بدان علت که منظور از عقدی که در صحیح و فاسد آن از حیث ضمان و عدم ضمان ملازمه وجود دارد ماهیت عقد است که با ارکان آن و از جمله موضوع آن محقق و با اثر ذاتی آن شناخته می‌شود.[۲] لذا چنین ماهیتی می‌تواند در عالم حقوق و در صورت فقدان بعضی از شرایط فاسد باشد و منظور از عقد مزبور عقدی نیست که صحّت برای آن فرضی و گفته شود که اگر آن معامله صحیح فرض شود، ضمان‌آور است یا نیست، پس حال که فاسد است نیز ضمان‌آور است یا ضمان‌آور نیست.
از طرف دیگر عقدی که موضوع آن فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا مشروع باشد در حقیقت عقدی بدون موضوع یا عقدی بدون مصداق صحیح است و بنابراین هرگز نمی‌توان برای چنین عقدی فرد صحیحی تصوّر کرد تا از عدم ضمان در آن نتیجه گرفت که فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست[۳] و در نتیجه این مثال نمی‌تواند از مصادیق قاعده «مالا یضمن» معرفی شود. از این رو مورد صحیح عقد ضمانی مزبور موردی است که دارای تمام ارکان از جمله موضوع معامله باشد که چنین عقدی در صورت صحّت ضمان‌آور خواهد بود. در حالی که در صورت فساد به این علت که موضوعش فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا منفعت مشروع است، ضمان‌آور نیست.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث هشتم: در معامله ضمانی که موضوع آن عملی نامشروع است
اگر فساد عقد ضمانی به علت نا مشروع بودن عمل مورد آن باشد، طرفی که این عمل مورد درخواست او بوده، ضامن نیست. در صورتی که اگر مورد عقد، عمل مشروع و در نتیجه عقد صحیح بود، این شخص ضامن محسوب می‌شد، زیرا عمل نا مشروع احترام ندارد و برای آن نمی‌توان حتّی اجرت‌المثل شناخت و عمل نا مشروع نمی‌تواند مشمول ماده ۳۳۶ ق.م باشد.[۴]

ماده ۳۳۶ قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً محیای آن عمل باشد، عامل مستحق‌اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این‌که معلوم شود که قصد تبرع داشته باشد.» لذا این مورد را می‌توان از موارد نقض تلقی کرد.

بایستی توجه نمود که عدم ضمان در معامله ضمانی که موضوع آن عمل نا مشروع است در مورد عملی صادق است که عامل نسبت به عدم مشروعیت آن به علت جهل موضوعی بی‌اطلاع نباشد مانند ضرب و جرح یک انسان که در قراردادی انجام آن بر عهده عامل قرار داده شده باشد. در غیر این صورت یعنی صورت جهل موضوعی عامل، طرف قرارداد فاسد (خواهان انجام عمل) ضامن عمل یعنی مسؤول پرداخت اجرت‌المثل عمل خواهد بود که در این حالت موردی از موارد ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد محقق می‌شود،

مانند این‌که عمل مورد عقد چیدن میوه‌های باغی باشد که متعهد پرداخت اجرت این عمل، خود را بر خلاف واقع مالک باغ معرفی کرده و عامل از تعلق باغ به شخصی دیگر اطلاعی نداشته باشد.

[۱] ـ آل بحر العلوم، سید محمد،بلغهالفقیه، جلد ۱، ص ۱۰۲٫

[۲] ـ شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص ۱۵۷ و ۱۵۸٫

[۳] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۲۰٫