در احکام شرعی فرزندان واطفال متولد از آنها از بسیاری حقوقی مانند استحقاق ارث از پدر، تحریم ازدواج خواهر، ثبوت ولایت پدر بر فرزند و اموال او تا رسیدن به بلوغ، وجوب نفقه و حقوق شرعی و اخلاقی بهره مند هستند، به این خاطر فقها در تعیین حداقل و حداکثر مدت بارداری دخالت کرده اند. واضح است که این بحث در تخصص اطباء است نه فقیهان و در صورتیکه گفته آنان با واقعیت منافات داشت ملاک عمل نیست زیرا منطق واقع گرایانه قوی تر از استدلال آنها و واقعیت در این موضوع قوی تر از دلایل آنهاست. به تحقیق باید گفت که آراء فلاسفه و نظریون به پای واقعیت نمی رسد و شایسته است سخنان و اقوال غیر متخصصان را به کناری گذاشت. در بحث حاضر هدف اقوال مذاهب اسلامی در رابطه با حداقل و حداکثر مدت بارداری می باشد که در صورع عدم تطبیق با واقعیت قبولشان واجب نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۵۸)ولی از آنجایی که از نظر اسلام در اثبات نسب مشروع وضعیت بارداری از نکات مهم می باشد و این نکته در مذهب شیعه و اهل تسنن مورد توجه قرار گرفته است آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
 

الف – اقل مدت حمل

مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی بر این کلام معتقدند که مدت حمل شش ماه است زیرا ایه ۱۵ سوره احقاف بر این موضوع که حمل طفل و شیر خوردن او سی ماه است صراحت دارد. :

( و حمله و فصله ثلثون شهرا ) فصال همان رضاع و شیرخوردن طفل است. سپس صریح ایه ۱۵ سوره احقاف بر این است که فصال در دو سال کامل است (و فصله فی عامین) و چون دو سال را از سی ماه کسر کنیم شش ماه باقی می ماند که اقل مدت حمل است و طب جدید آن را تایید کرده و مقنن فرانسوی همین را گرفته که احکامی چند به شرح زیر از آن نتیجه می شود:

اگر مرد و زنی ازدواج کنند و زن فرزند زنده کاملی قبل از شش ماه بدنیا آورد، آن فرزند به زوج ملحق نمی شود شیخ مفید و شیخ طوسی از امامیه و الشیخ محی الدین عبدالحمید از حنیفه گفته اند: امر این فرزند به اختیار زوج است که اگر خواست او را نفی کرده و اگر خواست و اقرار کرد بخود محلق کند، با این وصف اگر اقرار کرده، فرزند شرعی زوج می شود و مانند اولاد شرعی خوب و بدش به او تعلق می گیرد(صاحب جواهر، ۱۹۷۵: ۴۷۶)

اگر زوجین در مورد زمان همبستر شدن اختلاف دارند مثلا زن گفت چون شش ماه قبل یا بیشتر بوده فرزند از تو است و مرد گفت کمتر از شش ماه بوده و فرزند از غیر است. ابوحنیفه گفته است: بدون قسم، گفته زن پذیرفته می شود و عمل به قول است. (الشهیر بملا، ۱۹۸۵: ۳۰۷)

امامیه گفته اند: اگر وقایع و قرائنی باشد که دلالت بر صحت قول زن یا قول مرد کند طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن، ۱۹۸۱: ۱۵۰)

اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.

اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.

مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.

ب – حداکثر مدت بارداری نزد اهل سنت

ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.

مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه، ۱۳۸۵: ۴۷۷) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۵)

بنابر این از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.

این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال ۱۹۲۹ قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین، ۱۳۸۴: ۴۷۴)

ج – حداکثر مدت بارداری نزد شیعه

علمای امامیه در حداکثر مدت بارداری اختلاف دارند و اکثر آنها نه ماه گفته اند و عده ای ده ماه و عده ای دیگر یک سال کامل و همگی اجماع دارند که ساعتی از یک سال زیادتر نمی شود. پس اگر زوج همسر خود را طلاق داد و بعد از یکسال اگرچه یک ساعت بعد از آن – فرزندی به دنیا آورد فرزند مربوط به او نیست. زیرا امام صادق (ع) فرموده است: هرگاه مرد زوجه خود را طلاق داد و زن اقرار کرد که آبستن هستم و بیش از یک سال فرزندی به دنیا آورد، ادعای او پذیرفته نمی شود (شهید ثانی، ۱۳۸۴: ۲۶۱).

گفتار دوم: نسب ناشی از شبهه
 

بند اول: از دیدگاه حقوق موضوعه
شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد. هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه‌ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه گویند و اگر فرزندی از آن به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه نامند.

درقانون مدنی ۳ ماده ( مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶) راجع به نسب ناشی از شبهه آمده که از فقه امامیه گرفته شده است. در فقه و حقوق مدنی ایران نسب ناشی از شبهه در حکم نسب مشروع است و ولد شبهه به کسی که هنگام نزدیکی در اشتباه بوده است ملحق می گردد. ماده ۱۶۵ قانون مدنی در این باره می گوید: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود(صفایی، ۱۳۷۶: ۳۲۱)

شبهه یا تصور خلاف حقیقت به یکی از دو طریق زیر حاصل می گردد:

الف- شبهه حکمیه

و آن در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به قانون باشد، مانند آنکه مردی به تصور آنکه رضایت زن کافی برای ایجاد نکاح است و احتیاج به چیزی که دلالت بر آن کند ندارد با او ازدواج بنماید و یا آنکه کسی با زنی که شوهرش مفقود الاثر است پس از چهار سال ازدواج کند و جاهل باشد که زن باید به دادگاه مراجعه و پس از انتشار آگهی طبق ماده ۱۰۲۹ ق. م دادگاه او را طلاق دهد و عده وفات نگاهدارد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۲)

ب – شبهه موضوعیه

در آن موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به مصداق موضوع حکم باشد، مانند آنکه کسی با زنی که در عده است به تصور آنکه عده اش منقضی شده است ازدواج نماید. در فرض مزبور مرد با آنکه می داند نکاح با زنی که در عده می باشد باطل است در وضعیت این زن اشتباه نموده و نمی داند که او در عده می باشد و او را بلامانع تصور کرده است.

در هریک از دو مورد (شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه، مذکور در بالا، هرگاه زن و مرد با یکدیگر نزدیکی کنند و طفلی به وجود آید، طفل مزبور ولد شبهه و منتسب به کسی است که در شبهه بوده است. بنابراین در صورتی که هریک از زن و مرد به شبهه نزدیک ینماید (یعنی جاهل باشند به‌ آنکه رابطه زوجیت بین آنان موجود نیست) و از آن طفلی بوجود آید، آن طفل نسبت به پدر و مادر شبهه است، ‌و هرگاه یکی از زن و مرد به شبهه نزدیکی کرده و دیگری عالم بوده که رابطه زوجیت موجود نیست، طفل متولد از آنان، نسبت به کسی که جاهل بوده شبهه و نسبت به دیگری زنا خواهد بود. ماده (۱۱۶۵) ق. م می گوید: ( طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود. ) (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۳)

یکی از مواردی که نسب به شبهه ایجاد می گردد، در صورت بطلان نکاح است خواه شبهه موضوعی باشد یا حکمی. ماده (۱۱۶۶) ق. م: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت به هر دو مشروع است)

نزدیکی در خواب و بیهوشی و مستی ( در صورتی که عمدا مست نشده باشد) و همچنین نزدیکی در حال جنون در حکم نزدیکی به شبهه است، ‌زیرا اینان نیز مانند کسی که در اشتباه می باشد توجه به حرمت نزدیکی ندارند.

در الحاق طفل متولد از شبهه کسی که در اشتباه بوده، فرق نمی نماید که شخص مزبور مجرد بوده یا در قید زوجیت. بنابراین همچنانی که طفل متولد به شبهه از زن شوهردار ملحق به او می باشد، هرگاه مرد اجنبی در شبهه باشد طفل ملحق به او نیز می گردد، اگرچه متاهل باشد هدف قانون در الحاق ولد به شبهه به کسی که در عمل نزدیکی در شبهه بوده است، جلوگیری از جریحه دار کردن عفت عمومی و پیدایش اولادهای غیر قانونی است که جامعه به نظر پستی به آنها می نگرد و آنها هم در خود احساس حقارت می نمایند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۴)

بند دوم: از دیدگاه فقه اسلامی
به لحاظ فقه اسلامی اگر مردی حرمت حرام را نداند و با زنی نزدیکی کند، ‌شبهه نامیده می شود که دو صورت دارد

الف – شبهه عقدی

ب – شبهه عملی

از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۷)

بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.