نکته مورد بحث این است که دادن بدل حیلوله به مالک به چه عنوانی است آیا به عنوان عین متعذّر است یا به عنوان غرامت و جبران غرامت و جبران ضرر وارده به مالک تحویل می‌شود و آیا این بدل در ملکیّت قابض، باقی مانده و مالک فقط آن را در تصرّف دارد و یا شخص مالک عین متعذّر، مالک این بدل می‌شود؟ شیخ انصاری احتمال داده که سلطه مالک بر بدل ناشی از اباحه مطلق است.

که با احراز تلف عین به مالکیّت وی تبدیل می‌گردد. بعضی از حقوق‌دانان بدل حیلوله را نوعی خسارت عدم انجام تعهد دانسته‌اند چرا که هنوز عین متعذّر تلف نشده و بدل به عنوان جبران خسارت عدم امکان ردّ، عین به مالک تحویل می‌گردد با این شرط که هرگاه متصرّف عین بتواند به تعهد خود مبنی بر ردّ آن عمل نماید بدل به وی مسترد خواهد شد.[۱] با توجه به مطالب مذکور، از آن‌جا که بدل، نوعی غرامت بده و مالیّت آن برای مالک عین متعذّر به صورت مشروط و متزلزل می‌باشد، بنابراین بدل مذکور به عنوان عوض “حیلوله بودن قابض” است نه عوض عین متعذّر، در نتیجه جمع مالکیّت عوض و معوّض برای مالک عین محقق نخواهد شد.

به عبارت دیگر فقط مالیّت مال برای مالک عین است آن هم مشروط به این‌که وی مالک بدل گردد.[۲] با توجه به مطالب مذکور هرچند علت ضمان مبنی بر تحویل بدل حیلوله، محروم ماندن مالک از انتفاع و تصرّف در مال تحت ید قابض و لزوم جبران این ضرر است و متصرّف با دادن بدل حیلوله و پرداخت غرامت به مالک، تحت عنوان تسبیت خسرات او را جبران می‌کند ، ولی این سؤال باقی است که چرا باید بدل حیلوله برای جبران خسارت داده شود؟

عدّه‌ای معتقدند که پس از ردّ بدل، عین متعذّر الوصول نیز به ملکیّت قابض در می‌آید. برخلاف این نظر، صاحب مصباح الفقاهه معتقد است از آنجا که بدل حیلوله به عنوان غرامت به مالک پرداخت می‌شود نه به عنوان عوض حقیقی عین، لذا عین مذکور به ملکیّت قابض در نمی‌آید.[۳] عدّه‌ای دیگر با توجه به این‌که بقای مالکیّت عین و دخول بدل در ملکیّت مالک عین، موجب اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی دانسته‌اند عدم مالکیّت قابض را مورد انتقاد قرار داده‌اند.

البته مطابق مطالب قبلی، می‌توان گفت که مالک عین، نسبت به بدل صرفاً دارای مالکیّت متزلزل است و در نتیجه اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی حاصل نمی‌گردد. درخصوص مالکیّت بدل برای مالک عین، شیخ انصاری از کتاب مبسوط و غنیه و تحریر نقل می‌کند که بدون خلاف بین مسلمین بدل نیز ملک مالک عین می‌گردد.[۴] که اگر دلیل آن را قاعده علی‌الید بدانیم از آنجا که ردّ بدل از تعهدات قابض است داخل در ملکیّت مالک عین خواهد شد. ولی با توجه به این‌که ما هیچ کدام از دلایل را مثبت حکم لزوم ردّ بدل حیلوله ندانستیم و صرفاً آن را نوعی وسیله جبران خسارت مالک که توسط قانون‌گذار تعیین شده دانستیم بنابراین می‌توان قائل به مالکیّت متزلزل وی نسبت به آن شد. با این استدلال افزایش قیمت عین متعذّر الوصول نیز موجب ضمان قابض نخواهد شد چرا که با پرداخت بدل مسؤولیت قابض به طور کامل ایفاء شده است.

به همین جهت است که پس از دادن بدل، قابض منافع مورد معامله فاسد پس از آن نخواهد بود و مالک عین نیز هیچ گونه ضمانی نسبت به منافع بدل تحت تصرّف خود را ندارد.[۵]

حتّی قابض، ضامن منافع غیر مستوفات عین، قبل از تحویل بدل نیز نخواهد بود.[۶] با توجه به این‌که مالک عین متعذّر الوصول را، مالک بدل آن دانستیم، بنابراین به تبع آن ملک وی خواهد بود و او ضامن تلف یا معیوب شدن آن نخواهد بود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند سوم: مستندات بدل حیلوله
برای اثبات حکم مذکور در فقه امامیه به وجوهی از قبیل لاضرر، تسلیط، روایات، اتلاف، علی‌الید و اجماع استدلال شده که همگی آن‌ها مورد مناقشه و ایراد بعضی از فقهای دیگر قرار گرفته است و برای ثبوت بدل حیلوله قائل به عدم وجود وجه دلیل صحیح شده‌اند.[۷] از جمله درباره دلیل لاضرر، گفته شده که رابطه عدم پرداخت بدل حیلوله و متضرر شدن مالک، عموم و خصوص من وجه است، به خصوص در مواردی که تعذّر وصول به عین، موقتی باشد که در این صورت علی‌رغم ورود ضرر به مالک فقها آن مورد بدل حیلوله ندانسته‌اند و برعکس در مواردی که به علت عدم نیاز مالک، وی متضرر نشده نیز حکم به بدل حیلوله داده شده است. از طرف دیگر قاعده لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند و نمی‌تواند منشاء جعل حکم لزوم ردّ بدل حیلوله گردد.

قاعده اتلاف نیز شامل مواردی می‌شود که عین تلف شده باشد و قاعده ضمان ید در صورتی که تعذّر عرفاً در حکم تلف باشد مانند دزدیده شدن مورد معامله فاسد یا گم شدن آن به طوری که سبب یأس از رسیدن به عین گردد موجب تبدیل ضمان ردّ عین به بدل آن یعنی مثل یا قیمت می‌شود نه بدل حیوله.

برخلاف موردی که تعذّر موجب ملحق شدن عین به تالف نگردد که قابض مکلف به ردّ هیچ کدام از دو نوع بدل مذکور نخواهد بود. در نهایت مفاد قاعده تسلیط این است که مالک حق تصرّف در مال خود داشته است و کسی نمی‌تواند مزاحم تصرّفات وی گردد که این مفاد لزوم پرداخت بدل حیلوله را ثابت نخواهد کرد.

تحقیق در زمینه مذکور این است که مستنبط از ماده ۳۱۳ ق.م، هرگاه عدم دسترسی و تعذّر وصول به عین، عرفاً درحکم تلف باشد مشمول قاعده ضمان ید شده و قابض، مکلف به ردّ بدل یعنی مثل یا قیمت آن خواهد بود. به هرحال، با توجه به این‌که ماده ۳۱۱ ق.م به پیروی از فقه بدل حیلوله را صریحاً ذکر نموده است ما نیز به طور خلاصه آن را بررسی خواهیم کرد.

[۱]ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص۴۱۰٫

[۲]ـ نجفى، محمدحسین، تحریر المجله، جلد ۳، ص۱۲۰٫

[۳]ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص۲۱۵٫