دکتر لنگرودی مدرک خیار تعذر تسلیم را در فقه، قاعده «لاضرر» می­داند که از نظر ایشان وسعت مدلول لاضرر موجب سلب یک امتیاز از آن می­گردد. به گفته ایشان برای مدرک این خیار دلیل اخص وجود دارد و با وجود دلیل اخص نیازی به توسل به دلیل اعم نمی­باشد. ایشان در توضیح دلیل اخص که ابتکاری از جانب خودشان می­باشد بیان می­ کند: «هر بیع سه موازنه: دارد در تملیک، در ارزش عوضین و در تسلیم در برابر تسلیم. تعذر تسلیم  ناظر به قسم آخر است. آن که این موازنه را رعایت نمی­کند طبعاً حق و توقع تسلیم را از طرف دیگر نباید داشته باشد. ویژگی این دلیل اخص این است که یک دلیل عقلی و اعتباری می­باشد و در حالی که دلیل «لاضرر» یک دلیل و نص شرعی است. »[۱]
۲ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ عناصر مؤثر در شکل­ گیری خیار تعذر تسلیم
عناصری که در ایجاد خیار تعذر تسلیم مؤثر هستند بدین قرار می­باشند:

اول این که عقد معوض شکل گرفته باشد. فرق نمی­کند که معقود علیه عین شخصی باشد یا غیر آن از انواع تعهدات.

دوم این که قدرت بر تسلیم که از عناصر عمومی عقود است وجود داشته باشد، لذا عقدی که در آن قدرت بر تسلیم از ابتدا وجود ندارد و علم به حصول این قدرت در آینده نیز وجود ندارد، باطل می­باشد. در واقع خیار تعذر تسلیم مختص به عقد صحیح می­باشد و نه عقد باطل.

سوم این که عروض مانع تسلیم پس از انعقاد عقد باشد. مانع تسلیم نیز دو گونه می­باشد مانعی که خارج از اراده عاقد باشد مانند آفت سماوی. دیگر مانعی است که ناشی از فعل یا ترک فعل عاقد است.

چهارم این که مانع موقت نباشد.

پنجم این که احتمال معقول برای وصول متعهدبه در بین باشد. زیرا در غیر این صورت موضوع تسلیم متقابل منتفی می­گردد و در نتیجه باید حکم به انفساخ عقد کرد. در چنین موردی احتمال بقاء عقد، نامعقول است و با وجود انحلال عقد، دیگر نوبت به بحث از وجود خیار نمی­رسد.

ششم این که منشاء عذر، در تسلیم، متعهد است نه متعهدله، پس اگر کارمند دولت خانه­ای را اجاره کرد و در اثناء اجاره محل مأموریت او تغییر کرد نمی­تواند به استناد عذر در تسلّم منافع بقیه مدت، متوسل به خیار تعذر گردد.[۲]

۳ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ خیار تعذر تسلیم در حقوق موضوعه ایران
حکم ماده ۲۴۰ ق.م. در فقه به «خیار تعذر تسلیم» موسوم است.[۳] این ماده اعلام می­دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است  کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»

به نظر می­رسد که قانونگذار بهتر می­بود که این خیار را در ماده ۳۹۶ قانون مدنی در کنار سایر خیارات ذکر می­کرد.

نکته موجود در رابطه با خیار تعذر تسلیم این است که این خیار بر خلاف سایر خیارات از قواعد آمره بوده و نمی­توان آن را با شرط ضمن عقد ساقط کرد لذا مشمول ماده ۴۴۸ ق.م که اعلام می­دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود» نمی­ شود.[۴] یعنی نمی­توان این گونه شرط کرد که خیار تعذر تسلیم ساقط شود و در صورت عدم تسلیم موضوع معامله، طرف دیگر حق فسخ نداشته

باشد.

به گفته یکی از حقوقدانان[۵] شرط اسقاط خیار تعذر تسلیم، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است. ایشان در توضیح نظر خود می­گوید: موازنه در تسلیم در برابر تسلیم از عوارض لازمه ماهیت عقد بیع است و بر خلاف آن موازنه، هیچ شرطی قابل قبول نیست.

۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تلف مبیع قبل از قبض
بعد از انعقاد بیع و قبل از تسلیم مبیع، گاه اتفاق می­افتد که مبیع نزد فروشنده تلف می­گردد. در این جا قاعده­ای در فقه مطرح می­باشد که زمانی که مبیع در نزد بایع تلف گردد، از مال فروشنده است نه از ملک مشتری. ما در این گفتار این قاعده را مطرح و از دو دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح خواهیم داد.

۱ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم و مفاد قاعده­ی «تلف مبیع قبل از قبض»
مفهوم مستفاد از قاعده این است که هر گاه پس از عقد بیع و قبل از تسلیم، مبیع نزد بایع تلف شود، از مال بایع تلف شده است. با توجه به این که تلف هر مالی در ملک مالکش صورت می­گیرد و با عنایت به این که با انجام معامله، مبیع ملک خریدار می­شود، هر چند که تلف قبل از تسلیم باشد، قاعده­ی مورد بحث، خروجی از مقتضای اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات است.[۶]

۲ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع در انظار مختلف
بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحق از اصل کلی پیروی نموده و تلف مبیع را از مال مشتری می­دانند و برای اثبات مدعای خود به حدیث نبوی «الخراج بالضمان» متمسک می­شوند ولی فقهای دیگر مذاهب اسلام، رعایت اصل کلّی را ننموده و به متابعت از حدیث نبوی دیگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» تلف مبیع را از آن بایع دانسته ­اند و بسیاری از آنان کوشیده­اند که این امر را با قواعد حقوقی وفق دهند و بدین جهت بعضی بر آن شده ­اند که بایع در ضمن عقد بیع تعهد می­نماید که مبیع را تسلیم مشتری نماید و الا بیع فسخ ­شود. و بعضی دیگر معتقدند که بیع مانند عقود معوض دیگر عبارت از تملیک و تسلیم مبیع در مقابل تملیک و تسلیم ثمن است.[۷]

نکته­ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که این قاعده در موردی جاری می­شود که مبیع عین خارجی معین باشد. زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد بدون تحویل و قبض مشتری، مالکیت نسبت به مبیع برای او حاصل نخواهد شد.

بعضی از حقوقدانان[۸] مفهوم مستفاد از این قاعده فقهی را منطبق با منطق و روح قاعده امنیت اقتصادی معاملات می­دانند. با این توضیح که اگر بنا باشد که فروشندگان اجناس، پس از بیع و قبل از تسلیم که مدتی بیش و کم قابل ملاحظه در این حال می­گذرد مسئول تلف شدن کالاهای فروخته شده نباشند، طبعاً قصور و کوتاهی­هایی در نگهداری کالای مورد معامله به کار خواهد رفت در نتیجه امنیت اقتصادی نیز خدشه­دار خواهد شد.

به هر حال چه این قاعده طبق قواعد و اصول کلی حاکم بر معاملات باشد و چه بصورت استثناء در این زمینه رخ بنماید، قاعده­ای است پذیرفته شده و مورد قبول فریقین.

۳ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ویژگی­ها و آثار قاعده تلف مبیع
برای این قاعده فقهی ویژگی­ها و آثاری ذکر کرده­اند که در ادامه به مهم ترین آن ها اشاره می­شود:

اول ـ تراضی بر خلاف حکم این قاعده نافذ می­باشد، زیرا این قاعده مربوط به نظم عمومی نبوده و می­توان توافقی بر خلاف آن در معاملات انجام داد.[۹]

البته این نظر مخالفینی نیز دارد[۱۰] طبق نظر این افراد ضمان حاصل از این قاعده، اثر قهری تلف بوده و حکم می­باشد و نه حق، لذا قابل اسقاط و یا توافق بر خلاف آن نمی­باشد.

دوم ـ تلف مبیع موجب انفساخ بیع می­گردد و نه بطلان آن، این مطلب از عبارت «من مال بایعه» فهمیده می­شود زیرا اگر بیع از ابتدا باطل می­بود دیگر اطلاق بایع، صحیح به نظر نمی­رسید.[۱۱]

سوم ـ انفساخ بیع ویژه موردی است که مبیع عین معین باشد[۱۲] زیرا همانطور که گفته شد در کلی فی الذمه هنوز ملکیت منتقل نشده است تا اینکه تلف موجب انفساخ عقد گردد. البته در صورتی که مبیع کلی، پس از تعیین مصداق و فرد آن به وسیله بایع، تلف شود، در حکم تلف مبیع معین است.

چهارم ـ منافع منفصله تا زمان تلف مبیع، متعلق به مشتری می­باشد[۱۳]. این مطلب تائیدی دیگر بر حصول انفساخ در فرض مذکور می­باشد.

۴ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک قاعده تلف مبیع قبل از قبض
برای اثبات این قاعده به روایات مأثوره و اجماع و سیره و بناء عقلا تمسک شده است[۱۴] که اجمالاً بیان می­گردد.

اول) روایات

۱ ـ حدیث نبوی: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»[۱۵]

۲ ـ روایت عقبه بن خالد که از امام صادق(ع) می­پرسد: اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی بگذارد و بگوید فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت رود، از مال چه کسی خواهد بود؟ امام(ع) فرمودند: «از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است…»

روایات مذکور گرچه از نظر سند ضعیف می­باشند ولی عمل اصحاب بر طبق آن ها، ضعف سند این روایات را جبران می­ کند.

دوم) اجماع منقول از طرف شیخ انصاری وعلامه حلّی. ولی این اجماع از انواع اجماع مدرکی بوده و مورد پذیرش قرار نمی­گیرد.

سوم) سیره مستمر مسلمانان بر عمل بر طبق مفهوم مستفاد از این قاعده بوده که چون این رویه به زمان معصوم(ع) متصل می­گردد، لذا حجیّت شرعی دارد.[۱۶]

۵ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع قبل از قبض در قانون مدنی ایران
این قاعده صراحتاً مورد پذیرش و قبول قانونگذای ایران قرار گرفته است و در نتیجه ماده ۳۸۷ ق.م بیان می­دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

۶ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قلمرو حکومت قاعده تلف مبیع
سوالی که در خصوص این قاعده وجود دارد این است که آیا این قاعده اختصاص به «بیع» دارد و یا این که در کلیه معاوضات قابل جریان می­باشد؟

در پاسخ به این سوال آقای دکتر محقق داماد[۱۷] می­گوید: باید دید که مستند قاعده را چه در نظر بگیریم، چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازین و اصول کلی دانسته و برای اثبات قاعده، تنها به دو حدیث مورد اشاره استناد کنیم، بی شک احادیث وارد، اختصاص به بیع دارند و چون مفاد آن ها خلاف اصل است نمی­توان به بیش از حد نصوص تجاوز کرد. همچنین اگر مستند قاعده، اجماع باشد قدر متیقن از مدلول اجماع، بیع است. ولی اگر مستند قاعده سیره اسلامی باشد به نظر می­رسد که رویه جاری در میان مسلمانان عمومیت دارد و در کلیه معاوضات و مبادلات جاری می­باشد.

۷ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از تلف در قاعده
سوال دیگری که در این بحث مطرح می­باشد این است که، آیا مباحث مطرح تنها شامل تلف­های ناشی از آفات سماوی و معلول سوانح می­باشد یا این که تلف­های ناشی از ناحیه مالک اولیه و حتی شخص ثالث را نیز شامل می­گردد؟ گروهی از صاحب نظران[۱۸] بر این باورند که قاعده تلف، تنها تلف­هایی را که معلول سوانح و آفات سماوی می­باشد را شامل می­گردد. و دلیل این گروه علاوه بر تکیه بر کلمه «تلف» در قاعده فوق، و مراجعه به عرف و عادت عقلا، تالی فاسدهای مترتب بر عدم پذیرش این قول، می­باشد. زیرا چنان چه بگوییم اتلاف عمدی توسط فروشنده را نیز شامل می­گردد، موجب سوء استفاده سودجویان و غرض ورزان خواهد شد.[۱۹]

طبق نظریه دیگر اگر ما مدرک قاعده را بنای عقلا بدانیم چنان چه اتلاف از ناحیه مالک اولیه (متعهدعلیه) یا شخص ثالثی اتفاق بیفتد، عقد لامحاله منحل می­گردد (زیرا بر مبنای این نظریه انحلال عقد و رجوع عوض موجود بعد از تلف عوض دیگر، به مالکش امری قهری خواهد بود نه بر اساس اراده و فعل یکی از متعاقدین) و لهذا عوض، رجوع به مالکش می­نماید زیرا امکان تقابض از بین رفته است.[۲۰]

واژه «تلف» در این قاعده اَشکال متفاوتی را در بر می­گیرد که هر کدام نتیجه و اثر خاصی را به وجود می­آورد. ابتدائاً باید متذکر شد که قاعده ناظر به «تلف» مبیع است و نه «اتلافِ» آن، پس اگر مبیع به وسیله فروشنده، تلف شود یا سبب تلف آن را فراهم کند، بیع منفسخ نمی­ شود و بایع ضامن مثل یا قیمت مال تلف شده است.[۲۱] اگر تلف توسط مشتری باشد قبض فعلی محسوب می­شود زیرا در قبض عین خارجی اجازه بایع شرط نیست.[۲۲] البته در صورتی که مشتری در اتلاف مبیع از جانب بایع مغرور شده باشد تلف به عهده بایع خواهد بود.

در صورتی که تلف مبیع توسط ثالث صورت گرفته باشد مشمول این قاعده قرار نمی­گیرد و خریدار به متلف که شخص ثالث می­باشد باید رجوع کند.[۲۳]

در مورد تلف بعض مبیع باید قائل به تفصیل شد: بدین صورت که هر گاه در مقابل جزء مبیع تالف سهمی از ثمن قرار گیرد چون عقد واحد به عقود متعدد منحل می­شود، عقد نسبت به جزء تالف منفسخ می­شود و مشتری می ­تواند نسبت به قیمت آن از ثمن مسترد دارد و می ­تواند از نظر خیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد فقط مشتری می ­تواند بیع را فسخ کند و حق مطالبه ارش ندارد.[۲۴]

لذا در تلف بعض از مبیع نمی­توان حکم به انفساخ اصل عقد بیع نمود ولی برای جبران ضرر مشتری حق فسخ برای او وجود خواهد داشت.

در رابطه با این مطلب که قاعده تلف شامل «تلف ثمن» نیز می­گردد یا خیر، همان اختلاف در مستندات قاعده موجب اختلاف در این خصوص خواهد بود. بدین بیان که اگر مدرک قاعده روایات و یا اجماع باشند مورد قدر متیقن را باید لحاظ کرد و آن چیزی نیست جز «مبیع». ولی اگر مدرک قاعده سیره باشد با توجه به وحدت ملاک در مورد ثمن شخصی نیز قاعده قابل جریان می­باشد.

و نکته پایانی این که منظور از این جمله که تلف از مال بایع است چیست؟ سه احتمال در این جا ذکر شده است.[۲۵]

اول ـ مراد این باشد که قبض مشتری در حصول ملکیت او دخالت داشته باشد. که این احتمال واضح البطلان است. زیرا ملکیت در بیع عین معین به محض انشاء عقد، حاصل می­شود.

دوم ـ ید بایع، ید ضمانی باشد لذا چون مبیع در دست او تلف شده است، او ضامن خواهد بود. این احتمال نیز باطل است. زیرا ید مالک، ید امانی است.

سوم ـ احتمال سوم این که آناًما قبل از تلف، مبیع به ملکیت بایع منتقل می­شود و پس از تلف مبیع، بیع منفسخ می­گردد.

لاجرم با بطلان دو احتمال نخست و با توجه به این که اعتبار ملکیت قابل جعل از طرف شارع می­باشد و محذوری از پذیرش احتمال سوم نیست، باید قائل به احتمال سوم شد.

علت این که مقتضای قاعده ورود خسارت به منتقل الیه است، تحقق مهمترین اثر عقد، یعنی انتقال مالکیت عین معین به این شخص پیش از تلف عین معین می­باشد. و مطابق قاعده دیگر، طرفی که منافع مورد عقد را می­پذیرد باید خسارت ناشی از آن را نیز تحمل کند «من له الغنم فعلیه الغرم»

۴ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ عقود جایز به موت و سفه و جنون
همان طور که در کتب فقهی و حقوقی آمده است عقد جایز را بدون هیچ علت قانونی می­توان بر هم زد و برای فسخ نمودن عقد جایز، اراده انحلال کافی است و احتیاج به موافقت طرف یا اعلام به او ندارد.

بر خلاف عقود لازم که به موت یا سفه و جنون طرفین از بین نمی­رود. به موجب ماده ۹۵۴ ق.م در عقود جایز این انفساخ در نظر گرفته شده است. این ماده بیان می­دارد: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است.»

حقوقدانان[۲۶] بر این باورند که، جنون در این ماده جای ذکر شدن داشته است و به اهمال و اشتباه آورده نشده است و حتی برخی از ایشان[۲۷] بر این باورند که کلمه «جنون» در چاپ ماده ۹۵۴ ق.م. افتاده است. به هر حال به نظر می­رسد که اگر ترجیحی نسبت به انفساخ عقد وجود داشته باشد باید امتیاز را به جنون داد که توان درک و تصمیم گرفتن را می­گیرد.

اما باید توجه داشت که انفساخ بعضی از عقود به واسطه مرگ و جنون به علت اذنی بودن آن عقود است[۲۸] وگرنه در عقد هبه نیز با این که عقد جایزی است و جای تردید هم ندارد، بایستی فوت و جنون واهب، عقد را منفسخ کند در حالی که این طور نیست؛ مرگ واهب حق رجوع را از بین می­برد و عقد جایز هبه را به عقد لازم مبدل می­نماید.

بنابراین انفساخ به اراده و خواست دو طرف وابسته است لذا اگر هبه که عقد جایز است در اثر فوت واهب یا متهب منفسخ نمی­گردد. به خاطر این که اثر عقد هبه ایجاد اذن و اباهه نیست ولی در تمام قراردادهایی که اعطای اذن و نیابت می­ کنند عقد جایز است و با فوت و یا محجوریت یکی از طرفین منفسخ می­گردد. لذا از مجموع مطالب گفته شده این گونه نتیجه باید گرفت که:

اول ـ عقودی به موت، جنون و سفه منفسخ می­گردند که عقود اذنی باشند.

دوم ـ عقودی که اذنی هستند همیشه از دو طرف جایز هستند و عقودی مثل کفالت و رهن که از یک طرف جایز و از طرف دیگر لازم هستند؛ چون مثل عقود اذنی نیستند تعهد در آن ها به سبب موت و جنون و سفه یکی از طرفین منفسخ نمی­گردد ولو آن طرف کسی باشد که عقد نسبت به او جایز است.[۲۹]

۵ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ موارد خاص انفساخ به حکم قانونگذار
موارد ذکر شده قبلی از موارد کلی و عام انفساخ در فقه و حقوق بودند ولی بعضی از موارد دیگر هم وجود دارند که به نحو خاص و به حکم قانون منفسخ می­گردند و می­توان با استقصاء در کتب فقهی و حقوقی به آن ها احاطه پیدا کرد از جمله این موارد می­توان به انفساخ نکاح به واسطه فوت یکی از زوجین و همینطور انفساخ نکاح به واسطه ارتداد زوج و نیز اسلام آوردن یکی از زوجین و… اشاره کرد.

۳ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از رسیدگی قضایی
در برخی موارد حکم دادگاه در مورد انفساخ، جنبه اعلامی دارد یعنی اعلام می­ کند که عقد قبلاً منفسخ شده است. این نوع از رسیدگی قضایی مورد نظر ما در این بحث نمی­باشد بلکه منظور ما مواردی است که رسیدگی قضایی، خود شرط انفساخ است به این ترتیب هرگاه رسیدگی قضایی انجام پذیرد بلافاصله بعد از آن و بدون نیاز به انشاء قاضی یا یکی از طرفین، عقد خودبه­خود منفسخ می­گردد.

در متون فقهی و حقوقی در این زمینه دو موردشناسائی شده است: لعان و تحالف.

اول) لعان: در متون فقهی به تشریفات خاصی که در حضور حاکم انجام می­گیرد و هر یک از زوجین یکدیگر را لعن می­ کنند، اطلاق می­گیرد و دو مورد دارد. یکی در زمینه نسبت دادن زنا به زوجه و دیگری در نفی ولد از خود. لذا تشریفات خاص این عمل در نزد حاکم ـ رسیدگی قضایی ـ موجب انفساخ عقد نکاح می­گردد.

دوم) تحالف: تحالف عبارت است از این که هر دو طرف دعوی سوگند بخورند بر مدعای خود. هر گاه هر یک از طرفین دعوی هم عنوان مدعی را داشته باشد و هم عنوان منکر را، در این صورت طبق مقررات قضا در اسلام، حکم به تحالف می­شود البته شرط و لازمه آن این است که هیچ یک از طرفین دعوی دلیلی نداشته باشند.

از شرایط تحالف این است که این عمل باید در نزد قاضی انجام گیرد، یعنی رفتن به دادگاه و رسیدگی قضایی شرط لازم برای اثر بخشی تحالف به شمار می­رود.

اثر این عمل آن است که اگر موضوع دعوی عقدی از عقود باشد، عقد با وقوع دو سوگند منفسخ می­گردد.

۲ ـ بطلان قرارداد