«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد. »
منظور از کلمه مشروع در این ماده چیزی است که قانون آنرا منع ننموده باشد، بنابراین صلحی که موضوع آن قابل اسقاط و انتقال نباشد مانند انتقال حق شفعه یا فروش و تقسیم مال موقوفه باطل است (امامی، ۱۳۷۲، ص۳۲۷).

ضرورى است اضافه کنیم که در عمل، طرف‌هاى معامله یا مصالحه، جهت و انگیزه خود را در خصوص انجام معامله یا مصالحه کم تر یا به‌ندرت بیان و تصریح مى‌کنند ولى اگر آن را بیان کردند وجهت آن نامشروع یا غیرقانونى بود مصالحه آنان باطل است.
فقها در این باره گفته اند: « هر صلحی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند نامشروع است. » (شهید اول، ۱۴۱۱، ص۴۸۵٫ محقق حلی، ۱۴۱۴، ج۲ ص۹۹).

۴-۱-۱-۳-۲- معلوم بودن مورد صلح

به موجب ماده ۲۱۶ قانون مدنی :

« مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. »

سوالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا عقد صلح موضوعش باید کاملا معلوم باشد یا مشمول استثناء ماده ۲۱۶ قانون مدنی می گردد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت: اگر بخواهیم طبق اصول کلی حقوق عمل کنیم نیاز به صراحت قانونگذار دارد، حال آن که قانونگذار  موضوع عقد صلح را به صراحت جز استثناء ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیاورده است.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

 
اما عقد صلح مبتنی بر تسامح می باشد و در واقع این ویژگی باعث شده از سایر عقود متمایز باشد و الا چنان چه این ویژگی را نداشته باشد عقد صلح یک عقد زائدی است. از طرفی همان طوری که می دانید اگر موردی در قانون به صورت مبهم باشد ما می توانیم به کمک عرف، فتاوی معتبر و نظر علمای حقوق این ابهام را برطرف کنیم به همین لحاظ لازم دیده شد نظر فقها و حقوقدانان کشورمان را در باب معلوم بودن عقد صلح بیان نموده که به شرح آن می پردازیم.

عده ای معتقدند:

« علم تفصیلی زمانی که نسبت به موضوعی در زمان عقد ممکن نباشد ولی می توان بعدا آنرا معلوم نمود، چنان چه کسی با دیگری مطابق دفاتر تجاری خود که در شهر دوردست است و دسترسی به آن نیست محاسباتی دارد که در زمان عقد صلح مقدار آنرا نمی داند ولی می توان پس از دسترسی به دفاتر به وسیله رسیدگی به محاسبه مقدار حقیقی طلب را تعیین نمود، اما در صورتی که مورد صلح معلوم نباشد ولی بتوان به سهولت آنرا دانست چنان چه دفاتر تجاری در دسترس است و احتیاج به چند ساعت محاسبه داشته باشد علم اجمالی به آن برای صحت صلح کافی نیست. » (امامی، ۱۳۷۲، ص۳۲۶).

در صلح مسامحه مجهول بودن موضوع صلح بلااشکال است ولی در صلح مغابنه باید موضوع صلح معلوم باشد و مجهول بودن آن مایه بطلان عقد صلح است (گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۱۲۶).

هرگاه رفع جهل بعوضین موقتا هم متعذر یا متعسر باشد اقدام به صلح امر معقولی است و صلح با وجود جهل بعوضین درست است تا چه رسد که رفع جهل برای همیشه متعذر یا متعسر باشد. بنابراین منعی ندارد که ورثه که دسترسی به کارشناس ندارند ترکه را از راه صلح بین خود تقسیم کنند مگر این که صلح صورت سفهی پیدا کند که از این جهت باطل خواهد شد. (لنگرودی، پیشین، ص۱۵۶)

جمعی اعتقاد دارند صلح مجهول در تمام موارد درست است (شوکانی، ۱۹۷۳، ص۳۷۶٫ علامه فهد حلی، ۱۴۱۱، ج۲، ص۵۳۶). جمعی دیگر بر این عقیده اند مطلقا صلحی که موضوع آن مجهول باشد باطل است (حلی، ۱۴۰۵، ج۶ ص۳۰۷).

با توجه به نظرات مختلفی که در خصوص معلوم بودن عقد صلح بیان شد به نظر می رسد صلح در زمره موارد خاصی است که در آن علم اجمالی به موضوع عقد کافی است و لزومی ندارد که از هر حیث معلوم باشد.

این نتیجه در مورد صلح دعاوی و صلح مبتنی بر مسامحه بدون تردید پذیرفته است. زیرا، تبعیض بین موردی که استعلام دشوار یا ناممکن است به هیچ دلیل منطقی یا قانون محکمی اتکاء ندارد. فقط در جایی که صلح مغابنه انجام می شود و هدف داد و ستد است نه مسامحه، این تردید معقول وجود دارد که چرا موضوع چنین معامله ای بتواند مجهول بماند؟

ولی باید دانست که انتخاب عنوان «صلح» خود نشان می دهد که طرفین بر فرض به غبن نیز راضی نباشد، می خواهند کارشان با نوعی تساهل و گذشت همراه باشد. به اضافه همین که معلوم شد صلح در زمره موراد خاص است، تبعیض بین اقسام آن، اگر ناروا نباشد، بیگمان برخلاف متعارف و شیوه دسته بندی عقود معین و امتیاز و استقلال آنهاست. به همین جهت به نظر می رسد نظری که بر طبق آن معلوم بودن مورد صلح در زمان انعقاد عقد ضرورتی ندارد صحیح باشد.

۴-۱-۲- شرایط اختصاصی عقد صلح

صلح دعوی علاوه بر شرایط عمومی که قبلا بیان شد نیاز به دو شرط اختصاصی دیگر نیز دارد که در ذیل به آنان اشاره می نماییم.

۴-۱-۲-۱-  عنصر نزاع

یکی از شرایط اصلی صلح دعوی وجود نزاع بین طرفین می باشد و اساسا با فقدان این عنصر دعوی موضوعیت ندارد.

مساله ای که در این جا مطرح می شود این است که آیا تنازع باید وجود داشته باشد تا صلح دعوی محقق گردد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که لزومی ندارد که تنازع واقع شده باشد. (کاتوزیان، پیشین ص۳۴۰) و ماده ۷۶۶ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد:

« اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند، کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگرچه منشا دعوی در حین صلح معلوم نباشد، مگر این که صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد»

با این حال چنان چه معلوم شود که موضوع صلح منتفی بوده است صلح اثر حقوقی ندارد و ماده ۷۶۷ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد:

«اگر بعد از صلح معلوم گردد که موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است. بنابراین اگر دو طرف دعوی آنرا به صلح خاتمه دهند ولی بعد معلوم شود که دعوی به حکم قطعی از بین رفته است صلح باطل است».

در اسلام صلح ظاهرا در ابتدا برای حل اختلاف و پایان دادن به خصومت بین طرفین مقرر شده، ولی بتدریج با توجه به نیازهای جامعه و مجوزهایی که با اطلاقات احادیث، در فقه وجود داشته است، ماهیت تازه‌ای هم پیدا کرده و به صورت معامله مستقلی در ردیف عقود معین دیگر، مورد استفاده قرار گرفته است، این گفته را تعریف عقد صلح از نظر بعضی فقها، تأیید می‌کند. چنان که در مبحث گذشته دیدیم، محقق حلی معتقد بود، صلح برای پایان دادن به نزاع تشریع شده است و از ظاهر آیات قرآن کریم که در این باره نازل شده است نیز، بیشتر این معنی به ذهن می‌رسد. لذا، این سؤال مطرح می‌شود که، چگونه ممکن است عقدی به منظور رفع نزاع تشریع یا تأیید شود. ولی، آرام آرام به عقدی تبدیل گردد که بوسیله آن معاملات زیادی انجام می‌شود، بدون این که در آنها نزاعی وجود داشته باشد یا شائبه دعوی فرضی مطرح گردد؟

قبل از این که به این پرسش پاسخ داده شود، بهتر است جواب این سؤال را بیابیم که آیا فصل خصومت و رفع نزاع علت تشریع صلح است یا بیان یکی از حکمتهای آن؟ در پاسخ این پرسش می‌توان گفت، هر چند در «صلح دعوی» عنصر نزاع، یکی از عناصر لازم برای تحقق عقد است. اما، در اقسام دیگر صلح مانند بدوی، هیچ ضرورتی به عنصر نزاع وجود ندارد و عقد، بدون نزاع هم محقق می‌شود، چنان که صاحب جواهر معتقد است: اصل عدم شرط نزاع است و وجود نزاع از شرایط صحت صلح نیست (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴). و یا محقق قمی درباره صلح ابتدائی، تحقق و ترقب نزاع را لازم نمی‌داند و می‌گوید: شاید منظور از بودن رفع نزاع، از باب حکمت باشد نه از باب علت (قمی، ۱۴۱۳، ج۳). پس، بدین ترتیب در پاسخ به پرسش مطرح شده باید گفت، صلح در غیر مورد دعوی نیز همان طور که فقها استدلال کرده‌اند، بلااشکال و جایز است و به علاوه برخی عمومات مانند: «اوفوا بالعقود» نیز این گفته را تأیید می‌کند.

حقوق امامیه، این خصیصه عقد صلح، یعنی منحصر نبودن عقد به صلح دعوی را آن طوری که در احادیث متعدد آمده، از اوایل تاریخ اسلام، پذیرفته است و توافقاتی که مورد احتیاج بوده ولی به یاری عقود معین قابل انعقاد نبوده‌اند یا طرفین نمی‌خواستند آثار ویژه عقد معین را بدست آورند، به راحتی در قالب عقد صلح می‌بستند. لذا، قسمت عمده‌ای از وظیفه ماده ۱۰ ق. م. قبل از پذیرش حاکمیت اراده، به یاری عقد صلح به انجام می‌رسیده است و بیهوده نیست که گفته‌اند:

«مکتب امامیه از آغاز کار متوجه این امر بوده است و هر گونه تراضی را زیر عنوان صلح و اصطلاح، معتبر شناخته است و صلح و اصطلاح را به منازعه اختصاص نداده است. » (لنگرودی، ۱۳۷۰ ص۲۰۱).