرت بر تسلیم در فقه
از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[۴] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین[۵] شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم
دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

۱ ـ غفلت. ۲ ـ خدعه. ۳ ـ خطر.[۶] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[۷]

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی­باشد»[۸]

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی­ شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.

بنابراین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.

دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آنها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی­توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.

شیخ به این استدلال ایراد می­گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، می­باشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط  به تمکن بعدی باشد.[۹]

دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی­ شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.

دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می­شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.

شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود می­پذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه می­داند و رد می­ کند.

شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع می­دانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می­ کنند را رد می­ کند و اصولاً هیچ ثمره­ی مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمی­شمارند.[۱۰]

ظاهراً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمی­داند فاضل قطیفی است.[۱۱] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری می­داند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می ­تواند معامله بکند و معامله­اش صحیح می­باشد.

شیخ در جواب می­فرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمی­کند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می­شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» می­باشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۱۲]