بعضی از اساتید حقوق حالت نا امیدی و یأس مالک از رسیدن به مال خود را ملحق به تلف دانسته و آن را از موارد اثبات بدل حیلوله ندانسته‌اند.[۲] درحالی که فقها طولانی شدن آن را برای تحقق تعذّر لازم دانسته‌اند به‌طوری‌که غیرممکن شدن دستیابی به عین به مدت طولانی و لو در صورت نا میدی، نیز از مصادیق عدم دسترسی محسوب و به بدل حیلوله ملتزم شده‌اند.[۳]
از طرف دیگر آیا معیار عدم دسترسی عقلی است یعنی قابض باید عقلاً امکان ردّ عین نداشته باشد یا عدم دسترسی عرفی هم کافی است؟ فقهای امامیه در این رابطه معتقدند که تعذّر عرفی کافی است و برای اثبات بدل حیلوله، تعذّر عقلی اعتبار ندارد. چنان‌که شیخ انصاری در مکاسب همین نظر را تأیید می‌کند وی حتّی در زمان کوشش قابض در جهت رسیدن به عین نیز، حکم به ثبوت بدل حیلوله داده است.[۴] در حاشیه مکاسب آمده است که منظور قائلین به تعذّر عقلی همان یأس از دستیابی عین است نه محال عقلی برای رسیدن به عین.[۵] تحقیق این است که هرگاه عرفاً امکان ردّ عین به هر دلیلی نباشد مشمول ماده متعذّر الوصول می‌شود و باید ماده ۳۱۱ ق.م را با ماده ۳۱۳ جمع و با هم تفسیر نمود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند پنجم: حقّ اختصاص
گفت وگو در این است که پس از زوال علاقه مالکیّت از عین، علاقه دیگری که حق اختصاص نامیده می‌شود منشأ و دلیل آن چیست؟ بدیهی است چنانکه نتوانیم آن را اثبات کنیم اصلی که حکومت می‌کند اصل عدم است که بر عدم حدوث این حق دلالت دارد.

در باب حق اختصاص گفتگو از چند جهت است:

الف: منشأ حق اختصاص
نخست؛ در این‌که منشأ حق اختصاص چیست؟ در این باره وجوهی ذکر شده است:

حق اختصاص سلطنت خاصّی است در اموال در عرض ملکیّت، چنان‌چه ملکیّت از محل استقرار خود زایل شود حق اختصاص به حال خود باقی می ماند، چرا که هرکدام از سببی خاص پدید آمده که به دیگری ارتباطی ندارد.
این ادّعا در مقام ثبوت و واقع امری ممکن است ولی در مرحله اثبات دلیلی بر آن وجود ندارد.

حق اختصاص مرتبه ضعیفی از ملکیّت است، چنان‌چه ملکیّت در مرتبه قوی‌تر از بین برود مرتبه ضعیف آن که همان حق اختصاص است باقی می‌ماند، بدیهی است استلزام مرتبه قوی با مرتبه ضعیف در مرحله ثبوت لازم ندارد که این دو مرتبه در مرحله زوال هم مستلزم هم باشند. چنان‌که در رنگ‌ها و کیفیّات ممکن است مرتبه شدید آن‌ها از بین برود ولی مرتبه ضعیف آن به حال خود باقی بماند.
اشکالی که بر این وجه وارد است این است که ملکیت اعم از آن‌که حقیقی باشد یا اعتباری قابل شدّت و ضعف نیست بلکه

امری است بسیط چنان‌چه از بین برود به کلی از بین می رود، بنابراین چیزی از آن باقی نمی‌ماند تا ما آن را حق اختصاص بنامیم.

وآن‌چه گروهی از بزرگان گفته‌اند که: حق مرتبه ضعیفی است از ملک، اگر مقصود این باشد که ملک قابل شدّت و ضعف است درست نیست، ولی اگر مقصود این است که ملک و حق هر دو سلطنت هستند چنان‌که مالک بر مملوک سلطنت دارد ذی حق هم بر متعلّق حق خود سلطنت دارد نهایتاً ملک سلطنت قوی بر شیء است و حق سلطنت ضعیف، این مطلبی است غیر از اختلاف حقیقت ملک به شدّت و ضعف یا کمال و نقص مانند اختلاف الوان و کیفیات. و این نظیر آن است که بگوییم: وجوب، مرتبه شدیدی است از رجحان و استحباب، مرتبه ضعیفی از آن و یا بگوییم حرمت، مرتبه شدیدی است از مرجوحیت وکراهت، مرتبه ضعیفی از آن بدیهی است این غیر از آن است که بگوییم: استحباب، مرتبه ضعیفی است از وجوب و یا کراهت مرتبه ضعیفی است از حرمت.

در شریعت مقدس اسلام ثابت شده است که تصرّف در مال دیگران جز با طیب نفس و رضای مالک جایز نیست، دلیل بر این حکم هم سیره قطعیّه و پاره‌ای از اخبار است در این صورت چنان‌چه مالیّت و ملکیّت از بین برود و ما شک داشته باشیم در اینکه آیا حکم مذکور از بین رفته است یا خیر؟ استصحاب اقتضا دارد که حکم باقی باشد.
این وجه هم قابل انتقاد است به این‌که موضوع حرمت تصرّف، به حکم سیره و روایات، عنوان مال غیر یا مال مسلمان است و بدیهی است پس از سقوط موضوع، حکم هم ساقط می‌شود و مفروض این است که در مقام، عنوان مالیّت از بین رفته است پس چگونه ممکن است حرمت تصرّف باقی باشد حتی اگر عنوان ملکیّت هم باقی باشد چرا که دلیلی وجود ندارد بر این‌که تصرّف در ملک غیر جایز نیست چه رسد به اینکه مفروض این است که این عنوان هم از بین رفته است.

آری اگر موضوع استصحاب، ذات مال مضاف به غیر باشد یعنی: همان ماده و هَیولی، نه به عنوان خاص مال، استصحاب در اینجا جاری است بدیهی است پس از تبدّل صورت نوعیه اول به صورت نوعیه دیگر، باز هَیولی باقی است.

ولی این هم قابل خدشه است به اینکه مثل این موضوعات از امور عرفی نیستند تا استصحاب در آن‌ها جاری بشود بلکه اموری هستند فلسفی و پیدا است که احکام شرعی بر تدقیقات[۶] فلسفی مبتنی نخواهد بود.

از اینجا نادرستی سخن شیخ انصاری که پس از مناقشه در استصحاب، گفته است: «مگر اینکه گفته شود موضوع استصحاب امر عرفی است» آشکار شد، چرا که برعکس، موضوع استصحاب در این صورت امری است عقلی نه عرفی.

علاوه براین اشکالی که در این استصحاب جاری است این است که استصحاب در احکام کلیه پیوسته با استصحاب عدم جعل، معارض است و اگر استصحاب عدم جعل بر استصحاب حکم، حاکم نباشد لااقل هر دو به تعارض تساقط می کنند.

ادعای اجماع بر بقاء حق اختصاص در اعیان پس از زوال ملکیت آن‌ها.
این وجه هم درست نیست زیرا این اجماع که احتمالاً به سایر وجوه مستند است کاشف از نظر معصوم(ع) نخواهد بود.

مرسله معروف «مَن حاَمَلَکَ» و نبوی«مَن سَبَق إلی ما لَم یَسبِقهُ إلیهِ مُسلِمٌ فَهُوأَ حَقٌ بِهِ» که بر ثبوت حق اختصاص در چیزهایی که مالیّت آن‌ها از بین رفته است دلالت دارد.
پاسخ از این وجه این است که حدیث حیازت ولو بین فقها مشهور است ولی نه در اصول حدیث شیعه وجود دارد و نه در اصول عامّه و ظاهراً این حدیث قاعده فقهیّه متصیّده از روایاتی است که در ابواب مختلفه مانند: احیاء موات و تحجیر و دیگر ابواب وارد است.

و برفرض، حدیث باشد مدلول آن، ملکیت مجاز است برای محیر بنابراین به مسأله حق اختصاص که محل بحث است مربوط نمی‌باشد.

به علاوه، حدیثی است مرسل و حدیث مرسل صلاحیّت استناد برای حکم شرعی را ندارد.

و حدیث سبق هم علاوه بر اینکه ضعیف‌السند است و ضعف سند آن به چیزی جبران نشده، به مباحات اصلیّه و موالی که صاحبان آن‌ها از اعراض کرده اند (بنابراین که اعراض مالک را سبب الحاق مال به مباحات اصلیّه بدانیم) و اموال مشترک بین مسلمانان مانند وقف های عام از قبیل مساجد ، مشاهد، مدارس، کاروان سراها و غیرها اختصاص دارد، چنانکه کسی به این گونه چیزها سبقت گیرد دیگران نمی‌توانند او را مزاحمت کنند.

بر فرض آن را به موارد حیازت تعمیم دهیم مدلول آن این است که برای حیازت کننده حق جدیدی نسبت به محاز پیدا می شود نه اینکه پس از زوال ملکیّت مالک، علقه او نسبت به ملکش هنوز باقی است.

حاصل اینکه حدیث مذکور به کلی از ما نحن فیه بیگانه است زیرا هیچ یک از مواردش در اینجا احراز نشده، بنابراین اگر کسی مرده حیوانی را که از آن دیگری است حیازت کند و شک کند که ملک او شده است یا خیر؟ اصل این است که ملک او نشده است.

مگر اینکه گفته شود: موضوع دلیل سبق، چیزی است که مورد حق یا ملک دیگری نباشد، زیرا در این صورت می‌توان موضوع آن را به اصل احراز نمود. اما اثبات این سخن بسیار مشکل است.

تحقیق این است که حق اختصاص، به سیره متشرّعه و عقلاء ثابت شده است، سیره قائم شده است بر اینکه چنین حقی برای مالکان، نسبت به املاکشان که از مالیّت و ملکیّت به سبب عروض جهاتی ساقط شده است وجود دارد مانند: آب در کنار شط،حیوان مملوکی ،که بمیرد ، زمین های مملوکی که جائر آن‌ها را مورد استفاده عموم قرار داده است در این گونه موارد سیره متشرّعه و عقلا بر این قائم شده است که اجانب نمی توانند مالکان را از تصرّف در چیز هایی نظیر آن‌چه ذکر شد منع کنند مگر اینکه مالکان از اموال خود اعراض کنند.

و لذا اگر فرضاً حیوان مرده کسی به اعجاز و مانند آن زنده شود هیچکس توهم نکرده است که این حیوان از مباحات اصلیّه است و مالک و دیگران در آن برابرند بلکه عقلا و متشرّعه آن را ملک مالک اصلی آن می دانند همینطور سرکه ای که شراب شود وسپس باز سرکه شود.این مطلب روشن است و نیاز به بیان بیشتر و اقامه برهان ندارد.

ب: حکم مغصوب در صورتی که از صورت نوعیه خارج شود و سپس به آن صورت برگردد.
دوم؛ چنان‌چه غاصب، مال دیگری را غصب کند و بعد آن را از صورت نوعیّه خود به صورت نوعیّه دیگر در آورد و باز به صورت اول برگرداند و یا خود مال به آن صورت بر گردد آیا در این صورت غاصب،ضامن مثل یا قیمت است و یا واجب است خود عین مغصوبه را به مالک بر گرداند.مثلاً: سرکه دیگری را غصب کند و آنرا شراب کند و سپس شراب به سرکه بر گردد.

ممکن است گفته شود: غاصب ،ضامن بدل است چرا که خود مغصوب وجود ندارد مغصوب به از بین رفتن صورت نوعیّه اش از بین رفته است این صورت که اکنون پیدا کرده است غیر از صورت نوعیّه مغصوب است زیرا عدم بین دو صورت ،متخلّل شده است و پیدا است که معدوم دوباره باز نمی‌گردد.(المعدوم لایعاد)

چنانکه احیاناً گفته می شود:خود عین را باید ضامن بپردازد زیرا از نظر عرف آن‌چه دوباره به وجود آمده عین آن است که در اول وجودداشته است.

تحقیق این است که در اینجا دو مسأله است: یکی پیش از پرداخت بدل و دیگری پس از پرداخت بدل.

اما مسأله اول؛ در این مسأله برحسب ظاهر باید غاصب ، خود عین را بپردازد، چرا که بارها متعرض شدیم آن‌چه ابتدا در ذمّه غاصب می‌آید خود عین است پس باید همان عین به مالک برگردانده شود، و چنان‌چه عین تلف شود ضمان به بدل عین که مثل یا قیمت است منتقل می‌گردد و پیدا است چنان‌چه دوباره عین باز گردد، ضمان به خود عین تعلّق گیرد اولی است تا به بدل آن تعلّق گیرد، زیرا عین در مرحله دوم واجد همه خصوصیاتی است که عین مغصوبه در مرحله اول واجد آن خصوصیات بود اعم از آن‌که عیناً همان باشد یا خیر.

و اما مسأله دوم؛ برحسب ظاهر این مسأله ازصغریات مسأله‌یس است که گذشت که: چنان‌چه عین تلف شود و غاصب بدل آن را به مالک بپردازد ضمان غاصب نسبت به عین به طور مطلق از بین می‌رود ولو آن‌که دوباره عین به نظام هستی باز گردد، چرا که ادله ضمان پس از پرداخت بدل از تأثیر ساقط می‌شوند و دلیل دیگری هم وجود ندارد که دوباره اقتضای ضمان عین را داشته باشد.

ج: حکم حقّ اختصاص پس از پرداخت بدل
سوم؛ در گذشته نزدیک دانسته شد که چنان‌چه عین از مالیّت بیفتد و از ملکیّت بیرون رود بدون شک، در مورد عین حقی وجود دارد که حقّ اختصاص نامیده می‌شود و نیز شک نیست که چنان‌چه مالک، بدل عین را از غاصب نگرفته باشد این حق از آن مالک است اما چنان‌چه بدل را گرفته باشد آیا حق اختصاص به غاصب منتقل می‌شود یا اینکه برای مالک باقی می‌ماند اختلاف است:

ظاهر سخن شیخ انصاری قول دوم است، و تأیید کرده است آن را به اینکه چنان‌چه سرکه مغصوب به شراب تبدیل شود و سپس دوباره به سرکه منقلب شود بی تردید باید به مالک برگردانده شود و این نیست مگر به جهت آن‌که حقّ مالک در عین که حق اختصاص نامیده می‌شود هنوز باقی است.

مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی از این تأیید پاسخ داده است به اینکه این وجوب ردّ سرکه به مالک از بقا حق اولویت مالک نسبت به عین کشف نمی‌کند بلکه این از باب عود ملک به مالک است چرا که سرکه ملک مالک است نه حق او، پس این ردّ از باب ردّ ملک به مالک است نه از باب ردّ متعلّق حق مالک به مالک، سرّ مطلب این است که ملکیّت از اسباب عدیده‌ی چون: ارث، بیع، هبه، صلح و حیازت به وجود می‌آید و معلوم است که این اسباب چنان‌چه به مانعی مقترن گردد از تأثیر می‌افتد و در صورتی که مانع برطرف شود اسباب باز به تأثیر خود ادامه می‌دهد و بنابراین آن‌چه در مثال مزبور مقتضی حدوث ملکیّت است از قبیل: عقد و غیره به حال خود باقی است لیکن در مرحله بقاء به علّت اقتران به مانع یعنی: انقلاب سرکه به خمر از تأثیر می‌افتد و چون مانع از بین بورد مقتضی، اثر خود را می کند بدون این که هنگام سقوط مقتضی از تأثیر، حق اولویتی پدید آید.