این واقعیت که امروزه گروه های تروریستی با ایجاد شبکه های فراملی اهداف واقع در فراسوی مرزهای ملی را مورد هدف قرار می دهند ، ماهیت اساساً کیفری را تغییر نمی دهد و بسیاری از اقداماتی که کشورها برای مقابله با تروریسم اتخاذ می نمایند ، معادل عملیات نظامی در یک مخاصمه مسلحانه نبود و شباهتی به آن ندارد . تدابیری همچون تبلیغات ضد تروریستی ، همکاری پلیسی و قضایی ، استرداد مجرمین ، مجازات ، ضبط و توقیف دارایی گروه های متهم به تروریسم ، تلاش برای متوقف ساختن گسترش سلاح های کشتار جمعی و غیره شامل توسل به زور نبوده است . مطابق با این رویکرد ، حقوق ، حقوق قابل اجرا در مبارزه با تروریسم قواعد حقوق بشر و حقوق کیفری بوده و کشورها باید در این مبارزه به حقوق تضمین شده در قوانین ملی و حقوق بین الملل بشر ملتزم باشند و بدون توجه به انگیزه های سیاسی افراد متهم به اقدامات تروریستی ، اصول و موازینی همچون دادرسی عادلانه ، احترام به حیثیت و کرامت انسانی به عنوان حداقل معیارهای رفتار انسانی را رعایت نمایند .
استدلال دیگر بر عدم اجرای حقوق بشردوستانه این است که حقوق بشردوستانه تنها در زمان مخاصمه مسلحانه قابل اجراست . در یک مخاصمه مسلحانه بین المللی الزاماً دو دولت طرف مناقشه نظامی هستند و بنابراین تا زمانی که اقدامات تروریستی به یک دولت قابل انتساب نباشد و بین نیروهای نظامی دو دولت درگیری نظامی رخ ندهد ، حقوق بشردوستانه بین المللی به مرحله اجرا در نمی آید . در یک مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی نیز طرف های مناقشه می توانند یک دولت و یک گروه نظامی و یا چند گروه نظامی باشند . اما شرط اساسی این است که طرف های مناقشه باید مشخصات خاص خود را داشته و از یکدیگر قابل تشخیص و تفکیک باشند و بخشی از سرزمین کشور مربوط را در تصرف و کنترل داشته باشند ( پروتکل دوم الحاقی ، ماده ۱ ) در حالی که گروه های تروریستی به عنوان طرف مناقشه قابل تشخیص نیستند .

ب ) قابل اجرا بودن حقوق بشردوستانه در (( جنگ علیه تروریسم ))

پس از ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ ، (( جنگ علیه تروریسم )) که یک شعار سیاسی بیش نیست ، وارد ادبیات حقوق بین الملل گردید . طراحان این نظریه معتقدند که حادثه ۱۱ سپتامبر و تبعات آن حاکی از ظهور پدیده جدیدی است ؛ به این معنی که شبکه های فراملی تروریستی دست به اقدامات خشونت آمیز علیه اهداف واقع در دولت های دور دست می زنند و شدت و گستره بالفعل و بالقوه این حملات به قدری است که می توان آن ها را (( اقدامات جنگی )) تلقی نمود . این نویسندگان اضافه می کنند که به دلیل تعداد زیاد افراد متهم به اعمال تروریستی نمی توان مقررات و آیین رسیدگی کیفری را به هنگام بازداشت و محاکمه این افراد رعایت نمود . علاوه بر آن ، اجرای مقررات قراردادی مربوط به استرداد با تعقیب قضایی به دلیل مشکلات سیاسی  اداری و حقوقی که اغلب در روابط میان دولت ها به وجود می آید ، مناسب نیست . بنابراین برای مقابله با این نوع (( مبارزان دشمن )) مورد حمله نظامی قرارداد و در صورت دستگیری و اسارت ، آنان را تا پایان درگیری های فعال نظامی در بازداشت نگه داشت . البته حتی بدون توجه به استدلال های فوق ، اگر (( مبارزه با تروریسم )) شامل تعریف مادی جنگ باشد و به لحاظ گستردگی و شدت حملات ، نوع سلاح های بکار رفته ، موضوع و هدف آن به گونه ای باشد که عملاً جنگی اتفاق افتد ، حقوق بشر دوستانه اعمال می شود . البته هر درگیری نظامی اقتضاء می کند که شدت خاصی از خشونت وجود داشته و طرف های مناقشه قابل تشخیص باشند . واژه (( طرف مخاصمه مسلحانه )) معمولاً به معنی دولت یا گروه نظامی است که

دارای میزانی از سازماندهی و ساختار فرماندهی و برخوردار از ظرفیت و توانایی اعمال حقوق بشردوستانه بین المللی ( پروتکل اول الحاقی ، ماده ۴۳ )

از سوی دیگر ، بدون توجه به موقعیت طرف های مناقشه و مشروعیت اهدافی که برای تحقق آن می جنگند ، (( اصل برابری )) متخاصمان در حقوق بشردوستانه ایجاب می کند که هر طرف بر طبق اصول و موازین بشردوستانه عملیات نظامی خود را انجام داده و یا افراد دستگیر شده و غیر نظامی مطابق با قواعد مورد رفتار نماید . اجرای منطق مخاصمات مسلحانه در (( جنگ با تروریسم )) به این معنی خواهد بود که گروه های تروریستی باید از همان حقوق و تکالیف ناشی از حقوق بشردوستانه برخوردار باشند که دولت هایی که با آن ها مبارزه می کنند ، از آن برخوردارند . ( حبیب زاده، ۱۳۸۶ )

به موجب اصول حقوق بشردوستانه ، طرفین مخاصمه همواره باید اصل (( تمایز بین رزمندگان و غیر نظامیان )) را رعایت کنند . اصل تفکیک و تمایز – که یکی از پایه های حقوق بشردوستانه است و جنبه عرفی دارد – اصولی را در بر می گیرد که هدفش حمایت از افراد کشوری است ؛ مثل قاعده ممنوعیت حمله آگاهانه و مستقیم به افراد سیویل و اموال آنان یا ممنوعیت حمله بدون تفکیک نسبت به یک محل و استفاده از سپر انسانی .

بنابراین ، در مخاصمات مسلحانه به کارگیری ارادی خشونت علیه اشخاص سیویل یا اموال آنها ، هیچ مفهوم حقوقی ندارد ؛ چرا چنین اعمالی اساساً قبلاً (( جنایت جنگی )) تلقی شده است و به موجب اصل صلاحیت جهانی ، متهمان به ارتکاب جنایات جنگی ، نه تنها توسط دولت خودشان ، بلکه توسط دولتهای دیگر نیز قابل تعقیب هستند . ( امیر ارجمند، ۱۳۸۴ )

و در نهایت می توان اینگونه جمع بندی کرد که اصولاً مبارزه با تروریسم ، اگر شامل تعریف مادی جنگ باشد ، وسعت به کارگیری سلاحها ، نوع ، موضوع و هدف آنان به گونه ای باشد که عملاً جنگی اتفاق افتد ً حقوق بشر دوستانه اعمال می شود . در اینجا هدف این حقوق ، تخفیف الام و تعدیل خشونت هاست ، ولی در صورتی که مبارزه با تروریسم شامل تعریف مادی جنگ شود ، حقوق بشر اعمال می شود ، زیرا مقررات حقوق بشر در زمان جنگ کاربرد ندارند و اساساً حقوق بشر با خشونت مخالف است .

از زاویه دیگر نسبت به حوادث تروریستی مانند ۱۱ سپتامبر دو رویکرد و دو نوع عکس العمل وجود دارد . اولین مسئله این است که این حوادث اقدامات تبهکارانه ای محسوب می شود که رویکرد (( اجرای قانون )) به شکل تعقیب کیفری و سرکوب عاملان فردی خود را می طلبد . دیگری این است که این حوادث ، (( اعمال جنگی )) محسوب و بحث حقوق جنگ با دو زیر مجموعه خود را به میان می آورد . این دو عبارت اند از:

الف ) قوانین مربوط به (( قبل از شروع جنگ )) ( حقوق جنگ یا حقوق توسل به زور ) مثل بند ۴ ماده ۲ منشور سازمان ملل متحد که در موجه بودن یا نبودن شروع جنگ باید مد نظر قرار گیرند (  Jus ad bellum )

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
ب ) اصول و مقررات (( حاکم بر جنگ )) ( حقوق در جنگ یا حقوق بشردوستانه ) مثل کنوانسیون های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو که در مورد رفتار و مسئولیت های طرف های درگیر ، کشورهای بی طرف ، افراد نظامی و غیر نظامی است (  Jus in bello  )

البته نتایج حقوقی دو رویکرد مورد اشاره خیلی متفاوت است . مورد اول یعنی رویکرد (( اجرای قانون )) ، حوادث را به صورت (( خرد )) ارزیابی می کند . در این مورد افراد یا گروهی از افراد مورد بررسی قرار می گیرند . در اولین گام حقوق داخلی و با همراهی ثانویه حقوق بین الملل ، این رویکرد به دنبال مسائلی چون مجازات مجرمان ، احترام به حقوق بشر آن افراد و همکاری قضایی می باشد . در حالی که دیدگاه دوم یعنی محسوب کردن حوادث تروریستی به عنوان (( اعمال جنگی )) ، به طور (( کلان )) روابط جنگی بین دولت ها را تحلیل می کند و مستقیماً به حقوق بین الملل جنگ مربوط می شود . ( جلالی، ۱۳۸۴ )