البته این نوع منافع با مالکیّت معنوی مانند حق تألیف نسبت به تألیفات خود متفاوت است. چرا که در مورد دوم شخص بدون این‌که طرف قرارداد با کسی قرار گیرد مستقلاً آن را برای خود ایجاد می‌کند، هر چند ممکن است وی بعداً مطابق موضوع مورد بحث آن را مورد معامله قرار دهد؛ ولی در اینجا، فرض حالتی را نموده‌ایم که شخص به عنوان طرف قرارداد، تراوشات فکری خود را در ملکیّت کارفرما یا مستأجر ایجاد می کند. مانند قرارداد تحقیق در ضمینه خاص با یک مؤسسه تحقیقاتی به طوری که اجرت در مقابل مدت زمان مذکور در قرارداد قرار گیرد نه در مقابل حاصل کار فکری. هر چند که تا کنون، احکام این نوع اموال، بر فرض مورد معامله فاسد قرار گرفتن آن، به طور مستقل بررسی نشده است ولی می‌توان آن را تابع احکام منافع بدنی دانست و قائل به تفصیل بین آن‌ها نشد؛ چرا که عرفاً، این موارد نیز مال محسوب شده و نمی‌توان به طور غیر مشروع آن را تملک نمود.
و اما در خصوص ضمان منافع بدنی، بین فقهای اسلامی اختلاف است. فقهای امامیه بین فوت آن با تفویت یا استیفای آن، تفصیل قائل شده‌اند.

حضرت امام خمینی(ره) چنین منافعی را مشمول علی‌الید ندانسته است ولی هرگاه شخصی که اجیر دیگری است توسط شخص دیگری به گونه‌ای حبس شود که منفعت مذکور فوت گردد، حابس، ضامن خواهد بود. همین طور است در موردی که وی را مورد استخدام درآورده و از وی استیفای منفعت نماید که در این صورت نیز مانند مورد قبلی، وی ضمان اجرت‌المثل را خواهد داشت ولی در غیر این دو مورد، ولو این‌که شخص متبحّر باشد و محبوس نیز گردد، حابس ضامن نخواهد بود.[۱] به نظر می‌رسد که ایشان، نه تنها منافع مذکور را مشمول علی‌الید ندانسته بلکه ضمان منافع نیز مستند به قاعده احترام، تفویت دانسته‌اند.

بنابراین می‌توان گفت که هرگاه نیروی بدنی یا فکری شخصی، مورد معامله فاسد قرار گیرد؛ نه تنها طرف معامله نسبت به منافع غیر مستوفات، در صورت در صورت تحقق قاعده تفویت،[۲] مسؤول است بلکه نسبت به منافع مستوفات نیز به دلیل قاعده احترام مسؤول خواهد بود. با توجه به این‌که استدلال کافی در این ضمینه در مباحث این پایان نامه مطرح نموده‌ایم از بحث بیشتر صرف نظر می‌کنیم.

در بین فقهای اهل سنّت، حنفیان منافع اعم انسانی و غیر انسانی را به دلیل غیر مالی دانستن آن‌ها و مطابق قاعده «الخراج بالضمان» ضمان‌آور ندانسته‌اند، مگر منافع حاصل از مال موقوفه و مال یتیم و مالی که صاحبش، آن را به مرحله بهره‌برداری رسانده باشد.[۳] از نظر مالکیه، حکم غصب منافع با منافع ناشی از عین مغصوبه متفاوت است به طوری که در حالت اول، هر دو نوع منافع فوت شده و استیفاء شده مضمون است ولی در حالت دوم، فقط منافع استیفاء شده ضمان‌آور می‌باشد. آن‌ها منافع انسانی را در صورت استیفاء، مضمون می‌دانند و فوت آن را ضمان‌آور نمی‌دانند.[۴]

شافعیه نیز با این استدلال که غرض اصلی اموال، همان منافع می‌باشد و عدم ضمان آن موجب ظلم و ایراد ضرر به مردم می‌شود، آن را ضمان‌آور دانسته‌اند، ولی در مورد منافع انسانی اختلاف نظر دارند. عدّه‌ی از آن‌ها این منافع را به طور مطلق موجب ضمان دانسته‌اند و عدّه‌ی دیگر قائل به تفصیل شده و فوت آن را بر خلاف استیفاء، ضمان‌آور ندانسته‌اند.[۵] مطابق نظر اخیر، آن‌ها از این لحاظ، به فقه شیعه نزدیک می‌باشند با این تفاوت که فرض تفویت را در صورت تحقق ارکان آن مطرح ننموده‌اند.

از نظر مذهب حنبلی، هر دو نوع منافع به طور مطلق،[۶] ولو نسبت به انسان،[۷] ضمان‌آور می‌باشند.

[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث سوم: مسؤولیت ردّ بدل
چنان‌چه مقبوض به عقد فاسد تلف شود در صورتی که مثلی باشد مثل ان و در صورتی که قیمی ‌باشد قیمت آن مضمون است و در این حکم جز از ظاهر اسکافی خلافی نقل نشده است. او حتّی در قیمی مثل را مضمون می‌داند.[۹]

با توجه به اهمیت تعریف مال مثلی و قیمی ابتدا به تعریف مثلی و قیمی می‌پردازیم و سپس دلیل ضمان مثل در مثلی و ضمان قیمت در قیمی و مسایل مترتب بر آن‌ها را بیان خواهیم کرد.

گفتار یکم: تعریف مثلی و قیمی
عنوان مثلی و قیمی از مباحث بسیار مهم در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد. برخی کالاها روزگاری مثلی بوده‏اند، اما امروزه قیمی هستند و بر عکس. به همین دلیل، اندکی برداشت متفاوت از مفهوم این دو عنوان، موجب تفاوت اساسی در تطبیق هر یک از آن دو بر اموالی همچون گندم، گوسفند، ماشین و… خواهد. فقها در تعریف مثلی و قیمی تعابیر مختلفی به کار برده‌اند از جمله:

شیخ انصاری از شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس حلّی و محقق و علاّمه و دیگران و احیاناً مشهور فقها نقل می‌کند که مثلی: «متاعی است که اجزایش از لحاظ ارزش برابر است.»

از تحریر نقل می‌کند که: «مثلی متاعی است که از لحاظ اجزاء همانند و از لحاظ صفات به هم نزدیک.»

از دروس و روضه نقل می‌کند: «متاعی است متساوی الاجزاء و المنفعه و متقارب الصفات.»

از غایه المراد: «مثلی متاعی است که در حقیقتِ نوعی اجزایش برابر است.»

از بعضی اهل سنّت نقل می‌کند: «متاعی است که به کیل و وزن اندازه گیری می‌شود.»

از بعضی دیگر از اهل سنّت این قید هم اضافه شده است: «مثلی را می‌توان به طور سَلَم فروخت.»

از دیگری از اهل سنّت، این قید هم علاوه شده: «قسمت از مثلی را می‌توان به قسمت دیگر فروخت.» و هکذا تعبیرات دیگر[۱۰] پیداست در هر تعریف قیمی برابر مثلی است.

بر این تعریفات انتقادات بسیاری وارد شده است که در کتب فقهی به صورت مفصل بیان شده است ولی چون این تعریفات شرح اسم است نه بیان حقیقت و به علاوه لفظ مثلی و قیمی در آیه و روایت و سایر ادله وارد نشده آن‌چه مسلم است، معنا و مفهوم (مثلی و قیمی) از ناحیه شرع بیان نشده و آن‌چه در دست داریم تعاریفی است که فقها در باب ضمان ذکر کرده‏اند. لذا مناسب است ما هم همان حقیقت را بیان کنیم بدون این‌که در انتقادات وارد شویم.

به دلیل اختلاف نظرات شدیدی که در تعریف مال مثلی پیدا شده، عده‏ای ـ به حق ـ به دامان عرف پناه برده و معیار تشخیص مال مثلی را عرف می‏دانند. امام خمینی نیز در تحریرالوسیله می‏فرمایند:

«تعیین مال مثلی و قیمی موکول به عرف است و ظاهر این است که چیزهایی که با وسایل ماشینی در این زمان ساخته می‏شود مثلی یا در حکم آن می‏باشد.»[۱۱]

ایشان در جای دیگر می‏فرمایند: «تعریف فقیهان در عصرهای مختلف بر طبق اشیای مثلی در همان زمان و عصر است.»[۱۲]

بدیهی است که معیار تشخیص اموال مثلی توسط عرف، میزان رغبت عمومی است. بدین معنا که هر دو مالی که ضمن داشتن تشابه اجمالی ظاهری، میل و رغبت یکسان نوع افراد را نسبت به خود داشته باشند، نسبت به هم مثلی خواهند بود. قانون مدنی ایران هم که نمادی از فقه اسلامی است، در ماده ۹۵۰ چنین می‏گوید:

«مثلی، که در این قانون ذکر شده، عبارت از مالی است که اشیا و نظایر آن نوعا زیاد و شایع باشد؛ مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است؛ مع‏ذلک تشخیص این معنی با عرف است.»

قانون مدنی که معمولاً از نظر مشهور فقها پیروی کرده است، در این زمینه از نظر مشهور عدول کرده و به حق، قضاوت را به عرف سپرده است.

گفتار دوم: مستندات ضمان مثلی در مثلی و قیمی در قیمی
همان‌طور که مسلم است در مقبوض به عقد فاسد قابض مالک مورد معامله نمی‌شود و باید عین مال را به صاحبش ردّ کند، در این حالت اگر عین مال دچار خسارتی شود قابض علاوه بر ردّ عین باید جبران خسارت هم بکند ولی اگر عین مال تلف شده باشد در صورتی که مال مثلی باشد قابض باید مثل آن را به مالک ردّ کند و در صورتی که قیمی ‌باشد باید قیمت آن را به مالک پرداخت کند.

در مبحث گذشته دانسته شد که مشهور فقها قائل به ضمان قابض هستند و او باید به هر طریق ممکن جبران خسارت کند. دلیل فقها در ضمان مثلی در مثلی و قیمی در قیمی به چند چیز استناد کرده‌اند از آن جمله:

بند یکم: حدیث علی‌الید
لیکن این حدیث صرف نظر از ضعف سند، حداکثر بر این دلالت دارد که در آغاز خودِ عین اخذ شده بر عهده قابض است و در صورت تعذّر ردّ عین، مثل آن و در صورت تعذّر ردّ مثل، قیمت آن در ضمان اوست اعم از این‌که متاع مأخوذ، مثلی باشد یا قیمی و این معنی به عقیده مشهور ربطی ندارد زیرا عقیده مشهور این است که در صورت تلف عین تنها در صورتی مثل در دمّه ضامن است که مضمون مثلی باشد و الا قیمت مضمون است ولو آن که مثل هم وجود داشته باشد.

بند دوم: روایت حرمت مال مسلم
در گذشته دانسته شد که این روایت به هیچ وجه بر ضمان دلالت ندارد بلکه بر حرمت اتلاف که حکمی تکلیفی است و حداکثر بر وجوب حفظ مال مؤمن از تلف دلالت دارد. بر فرض که این روایت بر ضمان دلالت داشته باشد به یقین بر ضمان مثل در مثلی و قیمت در قیمی دلالت ندارد.

بند سوم: روایت کنیز خریداری شده
روایتی که دلالت دارد بر این‌که کنیز خریده شده چنان‌چه پس از ایلاد مشتری معلوم شود که مسروقه است صاحب کنیز، کنیز خود را می‌گیرد و مشتری فرزند خود را در مقابل پرداخت قیمت. از این روایت به دست می‌آید که فرزند که در حکم قیمی است به قیمت مضمون است. در پاسخ باید گفت درست است که این روایات در اصل ضمان، ظهور دارد و حتّی به ضمان قیمت در قیمی هم اشعار دارد ولی به هیچ وجه در ضمان مثل در مثلی و قیمت در قیمی ظهور ندارد. به علاوه موضوع حکم در این روایات عقد غیر مالک است و موضوع بحث، عقد نادرست.

بند چهارم: اجماع
این دلیل هم درست نیست زیرا این اجماع، کشف قطعی از رأی معصوم علیه‌السلام نمی‌کند چرا که به ظنّ قوی مجمعین به سایر وجوه استناد کرده‌اند. به علاوه اگر دلیل اجماع باشد چون معقد اجماع مجمل است نمی‌توان در موارد مشکوک بدان استناد نمود.

بند پنجم: آیه شریفه: «فَمَنِ اعْتَدى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَیْکُمْ»[۱۳]
استدلال به این آیه مبتنی است بر این‌که:

اولاً؛ «ما» در «مَا اعْتَدى» موصول اسمی‌باشد در حالی که احتمال می‌رود موصول حرفی «مصدری» باشد در این صورت معنی آیه این می‌شود که مانند اعتداء معتدی اعتدا کنید پس به اعتداء به فعل اختصاص پیدا می‌کند یعنی: در مقابل اتلاف، اتلاف کنید و در مقابل ضرب بزنید و هکذا در این صورت ربطی به ضمان که محل بحث است ندارد.

ثانیاً؛ بر فرض هم موصول اسمی‌ باشد، مقصود مُعتدی به باشد یعنی: مانند معتدی به (عین خارجی) اعتداء کنید در حالی که ممکن است مقصود، فعل باشد یا اعم از فعل و معتدی به باشد در این صورت دلالت دارد بر این‌که در مقابل اتلاف شیء می‌توانید اتلاف کنید و می‌توانید مثل آن شیء را دریافت کنید، بنابراین حداکثر به جواز تقاصّ دلالت دارد نه بر ضمان یا مالکیّت مال غاصب در مقابل مالی که غصب کرده است. بر فرض که مقصود از «ما» تنها مُعتدی به باشد باز بر این دلالت دارد که مانند مُعتدی به اعتدا کنید اعم از آن که مثلی باشد یا قیمی و این، ربطی به عقیده مشهور ندارد. آری در صورت تعذّر مثل، قیمت، مضمون است لیکن نه به عنوان بدلیت از عین چنان‌چه مستدل می‌گوید بلکه به عنوان بدلیت از مثل.

ثانیاً؛ مقصود از «مثل» مثل در مثلی و قیمت در قیمی‌باشد در حالی که ممکن است، مثل هم در مثلی و هم در قیمی‌باشد. پس به هیچ وجه این آیه هم مانند سایر ادلّه بر عقیده مشهور دلالت ندارد.

در عین حال می‌توان در این حکم هم مانند اصل ضمان به سیره عقلاء استدلال کرد، زیرا عقلاء اتفاق دارند بر این‌که چنان‌چه کسی بدون سبب صحیح شرعی بر مال دیگری دست انداخت مال با تمام خصوصیات شخصی و مالی و نوعی در ضمان او در می‌آید و در این صورت تا خود عین را که واجد تمام این خصوصیات است به مالک ردّ نکند از عهده آن خارج نخواهد شد ولی اگر عین تلف شود باید نزدیک‌ترین چیز به آن را به مالک ردّ کند زیرا به تلف عین، ضمان از بین نمی‌رود؛ و نزدیک‌ترین چیز به عین، مثل است در مثلی و قیمت است در قیمی و بدون رضای مالک هیچ کدام جانشین دیگری نخواهد شد.[۱۴]

 
بند یکم: تأثیر تغییر قیمت بر ردّ مثل
تا این‌جا بحث بر سر این نکته بود که هرگاه شخصی عین مثلی را به موجب معامله‌ی فاسد تحت تصرّف خود قرارداد و سپس این عین تلف شده باید مثل آن را به ملک مسترد دارد سؤالی که در این بند مطرح شده این است که هرگاه با افزایش قیمت مثل اعم از این‌که ناشی از بازار یا کمیاب شدن آن و غیره باشد، ضامن برای تهیه آن ناچار به هزینه‌ای بیش از میزان معمول باشد آیا وی مکلّف به تهیه آن هست یا خیر؟ البته دو فرض دیگر قابل طرح در این بند عبارتند از موردی که مثل از حد معمول ارزان‌تر شده و موردی که مثل از مالیّت افتاده و بدون قیمت شده است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

الف: بدون قیمت شدن مثل
بدون شک در فرض اخیر که مثل فاقد ارزش اقتصادی شده ادای آن کفایت نمی‌کند. زیرا درست است که در مثلی پس از تلف عین، مثل در ذمه ضامن است لیکن این ثبوت مثل در ذمه مشروط به داشتن ارزش است اگر مثل از ارزش بیفتد به حکم سیره عقلاء و حدیث علی‌الید ضمان ضامن از مثل به قیمت منتقل می‌شود.[۱]

قانون مدنی ایران[۲] نیز نه تنها قابض را ضامن قیمت دانسته بلکه وی را مسؤول  پرداخت آخرین قیمت تالف به ملک دانسته است. از مالکیت افتادن مثل مورد معامله فاسد ممکن است دائمی باشد مانند: لباسی که مثل آن بدون ارزش شده است یا غیر دائمی و قابل برگشت مانند یخی که در تابستان مورد معامله قرار گرفته و قابض بخواهد در زمستان آن را به ملک مسترد کند.[۳]

تبدیل ضمان مثل به قیمت به این دلیل است که در ضمانات، مهم مالیّت عرفی اشیاء است نه اتحاد ماهیت. بنابراین در تمایل آن‌چه اهمیت دارد تساوی در ارزش اقتصادی است.[۴] علت حکم آخرین قیمت این است که ذمه غاصب مشغول به مثل بوده و تا لحظه‌ای که مال در حوزه روابط مالی دارای ارزش بوده هم‌چنان ادای مثل بر عهده غاصب استقرار داشته است اما از آن لحظه به بعد که مثل مالیّت خود را از دست می‌دهد در حکم تالف بوده و به ضمان قیمت تبدیل می‌گردد.[۵] به عبارت دیگر علت حکم این است که در همین لحظه ضمان مثل به ضمان قیمت تبدیل شده است.[۶] بعضی از حقوق‌دانان اجرای این حکم را منصفانه نمی‌دانند زیرا امکان تصرّف مال در زمانی از مالک سلب شده که قیمت مثل بیشتر بوده است و در این جهت با نقل قول بعضی از فقها مبنی‌ بر این که قیمت مال در همان شرایطی که غصب شده موجب ضمان است خود پیشنهاد کرده‌اند علاوه بر آخرین قیمت (ضمان ناشی از غصب) در صورتی که بتواند غاصب را در خصوص از مالیّت افتادن مال و ایجاد ضرر مقصر دانست او را نسبت به تفاوت آخرین قیمت با قیمت زمان غصب نیز ضامن دانست.[۷]

این قول در خصوص طرف معامله فاسد نیز که علم به بطلان داشته و مسبب ورود ضرر به مالک شود جاری است.

بنابراین علم طرف معامله فاسد در اثبات رابطه سببیت و تقصیر وی در ورود ضرر به ملک مؤثر است.

امام خمینی(ره) نسبت به مواردی که مال به طور موقت از مالیّت می‌افتد مالک را محق دانسته که تا زمان یا مکان مناسبی که مثل دوباره ارزشمند می‌شود صبر نموده و در آن زمان یا مکان مثل را مطالبه نماید.[۸] تحقیق در این زمینه این است که مطابق حالت تعذّر مثل در صورت سقوط مالیّت نیز مثل تا هنگام ادای آن در ذمه ضامن وجود دارد و لذا وی باید قیمت روز ادای (یوم‌الدفع) را بپردازد نه قیمت روز سقوط مثل از ارزش، چرا که امر کلی مثلی حتی در صورت عدم وجود آن نیز تا هنگام ادای آن در ذمه ضامن وجود دارد. ولی نسبت به تفاوت ارزش آن و ضرری که به مالک وارد می‌شود می‌توان در صورت احراز تقصیر، وی را مطابق قاعده‌ی تقویت و لاضرر مسؤول  دانست. البته این تقصیر در حالتی احراز می‌گردد که قابض علم به بطلان معامله داشته باشد والا قابض جاهل نسبت به این‌گونه خسارت عرفاً مقصد محسوب نمی‌شود.

ب: تنزّل قیمت مثل
هرگاه تهیّه مثل به دلیل نقصان قیمت بازار با هزینه کمتری ممکن شود ردّ همان مثل کافی است.[۹] چرا که ضامن بیش از ردّ مثل اعم از آنکه مثل در زمان تحویل از لحاظ قیمت با خود عین در زمان قبض برابر باشد یا خیر تکلیفی ندارد و مالک نیز نمی‌تواند مطالبه قیمت و یا تفاوت قیمت بنماید. مثلاً اگر کسی یک من گندم را مورد معامله فاسد قرار دهد در حالی که قیمت مثل آن ۱۰۰۰ تومان باشد و از روی تقصیر یا قصور مثل مذکور را به مالک مسترد ندارد تا این‌که تنزل قیمت یافته و به ۵۰۰ تومان برسد قابض هم‌چنان تکلیفی به جز ردّ یک من گندم را ندارد و مالک نیز نمی‌تواند قیمت کل آن و یا مبلغ

۵۰۰ تومان با یک من گندم را مطالبه کند یا وی فعلاً صبر نماید تا قیمت آن افزایش یابد.[۱۰] عده‌ا‌ی بر این قول ادعای اجماع
نموده[۱۱] و عده‌ای دیگر پاره‌ای از روایات را مستند این حکم قرار داده‌اند.[۱۲] امام خمینی(ره) در کتابی دیگر نسبت به اختلاف قیمت قائل به تفصیل شده‌اند با این بیان که چنان‌چه عرفاً اختلاف ناشی از حیثیت و خصوصیت عین باشد (مانند کاهش قیمت یخ در فصل زمستان نسبت به فصل تابستان) قابض ضامن کاهش قیمت می‌باشد و در غیر این صورت نمی‌توان وی را ضامن دانست[۱۳] اشکالی که در ارتباط با این تفصیل وجود دارد این است که اگر ملاک ملکیت و ارزش اشیاء را نیاز مردم و منفعت بدانیم هیچ تفاوتی بین دو مورد مذکور وجود ندارد چرا که کاهش قیمت کالا ولو از نوع مثال مذکور اعم از این‌که ناشی از عدم نیاز و یا عدم منفعت در آن ظرف زمان باشد در تغییر کاهش قیمت بازار آن نیز مؤثر است. تحقیق در زمینه‌ی مذکور این است که برای حفظ حقوق مالک می‌توان قابض را از باب تقویت نیز ضامن دانست به شرطی که امکان فروش مال توسط مالک در زمان تصرّف طرف معامله فاسد قطعی باشد البته با توجه به تحقق تقصیر و رابطه سببیت جهت اثبات مسؤولیت وی می‌‌توان گفت که اگر قابض به طور متعارف در طول زمان تصرّف خود نسبت به بطلان معامله جاهل باشد مشمول این قاعده نخواهد شد. همچنین به نظر می‌رسد با الغای خصوصیت از احادیثی که تحت عنوان «مَن أضَرَّ بِشَیءٍ مِن طَریقِ المُسلِیمن» وارد شد، بتوان قابض جاهل به بطلان معامله را مقصر و مسؤول  ندانست در حالی که علم وی به عدم استحقاق و بطلان معامله باعث احراز تقصیر وی خواهد شد.

یکی از فقهای معاصر نیز بدون ذکر ضمان ناشی از تفویت در جهت تعدیل نظریه مورد پذیرش اکثریت مبنی‌بر عدم ضمان قابض، نسبت به تقلیل قیمت تهیه مثل، به قاعده لاضرر تمسک نموده و پذیرفتن قول مذکور را هرگاه کاهش ارزش مال باعث ورود ضرر به مالک گردد مشکل دانسته است. مثلاً اگر شخصی کالایی را در ایام خاص مثل اعیاد که قیمت آن افزایش یافته مورد تصرّف خود قرار دهد و پس از گذشت آن ایام در حالی که آن ارزان ‌شده بخواهد مثل آن را ردّ نماید مشمول قاعده
لاضرر می‌گردد وی در نهایت پذیرش قول لزوم اعطای تفاوت و تدارک ضرر را هر چند که اقوی نباشد احوط دانسته است.[۱۴]

ج: افزایش قیمت مثل
در صورتی که مقبوض به عقد فاسد تلف شده یا در حکم تلف قرار گیرد افزایش قیمت مثل آن ناشی از دو عامل خواهد بود. یکی ناشی از کثرت متقاضی (افزایش قیمت بازار) و دیگری ناشی از کمیاب شدن آن به طوری که شخص مالک آن را با قیمتی بیش از حد معمول بفروشد. سؤال مطرح شده این است که آیا قابض با این حال مکلّف به ردّ مثل آن به مالک است یا اینکه مالک باید صبر کند تا مثل آن فراوان شده یا ارزش آن در بازار پایین بیاید؟ مرحوم علامه حلّی به طور مطلق در بقای وجوب تهیه مثل در این‌گونه موارد تردید نموده است.[۱۵]

شیخ انصاری ضمن ارائه تفصیل مذکور، ردّ مثل در فرض اول را واجب بلکه نسبت به آن نقل اجماع نموده ولی در فرض دوم احتمال شمول لاضرر داده است. وی سپس از آن رجوع نموده و تهیه مثل و ردّ آن را در این فرض نیز واجب دانسته است.[۱۶] معظم‌له برای اثبات حکم وجوب تهیه مثل ولو با افزایش قیمت به وجوهی از قبیل اجماع و حدیث و عموم فتوا استدلال نموده است که هیچ‌کدام از آن‌ها شایسته استناد در این خصوص نیستند.[۱۷]

حق این است که باید بین دو صورت ذکر شده فرق گذاشت؛ چنان‌چه منشاء افزایش قیمت علی‌رغم رواج متاع بر اثر بالا رفتن ارزش بازار باشد در این صورت به حکم سیره عقلاء بر ضامن واجب است تا مثل را تهیه و به مالک آن مسترد دارد. چنین حالتی مشمول لاضرر نخواهد شد زیرا ضرر افزایش قیمت سوقی ضرری است که از ناحیه اصل حکم به ضمان مثل پدید آمده نه ضرر زاید بر حکم و قاعده لاضرر از بین برنده چنین ضرری نمی‌باشد.

ولی در صورت دوم قابض مکلّف به ردّ مثل آن نخواهد بود چون این‌گونه ضررها زاید بر اصل حکم به ضمان می‌باشد و با استناد به لاضرر و در نتیجه زوال این ضمان توابع آن یعنی وجوب عقلی

تهیه مثل در شرایط مذکور نیز به طور غیرمستقیم از بین خواهد رفت.[۱۸] البته اگر قابض عالم به عدم استحقاق خود باشد مطابق مطالب قبلی از باب تفویت مسؤول خواهد بود.

انصافاً در مورد کمیاب شدن نیز باید قائل به تفصیل شد و حکم موردی که مالک آن را مطالبه نموده و با وجود تأخیر قابض کمیاب شده یا غیر آن متفاوت دانست.[۱۹] البته هرگاه طرف معامله فاسد عالم به بطلان معامله و غیر مجاز بودن تصرّف خود باشد این مورد را نیز می‌توان در حکم مطالبه مالک دانست و قابض را نسبت به افزایش قیمت مثل ضامن دانست. تحقیق در زمینه مذکور این است که هرگاه متصرّف عالم به غیر مجاز بودن تصرّف خود باشد در هر صورت باید او را مسؤول ردّ مثل دانست ولی در صورت جهل وی باید قائل به تفصیل شد. جز در مورد افزایش قیمت بازار او را ضامن هزینه پرداختی بابت زیادتی قیمت مثل ندانست. البته ضمان وی در مورد افزایش قیمت بازار به این دلیل است که این افزایش نوعاً ناشی از تورم بوده و قابض در واقع همان مثل زمان تصرّف آن را می‌پردازد.

به عبارت دیگر، از آن‌جا که تورم باعث کسری قدرت خرید کالا می‌گردد و افزایش قیمت به معنی رساندن قدرت خرید کالا به میزان زمان تصرّف آن می‌باشد بنابراین قابض ضامن افزایش قیمت نیز خواهد بود.

بند دوم: عدم امکان تهیّه مثل
تاکنون بحث بر سر مثل مال تلف شده‌ای بود که ولو با قیمت زیاد، قابل تهیه باشد ولی هرگاه مال تلف شده مثلی بوده و به دلایلی مثل آن نایاب و تهیه آن غیر ممکن گردد آیا مال مثلی تلف شده در زمره اموال قیمی در می‌آیند یا خیر؟ این فرض دارای دو حالت دانسته شده است: یک این‌که تعذّر ردّ مثل مقبوض در فصول سال تغییر پذیر باشد مانند بعضی از میوه‌ها که فقط در بعضی از فصول سال غیرقابل دسترس هستند و دیگر این‌که به دلیل ایجاد شرایط خاصّ هر چند تهیه مثل در مناطق دیگر ممکن باشد ولی توسط قابض متعذّر گردد. بهترین قول این است که در هر دو حالت مذکور هرگاه شخص مالک، راضی به صبر تا زمان قدرت قابض بر تهیّه مثل باشد اجبار مالک به اخذ قیمت جایز نیست چرا که متصرّف به مثل کالای تلف شده مشغول‌الذمه شده و متعلق ضمان وی مثل مال قرار گرفته است بنابراین مطابق اصل بقای اشتغال ذمه دلیلی بر تبدیل آن به قیمت وجود ندارد مگر با مطالبه حق توسط مالک که در این زمان و مکان تنها راه فراغت وی از ذمّه ردّ نزدیکترین شیء به عین تلف شده پس از آن یعنی قیمت مال می‌باشد.[۲۰] بنابراین مالک مخیّر است در صورت تعذّر مثل ضامن را به پرداخت قیمت مجبور کند یا تا زمان توانایی قابض به تحویل مثل صبر نماید. اگر گفته شود اجبار ضامن به پرداخت قیمت نیز به ضرر وی بوده و به موجب قاعده لاضرر منتفی است در پاسخ گفته می‌شود که پرداخت قیمت یک نحو، ارفاق نسبت به او محسوب می‌شود. چرا که مثل مال تلف شده علاوه بر قیمت دارای خصوصیات نوعیه و صنفیه نیز می‌باشد که در قیمت مال مذکور این خصوصیات رعایت نمی‌شود این حکم نسبت به مواردی اعم از این‌که از ابتدا ردّ مثل متعذّر بوده یا پس از مدتی این حالت پدید آمده شامل می‌شود.[۲۱]

هرگاه مال تلف شده قیمی ‌باشد قابض مکلف است قیمت آن را پرداخت کند نکته مهم در این‌جا این است که از نظر زمانی و مکانی چه قیمتی معیار خواهد بود که به بررسی آن دراین زمینه می‌پردازیم.
 

بند یکم: معیار تعیین قیمت از نظر زمانی
همان‌طور که قبلاً گفته شده در صورت تلف شدن مال قیمی ضامن بایستی که قیمت آن را پرداخت نماید.[۱] سؤال مطرح شده این است که قیمت چه زمانی معیار است که در این فرض میان فقهای امامیه اختلاف ‌نظر وجود دارد و ما به بعضی از آن‌ها اشاره می‌کنیم.

الف: نظریه قیمت روز قبض
صاحب شرایع معتقد است قابض باید قیمت روز قبض را به مالک ردّ نماید وی این قول را به اکثریت فقها منسوب دانسته است استدلال ایشان این است که قیمت در روز قبض عین در ضمان قابض قرار می‌گیرد، و به دلیل خروج مال از تصرّف مالک مسؤولیت وی آغاز می‌گردد. علاوه بر استدلال مذکور به صحیحه ابی ولاد نیز استناد شده است.[۲] اما در خصوص ردّ استدلال اول می‌توان گفت که دخول عین قیمی در ضمان متصرّف به این معنا نیست که اگر این مال تلف شده ضمان به قیمت روز تصرّف اثبات گردد و اما در خصوص صحیحه ابی ولاد که از حضرت امام صادق(ع) بیان شده است؛ از جمله محل استشهاد به آن توسط فقها این دو فقره است نخست فقره «نِعم قِیمه بَغل یَوم خالَفته» البته به شرطی که کلمه «یوم» قید کلمه «قیمت» باشد.

دوم جمله: «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمه البغل یوم اکتری کذا و کذا»[۳] به شرطی که زمان کرایه را همان زمان مخالفت بدانیم. البته این‌که زمان کرایه همان زمان مخالفت باشد قابل اشکال است.[۴] در خصوص جمله اول نیز احتمال دارد که مراد حضرت(ع) الزام قابض به پرداخت قیمت در روز مخالفت باشد اما به چه میزانی باید به دلیل دیگر رجوع کرد.[۵]

با توجه به آن‌چه ذکر شد روشن می‌گردد که هرچند این روایات از لحاظ سند صحیح است ولی از لحاظ دلالت به قیمت روز غصب محل اشکال است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

ب: نظریه قیمت روز تلف
صاحب دروس[۶] مدعی است مشهور فقهای قیمت روز تلف را ملاک اعتبار دانسته‌اند چون در لحظه تلف است که مسؤولیت قابض به ضمان قیمت تبدیل می‌شود.[۷] در ردّ این

استدلال می‌توان گفت که مطابق ظاهر ماده ۳۱۱ ق.م در هرحال ضمان قابض ردّ عین است و ردّ مثل یا قیمت به عنوان بدل آن، ضمان مستقل محسوب نمی‌شود بلکه در مقام وفای به عهد مقرر شده است.

بنابراین با تلف عین ضمان قابض مبدل به مسؤولیت جدیدی نمی‌شود تا بتوان گفت قیمت آن روز بر عهده او قرار می‌گیرد.

ج: نظریه قیمت روز پرداخت
عدّه‌ا‌ی دیگر قیمت روز پرداخت را به عنوان تاریخ تعیین قیمت مال تلف شده مناط اعتبار دانسته‌اند. چرا که مطابق استدلال نظریه دوم مسؤولیت غاصب در درجه اول ردّ عین است و با تلف آن به قیمت تبدیل نمی‌شود بلکه دلیل تبدیل به قیمت تعذّر ردّ  عین در هنگام ایفای تعهد است. بنابراین قابض به جای ردّ عین در این زمان مکلف به پرداخت قیمت آن خواهد بود.[۸]

با توجه به وحدت ملاک[۹] برای تأیید آن از نظر حقوقی به ماده ۳۱۲ ق.م نیز می‌توان استناد نمود. این نظریه با توجه به شرایط جدید که قیمت ها رو به ترقی است عادلانه به نظر می‌رسد ولی در شرایط دیگر که قیمت ها رو به تنزّل باشد مسلماً استناد به این نظر عادلانه نخواهد بود.

د: نظریه بالاترین قیمت
عدّه‌ا‌ی برای نظریه چهارم یعنی نظریه بالاترین قیمت از روز تصرّف تا روز ادای آن به مالک در جهت جبران تمام ضررهایی که بر مالک وارد شده است.[۱۰] عدّه‌ای به صحیحه ابی ولاد نیز استناد کرده‌اند با این توجیه که منظور از جمله «نِعمَ قِیمه بَغل یَوم خَالَفته» یعنی قیمت روز تخلف از آن، خصوص اولین لحظه تخلف یا روز خاصی نیست بلکه این جمله به طور مطلق بر هر روز آن صادق است و بالاترین قیمت نیز جامع بین قیمت همه روزهای تصرّف غیر مجاز قابض است. در پاسخ گفته شده که منظور از این جمله مطلق مخالفت نیست.

استدلال دیگر این است که در صورت افزایش قیمت مقبوض ذمه متصرّف نسبت به آن نیز مشغول می‌گردد که قابض با پرداخت آن از ذمه مذکور فارغ می‌گردد. در جواب این استدلال نیز گفته شده که در صورت دوران امر بین متباینین چنین اشتغال ذمه‌ا‌‌ی به وجود می‌آید در حالی که مورد بحث دوران  بین اقلّ و اکثر است و باید اقلّ آن‌که یقینی است اخذ و نسبت به زاید مشکوک اصل برائت جاری نمود. استدلال‌های دیگر از قبیل اجرای اصل استصحاب و قاعده لاضرر نیز نمی‌توانند دلیل اثبات این نظر باشد.[۱۱] تحقق در زمینه مذکور این است که هرگاه طرفین معامله فاسد برای حل اختلاف به مراجع ذی صلاح رجوع نموده باشند زمان مناسب برای رفع ضرر مالک زمانی است که اجرای حکم قطعی از دادگاه خواسته می‌شود چرا که متصرّف تا قبل از اجرای حکم مسؤول  پرداخت بدل قیمت بوده[۱۲] و قیمت همان زمان پرداخت معیار خواهد بود. البته هرچند هدف اصلی از ضامن دانستن قابض حفظ حقوق مالک است و به همین دلیل متصرّف را مکلف به ردّ عین یا بدل آن می‌دانیم ولی این هدف منافاتی با الزام قابض به جبران ضررهایی که او مقصر بوده و سبب ورود آن‌ها شده ندارد.

بنابراین هرگاه متصرّف با علم به غیر مجاز بودن تصرّف خود مانع رسیدن مالک به سود شود با توجه به این‌که عدم‌النفع نیز خسارت می‌باشد وی مطابق قاعده تفویت مسؤولیت جبران این‌گونه خسارات را علاوه بر مسؤولیت مذکور در این بحث خواهد داشت.

نکته قابل توجه در این بحث ارائه معیار زمانی تعیین قیمت زیادتی در اموال قیمی تلف شده است. صاحب مصباح الفقاهه افزایش‌هایی که در عین به وجود می‌آید بر دو قسم دانسته است. یکی منفصل مانند فرزند که حکم آن همان حکم خود عین است و باید همان زیادتی منفصل یا بدل آن به مالک مسترد شود و الا اگر صفاتی در عین ایجاد شود که متصل به آن و مؤثر در ارزش آن مال باشد قابض نسبت به این نوع افزایش‌ها نیز ضامن است و تابع همان نظریه تعیین قیمت عین می‌باشد.[۱۳] مثلاً هرگاه گوسفندی مورد معامله فاسد قرار گیرد و پس از مقبوض شدن فرزندی بیاورد و چاق نیز بشود قابض نسبت به ردّ فرزند آن حیوان یا ردّ بدل آن در صورت تلف شدن آن با رعایت همان احکام قبلی مسؤول است. همین‌طور نسبت به صفات با ارزش مورد معامله که تحت تصرّف وی قرار گرفته مسؤولیت خواهد داشت.

[۱]ـ این قول مشهور است و صاحب مصباح الفقاهه از قول اسکافی و شیح طوسی و محقق حلی نقل نموده که آنان در اموال قیمی نیز قابل به ضمان مثل بوده اند ولی ایشان مخالفت آنان با قول مشهور را رد کرده اند؛ به نقل از: خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص۱۷۲٫

[۲]ـ به نقل از: شیرازى، سیدمحمد، إیصال الطالب إلى المکاسب، جلد ۶، ص ۲۰۹٫

[۳]ـ یعنی «باید صاحب استر شهودی را ارائه کند و ایشان گواهی دهند که قیمت استر در روز کرایه چقدر بوده است»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۲۷۸٫

[۴]ـ همان، جلد ۷، ص ۲۴۲٫

[۵]ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۸۷٫

 
نکته مورد بحث این است که دادن بدل حیلوله به مالک به چه عنوانی است آیا به عنوان عین متعذّر است یا به عنوان غرامت و جبران غرامت و جبران ضرر وارده به مالک تحویل می‌شود و آیا این بدل در ملکیّت قابض، باقی مانده و مالک فقط آن را در تصرّف دارد و یا شخص مالک عین متعذّر، مالک این بدل می‌شود؟ شیخ انصاری احتمال داده که سلطه مالک بر بدل ناشی از اباحه مطلق است.

که با احراز تلف عین به مالکیّت وی تبدیل می‌گردد. بعضی از حقوق‌دانان بدل حیلوله را نوعی خسارت عدم انجام تعهد دانسته‌اند چرا که هنوز عین متعذّر تلف نشده و بدل به عنوان جبران خسارت عدم امکان ردّ، عین به مالک تحویل می‌گردد با این شرط که هرگاه متصرّف عین بتواند به تعهد خود مبنی بر ردّ آن عمل نماید بدل به وی مسترد خواهد شد.[۱] با توجه به مطالب مذکور، از آن‌جا که بدل، نوعی غرامت بده و مالیّت آن برای مالک عین متعذّر به صورت مشروط و متزلزل می‌باشد، بنابراین بدل مذکور به عنوان عوض “حیلوله بودن قابض” است نه عوض عین متعذّر، در نتیجه جمع مالکیّت عوض و معوّض برای مالک عین محقق نخواهد شد.

به عبارت دیگر فقط مالیّت مال برای مالک عین است آن هم مشروط به این‌که وی مالک بدل گردد.[۲] با توجه به مطالب مذکور هرچند علت ضمان مبنی بر تحویل بدل حیلوله، محروم ماندن مالک از انتفاع و تصرّف در مال تحت ید قابض و لزوم جبران این ضرر است و متصرّف با دادن بدل حیلوله و پرداخت غرامت به مالک، تحت عنوان تسبیت خسرات او را جبران می‌کند ، ولی این سؤال باقی است که چرا باید بدل حیلوله برای جبران خسارت داده شود؟

عدّه‌ای معتقدند که پس از ردّ بدل، عین متعذّر الوصول نیز به ملکیّت قابض در می‌آید. برخلاف این نظر، صاحب مصباح الفقاهه معتقد است از آنجا که بدل حیلوله به عنوان غرامت به مالک پرداخت می‌شود نه به عنوان عوض حقیقی عین، لذا عین مذکور به ملکیّت قابض در نمی‌آید.[۳] عدّه‌ای دیگر با توجه به این‌که بقای مالکیّت عین و دخول بدل در ملکیّت مالک عین، موجب اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی دانسته‌اند عدم مالکیّت قابض را مورد انتقاد قرار داده‌اند.

البته مطابق مطالب قبلی، می‌توان گفت که مالک عین، نسبت به بدل صرفاً دارای مالکیّت متزلزل است و در نتیجه اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی حاصل نمی‌گردد. درخصوص مالکیّت بدل برای مالک عین، شیخ انصاری از کتاب مبسوط و غنیه و تحریر نقل می‌کند که بدون خلاف بین مسلمین بدل نیز ملک مالک عین می‌گردد.[۴] که اگر دلیل آن را قاعده علی‌الید بدانیم از آنجا که ردّ بدل از تعهدات قابض است داخل در ملکیّت مالک عین خواهد شد. ولی با توجه به این‌که ما هیچ کدام از دلایل را مثبت حکم لزوم ردّ بدل حیلوله ندانستیم و صرفاً آن را نوعی وسیله جبران خسارت مالک که توسط قانون‌گذار تعیین شده دانستیم بنابراین می‌توان قائل به مالکیّت متزلزل وی نسبت به آن شد. با این استدلال افزایش قیمت عین متعذّر الوصول نیز موجب ضمان قابض نخواهد شد چرا که با پرداخت بدل مسؤولیت قابض به طور کامل ایفاء شده است.

به همین جهت است که پس از دادن بدل، قابض منافع مورد معامله فاسد پس از آن نخواهد بود و مالک عین نیز هیچ گونه ضمانی نسبت به منافع بدل تحت تصرّف خود را ندارد.[۵]

حتّی قابض، ضامن منافع غیر مستوفات عین، قبل از تحویل بدل نیز نخواهد بود.[۶] با توجه به این‌که مالک عین متعذّر الوصول را، مالک بدل آن دانستیم، بنابراین به تبع آن ملک وی خواهد بود و او ضامن تلف یا معیوب شدن آن نخواهد بود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند سوم: مستندات بدل حیلوله
برای اثبات حکم مذکور در فقه امامیه به وجوهی از قبیل لاضرر، تسلیط، روایات، اتلاف، علی‌الید و اجماع استدلال شده که همگی آن‌ها مورد مناقشه و ایراد بعضی از فقهای دیگر قرار گرفته است و برای ثبوت بدل حیلوله قائل به عدم وجود وجه دلیل صحیح شده‌اند.[۷] از جمله درباره دلیل لاضرر، گفته شده که رابطه عدم پرداخت بدل حیلوله و متضرر شدن مالک، عموم و خصوص من وجه است، به خصوص در مواردی که تعذّر وصول به عین، موقتی باشد که در این صورت علی‌رغم ورود ضرر به مالک فقها آن مورد بدل حیلوله ندانسته‌اند و برعکس در مواردی که به علت عدم نیاز مالک، وی متضرر نشده نیز حکم به بدل حیلوله داده شده است. از طرف دیگر قاعده لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند و نمی‌تواند منشاء جعل حکم لزوم ردّ بدل حیلوله گردد.

قاعده اتلاف نیز شامل مواردی می‌شود که عین تلف شده باشد و قاعده ضمان ید در صورتی که تعذّر عرفاً در حکم تلف باشد مانند دزدیده شدن مورد معامله فاسد یا گم شدن آن به طوری که سبب یأس از رسیدن به عین گردد موجب تبدیل ضمان ردّ عین به بدل آن یعنی مثل یا قیمت می‌شود نه بدل حیوله.

برخلاف موردی که تعذّر موجب ملحق شدن عین به تالف نگردد که قابض مکلف به ردّ هیچ کدام از دو نوع بدل مذکور نخواهد بود. در نهایت مفاد قاعده تسلیط این است که مالک حق تصرّف در مال خود داشته است و کسی نمی‌تواند مزاحم تصرّفات وی گردد که این مفاد لزوم پرداخت بدل حیلوله را ثابت نخواهد کرد.

تحقیق در زمینه مذکور این است که مستنبط از ماده ۳۱۳ ق.م، هرگاه عدم دسترسی و تعذّر وصول به عین، عرفاً درحکم تلف باشد مشمول قاعده ضمان ید شده و قابض، مکلف به ردّ بدل یعنی مثل یا قیمت آن خواهد بود. به هرحال، با توجه به این‌که ماده ۳۱۱ ق.م به پیروی از فقه بدل حیلوله را صریحاً ذکر نموده است ما نیز به طور خلاصه آن را بررسی خواهیم کرد.

[۱]ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص۴۱۰٫

[۲]ـ نجفى، محمدحسین، تحریر المجله، جلد ۳، ص۱۲۰٫

[۳]ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص۲۱۵٫

بعضی از اساتید حقوق حالت نا امیدی و یأس مالک از رسیدن به مال خود را ملحق به تلف دانسته و آن را از موارد اثبات بدل حیلوله ندانسته‌اند.[۲] درحالی که فقها طولانی شدن آن را برای تحقق تعذّر لازم دانسته‌اند به‌طوری‌که غیرممکن شدن دستیابی به عین به مدت طولانی و لو در صورت نا میدی، نیز از مصادیق عدم دسترسی محسوب و به بدل حیلوله ملتزم شده‌اند.[۳]
از طرف دیگر آیا معیار عدم دسترسی عقلی است یعنی قابض باید عقلاً امکان ردّ عین نداشته باشد یا عدم دسترسی عرفی هم کافی است؟ فقهای امامیه در این رابطه معتقدند که تعذّر عرفی کافی است و برای اثبات بدل حیلوله، تعذّر عقلی اعتبار ندارد. چنان‌که شیخ انصاری در مکاسب همین نظر را تأیید می‌کند وی حتّی در زمان کوشش قابض در جهت رسیدن به عین نیز، حکم به ثبوت بدل حیلوله داده است.[۴] در حاشیه مکاسب آمده است که منظور قائلین به تعذّر عقلی همان یأس از دستیابی عین است نه محال عقلی برای رسیدن به عین.[۵] تحقیق این است که هرگاه عرفاً امکان ردّ عین به هر دلیلی نباشد مشمول ماده متعذّر الوصول می‌شود و باید ماده ۳۱۱ ق.م را با ماده ۳۱۳ جمع و با هم تفسیر نمود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند پنجم: حقّ اختصاص
گفت وگو در این است که پس از زوال علاقه مالکیّت از عین، علاقه دیگری که حق اختصاص نامیده می‌شود منشأ و دلیل آن چیست؟ بدیهی است چنانکه نتوانیم آن را اثبات کنیم اصلی که حکومت می‌کند اصل عدم است که بر عدم حدوث این حق دلالت دارد.

در باب حق اختصاص گفتگو از چند جهت است:

الف: منشأ حق اختصاص
نخست؛ در این‌که منشأ حق اختصاص چیست؟ در این باره وجوهی ذکر شده است:

حق اختصاص سلطنت خاصّی است در اموال در عرض ملکیّت، چنان‌چه ملکیّت از محل استقرار خود زایل شود حق اختصاص به حال خود باقی می ماند، چرا که هرکدام از سببی خاص پدید آمده که به دیگری ارتباطی ندارد.
این ادّعا در مقام ثبوت و واقع امری ممکن است ولی در مرحله اثبات دلیلی بر آن وجود ندارد.

حق اختصاص مرتبه ضعیفی از ملکیّت است، چنان‌چه ملکیّت در مرتبه قوی‌تر از بین برود مرتبه ضعیف آن که همان حق اختصاص است باقی می‌ماند، بدیهی است استلزام مرتبه قوی با مرتبه ضعیف در مرحله ثبوت لازم ندارد که این دو مرتبه در مرحله زوال هم مستلزم هم باشند. چنان‌که در رنگ‌ها و کیفیّات ممکن است مرتبه شدید آن‌ها از بین برود ولی مرتبه ضعیف آن به حال خود باقی بماند.
اشکالی که بر این وجه وارد است این است که ملکیت اعم از آن‌که حقیقی باشد یا اعتباری قابل شدّت و ضعف نیست بلکه

امری است بسیط چنان‌چه از بین برود به کلی از بین می رود، بنابراین چیزی از آن باقی نمی‌ماند تا ما آن را حق اختصاص بنامیم.

وآن‌چه گروهی از بزرگان گفته‌اند که: حق مرتبه ضعیفی است از ملک، اگر مقصود این باشد که ملک قابل شدّت و ضعف است درست نیست، ولی اگر مقصود این است که ملک و حق هر دو سلطنت هستند چنان‌که مالک بر مملوک سلطنت دارد ذی حق هم بر متعلّق حق خود سلطنت دارد نهایتاً ملک سلطنت قوی بر شیء است و حق سلطنت ضعیف، این مطلبی است غیر از اختلاف حقیقت ملک به شدّت و ضعف یا کمال و نقص مانند اختلاف الوان و کیفیات. و این نظیر آن است که بگوییم: وجوب، مرتبه شدیدی است از رجحان و استحباب، مرتبه ضعیفی از آن و یا بگوییم حرمت، مرتبه شدیدی است از مرجوحیت وکراهت، مرتبه ضعیفی از آن بدیهی است این غیر از آن است که بگوییم: استحباب، مرتبه ضعیفی است از وجوب و یا کراهت مرتبه ضعیفی است از حرمت.

در شریعت مقدس اسلام ثابت شده است که تصرّف در مال دیگران جز با طیب نفس و رضای مالک جایز نیست، دلیل بر این حکم هم سیره قطعیّه و پاره‌ای از اخبار است در این صورت چنان‌چه مالیّت و ملکیّت از بین برود و ما شک داشته باشیم در اینکه آیا حکم مذکور از بین رفته است یا خیر؟ استصحاب اقتضا دارد که حکم باقی باشد.
این وجه هم قابل انتقاد است به این‌که موضوع حرمت تصرّف، به حکم سیره و روایات، عنوان مال غیر یا مال مسلمان است و بدیهی است پس از سقوط موضوع، حکم هم ساقط می‌شود و مفروض این است که در مقام، عنوان مالیّت از بین رفته است پس چگونه ممکن است حرمت تصرّف باقی باشد حتی اگر عنوان ملکیّت هم باقی باشد چرا که دلیلی وجود ندارد بر این‌که تصرّف در ملک غیر جایز نیست چه رسد به اینکه مفروض این است که این عنوان هم از بین رفته است.

آری اگر موضوع استصحاب، ذات مال مضاف به غیر باشد یعنی: همان ماده و هَیولی، نه به عنوان خاص مال، استصحاب در اینجا جاری است بدیهی است پس از تبدّل صورت نوعیه اول به صورت نوعیه دیگر، باز هَیولی باقی است.

ولی این هم قابل خدشه است به اینکه مثل این موضوعات از امور عرفی نیستند تا استصحاب در آن‌ها جاری بشود بلکه اموری هستند فلسفی و پیدا است که احکام شرعی بر تدقیقات[۶] فلسفی مبتنی نخواهد بود.

از اینجا نادرستی سخن شیخ انصاری که پس از مناقشه در استصحاب، گفته است: «مگر اینکه گفته شود موضوع استصحاب امر عرفی است» آشکار شد، چرا که برعکس، موضوع استصحاب در این صورت امری است عقلی نه عرفی.

علاوه براین اشکالی که در این استصحاب جاری است این است که استصحاب در احکام کلیه پیوسته با استصحاب عدم جعل، معارض است و اگر استصحاب عدم جعل بر استصحاب حکم، حاکم نباشد لااقل هر دو به تعارض تساقط می کنند.

ادعای اجماع بر بقاء حق اختصاص در اعیان پس از زوال ملکیت آن‌ها.
این وجه هم درست نیست زیرا این اجماع که احتمالاً به سایر وجوه مستند است کاشف از نظر معصوم(ع) نخواهد بود.

مرسله معروف «مَن حاَمَلَکَ» و نبوی«مَن سَبَق إلی ما لَم یَسبِقهُ إلیهِ مُسلِمٌ فَهُوأَ حَقٌ بِهِ» که بر ثبوت حق اختصاص در چیزهایی که مالیّت آن‌ها از بین رفته است دلالت دارد.
پاسخ از این وجه این است که حدیث حیازت ولو بین فقها مشهور است ولی نه در اصول حدیث شیعه وجود دارد و نه در اصول عامّه و ظاهراً این حدیث قاعده فقهیّه متصیّده از روایاتی است که در ابواب مختلفه مانند: احیاء موات و تحجیر و دیگر ابواب وارد است.

و برفرض، حدیث باشد مدلول آن، ملکیت مجاز است برای محیر بنابراین به مسأله حق اختصاص که محل بحث است مربوط نمی‌باشد.

به علاوه، حدیثی است مرسل و حدیث مرسل صلاحیّت استناد برای حکم شرعی را ندارد.

و حدیث سبق هم علاوه بر اینکه ضعیف‌السند است و ضعف سند آن به چیزی جبران نشده، به مباحات اصلیّه و موالی که صاحبان آن‌ها از اعراض کرده اند (بنابراین که اعراض مالک را سبب الحاق مال به مباحات اصلیّه بدانیم) و اموال مشترک بین مسلمانان مانند وقف های عام از قبیل مساجد ، مشاهد، مدارس، کاروان سراها و غیرها اختصاص دارد، چنانکه کسی به این گونه چیزها سبقت گیرد دیگران نمی‌توانند او را مزاحمت کنند.

بر فرض آن را به موارد حیازت تعمیم دهیم مدلول آن این است که برای حیازت کننده حق جدیدی نسبت به محاز پیدا می شود نه اینکه پس از زوال ملکیّت مالک، علقه او نسبت به ملکش هنوز باقی است.

حاصل اینکه حدیث مذکور به کلی از ما نحن فیه بیگانه است زیرا هیچ یک از مواردش در اینجا احراز نشده، بنابراین اگر کسی مرده حیوانی را که از آن دیگری است حیازت کند و شک کند که ملک او شده است یا خیر؟ اصل این است که ملک او نشده است.

مگر اینکه گفته شود: موضوع دلیل سبق، چیزی است که مورد حق یا ملک دیگری نباشد، زیرا در این صورت می‌توان موضوع آن را به اصل احراز نمود. اما اثبات این سخن بسیار مشکل است.

تحقیق این است که حق اختصاص، به سیره متشرّعه و عقلاء ثابت شده است، سیره قائم شده است بر اینکه چنین حقی برای مالکان، نسبت به املاکشان که از مالیّت و ملکیّت به سبب عروض جهاتی ساقط شده است وجود دارد مانند: آب در کنار شط،حیوان مملوکی ،که بمیرد ، زمین های مملوکی که جائر آن‌ها را مورد استفاده عموم قرار داده است در این گونه موارد سیره متشرّعه و عقلا بر این قائم شده است که اجانب نمی توانند مالکان را از تصرّف در چیز هایی نظیر آن‌چه ذکر شد منع کنند مگر اینکه مالکان از اموال خود اعراض کنند.

و لذا اگر فرضاً حیوان مرده کسی به اعجاز و مانند آن زنده شود هیچکس توهم نکرده است که این حیوان از مباحات اصلیّه است و مالک و دیگران در آن برابرند بلکه عقلا و متشرّعه آن را ملک مالک اصلی آن می دانند همینطور سرکه ای که شراب شود وسپس باز سرکه شود.این مطلب روشن است و نیاز به بیان بیشتر و اقامه برهان ندارد.

ب: حکم مغصوب در صورتی که از صورت نوعیه خارج شود و سپس به آن صورت برگردد.
دوم؛ چنان‌چه غاصب، مال دیگری را غصب کند و بعد آن را از صورت نوعیّه خود به صورت نوعیّه دیگر در آورد و باز به صورت اول برگرداند و یا خود مال به آن صورت بر گردد آیا در این صورت غاصب،ضامن مثل یا قیمت است و یا واجب است خود عین مغصوبه را به مالک بر گرداند.مثلاً: سرکه دیگری را غصب کند و آنرا شراب کند و سپس شراب به سرکه بر گردد.

ممکن است گفته شود: غاصب ،ضامن بدل است چرا که خود مغصوب وجود ندارد مغصوب به از بین رفتن صورت نوعیّه اش از بین رفته است این صورت که اکنون پیدا کرده است غیر از صورت نوعیّه مغصوب است زیرا عدم بین دو صورت ،متخلّل شده است و پیدا است که معدوم دوباره باز نمی‌گردد.(المعدوم لایعاد)

چنانکه احیاناً گفته می شود:خود عین را باید ضامن بپردازد زیرا از نظر عرف آن‌چه دوباره به وجود آمده عین آن است که در اول وجودداشته است.

تحقیق این است که در اینجا دو مسأله است: یکی پیش از پرداخت بدل و دیگری پس از پرداخت بدل.

اما مسأله اول؛ در این مسأله برحسب ظاهر باید غاصب ، خود عین را بپردازد، چرا که بارها متعرض شدیم آن‌چه ابتدا در ذمّه غاصب می‌آید خود عین است پس باید همان عین به مالک برگردانده شود، و چنان‌چه عین تلف شود ضمان به بدل عین که مثل یا قیمت است منتقل می‌گردد و پیدا است چنان‌چه دوباره عین باز گردد، ضمان به خود عین تعلّق گیرد اولی است تا به بدل آن تعلّق گیرد، زیرا عین در مرحله دوم واجد همه خصوصیاتی است که عین مغصوبه در مرحله اول واجد آن خصوصیات بود اعم از آن‌که عیناً همان باشد یا خیر.

و اما مسأله دوم؛ برحسب ظاهر این مسأله ازصغریات مسأله‌یس است که گذشت که: چنان‌چه عین تلف شود و غاصب بدل آن را به مالک بپردازد ضمان غاصب نسبت به عین به طور مطلق از بین می‌رود ولو آن‌که دوباره عین به نظام هستی باز گردد، چرا که ادله ضمان پس از پرداخت بدل از تأثیر ساقط می‌شوند و دلیل دیگری هم وجود ندارد که دوباره اقتضای ضمان عین را داشته باشد.

ج: حکم حقّ اختصاص پس از پرداخت بدل
سوم؛ در گذشته نزدیک دانسته شد که چنان‌چه عین از مالیّت بیفتد و از ملکیّت بیرون رود بدون شک، در مورد عین حقی وجود دارد که حقّ اختصاص نامیده می‌شود و نیز شک نیست که چنان‌چه مالک، بدل عین را از غاصب نگرفته باشد این حق از آن مالک است اما چنان‌چه بدل را گرفته باشد آیا حق اختصاص به غاصب منتقل می‌شود یا اینکه برای مالک باقی می‌ماند اختلاف است:

ظاهر سخن شیخ انصاری قول دوم است، و تأیید کرده است آن را به اینکه چنان‌چه سرکه مغصوب به شراب تبدیل شود و سپس دوباره به سرکه منقلب شود بی تردید باید به مالک برگردانده شود و این نیست مگر به جهت آن‌که حقّ مالک در عین که حق اختصاص نامیده می‌شود هنوز باقی است.

مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی از این تأیید پاسخ داده است به اینکه این وجوب ردّ سرکه به مالک از بقا حق اولویت مالک نسبت به عین کشف نمی‌کند بلکه این از باب عود ملک به مالک است چرا که سرکه ملک مالک است نه حق او، پس این ردّ از باب ردّ ملک به مالک است نه از باب ردّ متعلّق حق مالک به مالک، سرّ مطلب این است که ملکیّت از اسباب عدیده‌ی چون: ارث، بیع، هبه، صلح و حیازت به وجود می‌آید و معلوم است که این اسباب چنان‌چه به مانعی مقترن گردد از تأثیر می‌افتد و در صورتی که مانع برطرف شود اسباب باز به تأثیر خود ادامه می‌دهد و بنابراین آن‌چه در مثال مزبور مقتضی حدوث ملکیّت است از قبیل: عقد و غیره به حال خود باقی است لیکن در مرحله بقاء به علّت اقتران به مانع یعنی: انقلاب سرکه به خمر از تأثیر می‌افتد و چون مانع از بین بورد مقتضی، اثر خود را می کند بدون این که هنگام سقوط مقتضی از تأثیر، حق اولویتی پدید آید.