مبحث یکم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در فقه امامیه
در این مبحث به این پرسش‌ها پاسخ خواهیم داد که آیا تصرّف گیرنده مال در مورد عقد غیر معوّض با وجود اذن مالک و امین بودن قابض، جایز است یا خیر؟ در صورت آشکار شدن فساد معامله آیا بر قابض واجب است که مورد معامله را به مالک آن ردّ کند یا صرف تخلیه کافی است؟ در ادامه مباحث در دو گفتار به این سؤالات پاسخ خواهیم داد.

گفتار یکم: تصرّف در مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد
در این مبحث، محل سخن در این است که حکم تصرّف در مال مقبوض به عقد معاوض فاسد آیا شامل مقبوض به عقد غیر معاوض فاسد مانند هبه و عاریه فاسد نیز می‌شود یا خیر؟

بعضی از فقها بین حرمت تصرّف و ثبوت ضمان قائل به ملازمه شده‌اند.[۱] به این معنی که هرگاه تلف مال مقبوض برای گیرنده ضمان‌آور باشد، تصرّف در آن نیز حرام است. و هرگاه تلف مقبوض ضمان‌آور نباشد تصرّف در آن هم جایز خواهد بود. لذا در عقودی همچون هبه و عاریه اگر چه فاسد باشند، ضمانی وجود ندارد. لذا تصرّف در آن‌ها هم تکلیفاً حرام نیست. زیرا همان چیزی که رافع ضمان است یعنی اعطای مجانی مال به متهب واعطای مال به عنوان عاریه به مستعیر و مانند آن، بعینه همان چیز رافع حرمت هم هست.[۲]

بنابراین همان‌گونه که در موارد ضمان (کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه) بین ضمان و حرمت تکلیفی تصرّف، ملازمه است در موارد عدم ضمان (ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه) هم بین عدم ضمان و جواز تکلیفی تصرّف ملازمه است.

ولی برخی ملازمه بین ضمان و حرمت تصرّف را مردود دانسته‌اند و گفته‌اند: هیچ‌گونه ملازمه‌ی بین ضمان و حرمت تکلیفی تصرّف نیست و دلیلی ندارد که رحمت تصرّف را به عقود معاوضی اختصاص بدهیم، بلکه حرمت تصرّف شامل عقود غیرمعاوض فاسد نیز می‌شود[۳] و اگر در مورد قاعده اصل، هم ضمان وجود دارد و هم حرمت، این به جهت ملازمه بین این دو حکم نیست، بلکه بدین جهت است که اتفاقاً در مورد این قاعده هم دلیل ضمان وجود دارد و هم دلیل حرمت، لذا ممکن است در موردی ضمان وجود نداشته باشد ولی تصرّف تکلیفاً جایز نباشد. مثلاً در مورد هبه حتّی در صورتی که فاسد باشد تصرّف متهب درعین موهوبه موجب ضمان نخواهد بود زیرا مالک، خود، متهب را بر مال خویش به طور مجانی مسلط کرده است اما در عین حال این تسلیط مجانی موجب جواز تکلیفی تصرّف نخواهد شد، چرا که جواز تصرّف از آثار تسلیط مذکور نیست، بلکه از آثار اذن مالک به تصرّف در مال خویش است. در گذشته دانستیم که اذن در مورد تملیک، اذن به عنوان مالکیّت قابض است نه اذن مطلق و چنین اذنی مجوز تصرّف گیرنده مال نخواهد بود.[۴]

لذا با فرض بقاء عین در ملک واهب تصرّف متهب در عین موهوبه تصرّف در مال غیر بوده و به متقضای توقیع شریف و حدیث (لا یحل) وعموم (علی‌الید) حرام است.[۵] در مورد عاریه هم اگر چه اذن مالک به تصرّف در مال خود وجود دارد ولی شارع این اذن را امضا نکرده است و این اذن درحکم عدم است. لذا باز هم تصرّف مستعیر در عاریه جایز نیست.[۶]

بنابراین با این‌که در مورد هبه و عاریه فاسد ضمان وجود ندارد با این حال تصرّف قابض در مال مقبوض به چنین عقودی جایز نمی‌باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار دوم: وجوب ردّ مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد
درموردحکم ردّ مال مقبوض به عقد غیر معاوض فاسد، باید گفت: دلایلی که در مورد عقود معاوض فاسد به آن‌ها استناد شده در اینجا نیز جاری است، یعنی در عقود غیرمعاوضی هم ردّ مال مقبوض به مالک واجب نیست بلکه آن‌چه برگیرنده مال واجب است این است که بین مالک و مال او تخلیه ید کند و مانع او نشود تا هر وقت مالک خواست مالش را بگیرد.

به‌طورکلی حکم مسأله ردّ این است که اگر مالک مال خود را از کس که مال در دست او است مطالبه کند در این صورت بدون تردید نگه داشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید. زیرا ردّ نکردن مال در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف درمال غیر بدو اذن برآن صادق بوده و از روشن ترین مصادیق غصب است و این بدون شک عقلاً و شرعاً حرام است، بلکه نه تنها ردّ مال واجب است، تلف آن نیز موجب ضمان قابض است. اگر عقد از عقودی ‌باشد که صحیح آن ضمان‌آور نباشد و اگر مالک مال خود را مطالبه نکند و یا نخواهد که قابض مال را به تصرّف و تحویل او دهد، در این صورت ردّ مال به مالک واجب نیست، بلکه آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیه یعنی رفع موانع بین مال و مالک است، اما بیش از این دلیلی برآن نیست.[۷]

مبحث دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین در حقوق ایران
در قانون مدنی ماده‌ای که بیانگر حکم تصرّف و وجوب ردّ مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد باشد دیده نمی‌شود، مگر این‌که مال مقبوض به این گونه عقود را مشمول ماده ۳۰۸ ق.م که اثبات ید بدون مجوز را در حکم غصب می‌داند قرار دهیم و حکم تصرّف و وجوب ردّ مال مقبوض در عقود غیرمعاوضی فاسد را استخراج کنیم. چنان‌که بعضی از مؤلفین کتاب‌های حقوقی بر این عقیده‌اند که: مال مقبوض به چنین عقودی مشمول احکام غصب است و در وجوب ردّ مال گرفته شده به سبب عقود غیرمعاوضی فاسد از نظر قانون مدنی تردیدی نیست.

دکتر کاتوزیان معتقدند که بر خلاف نظر مشهود فقها نظام کنونی قانون مدنی، بین عقود معوّض و مجانی، از جهت ضمان قهری و موقعیت حقوقی متصرّف مال غیر، تفاوتی وجود ندارد: متهب نیز باید مالی را که از راه نامشروع بدست آورده است به مالک برگرداند ضامن تلف عین و منافع است، خواه ناشی از تقصیر یا مباشرت او در تلف باشد، یا عوامل خارجی باعث آن شود.[۸]

دکتر جعفری لنگرودی نیز عقیده دارند که ماده ۳۰۸ ق.م بین مقدمات اثبات ید فرقی نگذاشته است.[۹] یعنی این‌که گیرنده مال غیر چه از راه عقود معاوضی فاسد، و چه از راه عقود غیرمعاوضی فاسد، بر مال دیگری اثبات ید کند طبق ماده ۳۰۸ ق.م در حکم غاصب بوده و ضامن است و باید در صورت باقی بودن عین، عین مال را و در صورت تلف عین، مثل یا قیمت آن را برگرداند. دکتر امامی در این زمینه می‌نویسد: در مقبوض به عقد فاسد غیرمعاوضی، مانند آن که متهب مالی را به عقد فاسد قبض نماید و نزد او تلف شود ضامن عوض آن نمی‌باشد ولی چنان‌چه عین موجود باشد باید به مالکش ردّ نماید.[۱۰]

اما برخی دیگر از فقها وضعیت هر یک از شرکاء را در مال مشترک از موارد نقض تلقی نکرده و نظریه فوق را مبهم دانسته‌اند.[۳] به عقیده ایشان بین عقد صحیح شرکت و فاسد آن در ضمان و عدم ضمان تفاوتی نیست و اگر تصرّف هر شریک در مال مشترک، تحت تأثیر عقد شرکت پس از امتزال مال شرکاء جایز باشد، در هیچ یک از عقود صحیح و فاسد آن ضمان وجود ندارد. اگر تصرّف هر شریک پس از عقد، بدون اذن سایر شرکاء جایز نباشد این تصرّف بدون تفاوت در صحیح و فاسد، موجب ضمان متصرّف خواهد بود و اگر ملازمه‌ای بین عدم جواز تصرّف و ضمان نباشد در هر حال ضمان منتفی است.
به نظر می‌رسد همان‌گونه که مرحوم محقق خویی(ره)[۴] بیان کرده‌اند پاسخ این نقض این است که مبتنی کردن مسأله ضمان بر حرمت تصرّف در مال مشترک درست نیست چرا که هیچ‌گونه ملازمه‌ی بین حرمت تکلیفی و حکم ضمان نیست زیرا چنان‌چه عقد شرکت اقتضای جواز تصرّف در مال مشترک را نداشته باشد این عدم جواز تصرّف چنان‌که در شرکت فاسد هست در شرکت صحیح هم هست و شریک بدون اذن شریکش نمی‌تواند در مال مشترک تصرّف کند ولی اگر مال مشترک بدون تعدی و تفریط تلف شود آن تلف موجب ضمان هیچ یک از شرکای نخواهد شد زیرا هر یک از شرکاء زمام مال خود را به دست شریک خود داده و او را در آن مال امین قرار داده است و بدیهی است امین جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود و در این جهت ابداً فرقی بین شرکت صحیح و فاسد نیست. بنابراین وجهی برای توهم عدم جریان ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد در شرکت فاسد نخواهد بود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در فقه اهل سنّت هم چنان‌چه از برخی کتب ایشان به دست می‌آید عقد شرکت عقدی است امانی[۵] و معلوم است که عقد امانی سبب به وجود آمدن ضمان نمی‌باشد و چون قاعده مورد قبول آن‌ها می‌باشد. سیوطی این طور می‌گوید: «قال الاصحاب کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده».[۶] بنابراین از این صغری و کبری به دست می‌آید که عقد فاسد شرکت نیز موجب به وجود آمدن ضمان نخواهد بود لذا از نظر اهل سنّت هم این عقد از موارد نقض قاعده نمی‌باشد.

اما در حقوق مدنی ایران، صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق ضمان به معنی مورد نظر فقها، در عقد شرکت، نظر اقوی این است که تصرّف هر یک از شرکای بدون اذن سایرین در مال شرکت ضمان‌آور است خواه شرکت صحیح باشد خواه فاسد. به همین جهت ماده ۵۸۲ ق.م مقرر می‌دارد: «شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرّف در اموال شرکت نماید ضامن است.» همان‌گونه که شارحان قانون مدنی بیان کرده‌اند[۷] حکم این ماده شامل تصرّفات حقوقی و مادی می‌شود و از آن استفاده می‌شود که مالک مشاع بدون اذن شریکان حق تصرّف مادی ندارد و شریک متخلف در حکم غاصب است ولی تصرّف حقوقی شریک

در سهم اختصاصی خود (مانند فروش و اجاره مال مشاع) امکان دارد (ماده ۵۸۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرّف در سهم دیگران نیست.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب، جلد ۳، ص ۱۹۶٫

برخی دیگر از فقها حکم به عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد داده‌اند.[۲] ایشان این‌گونه استدلال کرده‌اند که راهن خود، مال مرهون را به مرتهن تسلیم می‌کند تا وثیقه دین او باشد و قصد معاوضه و مبادله نکرده است لذا مال در ید مرتهن، امانت به نحو مالکانه است و لذا ید مرتهن ید مأذونه است.
این ید از مفاد قاعده علی‌الید به نحو تخصّص یا تخصیص خارج است و در فاسد آن هم به خاطر وحدت سبب در آن دو یعنی اقدام مالک در تسلیم مال مرتهن، ضمان وجود ندارد. اگر گفته شود چه فرقی است بین اجاره و رهن که در رهن، عین در ید مرتهن مضمون نیست نه در رهن صحیح و نه در رهن فاسد ولی در اجاره، عین در اجاره صحیح در ید ید مستأجر مضمون نیست ولی در فاسد آن مضمون است با این‌که تسلیم عین مرهونه به مرتهن از باب وفای به عقد رهن است که چون راهن عین را وثیقه قرار داده تسلیم می‌کند و راضیدر تصرّف عین مرهونه نیست و بودن عین مرهونه در ید مرتهن از باب اذن شارع است نه اذن مالک و اذن شارع در رهن فاسد نیست.[۳]

در جواب باید گفت که اذن در تصرّف عین مرهونه به موجب اذن مالکی است و مالک از باب رضا و طیب نفس، عین را به مرتهن تسلیم می‌کند نه از باب وفای به عقد رهن، زیرا ویقه قرار دادن عین که مدلول عقد رهن است ملازمه با تسلیم عین مرهونه به مرتهن را ندارد بلکه حق دارد که به شخص ثالث تسلیم کند و به مرتهن تسلیم نکند پس تسلیم عین به مرتهن از باب وفای به عقد نیست تا از جهت اذن شرعی در ید مرتهن باشد بلکه از باب اذن مالک است زیرا شخص راهن مخیر است بین تسلیم به مرتهن و به شخص دیگر (مواد ۷۷۲ و ۷۷۶ ق.م).

بنابراین چون اذن مالکانه است و چون اذن مالک در صحیح و فاسد به یک نحو موجود است مرتهن ضامن عین نیست نه در صحیح و نه در فاسد آن، بر خلاف عقد اجاره که اذن در عین مستأجره شرعی است و چون در اجاره فاسد، اذن شرعی موجود نیست لذا مستأجر ضامن است.

برای مثال هرگاه مدیون به منظور توثیق دین مؤجل خود، مالی نزد دائن به رهن بگذارد و در ضمن عقد رهن به نحو شرط نتیجه، شرط شود که اگر مدیون دین خود را رأس اجل نپردازد، عین مرهونه مبیع گردد و به ملکیّت مرتهن در‌آید. در چنین وضعیتی عقد رهن و عقد بیع هر دو باطل هستند. عقد رهن به این دلیل باطل است که از جمله شرایط صحّت عقد رهن، عدم توقیت عقد رهن است. عقد بیع نیز به دو دلیل باطل است یکی این‌که تنجیز، شرط صحّت عقد بیع است در حالی که در عقد مذکور عقد بیع به صورت معلق منعقد شده و دوم این‌که هرگاه عقدی باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل است زیرا شرط ضمن عقد التزامی تبعی است و از ویژگی‌های تعهدات تبعی این است که در صحّت و لزوم، تابع تعهد اصلی هستند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در چنین وضعیتی هرگاه مرتهن عین مرهونه را قبض نماید بعد از اجل و نه قبل از آن، ضامن آن است زیرا قبل از فرا رسیدن اجل، عین مرهونه به رهن فاسد در تصرّف مرتهن است و بعد از اجل به بیع فاسد در تصرّف مرتهن است و فاسد هر عقدی در ضمان تابع صحیح آن است و چون عقد صحیح ضمان‌آور نیست

باطل آن نیز ضمان‌آور نمی‌باشد اما بعد از اجل، مشمول قاعده «ما یضمن» می‌شود در حالی که قبل از اجل مشمول قاعده «مالا یضمن» می‌باشد.[۴]

ناگفته نماند که مقدس اردبیلی در مضمون بودن عین مرهونه بعد از اجل تردید نموده است و با استصحاب عدم ضمانی که قبل از اجل وجود دارد حکم به عدم ضمان بعد از اجل نموده است.[۵]

صاحب ریاض المسایل نیز، هم در فرض جهل متعاقدین و هم در فرض جهل دافع و علم قابض مسئله را مرود تردید قرار داده است و در هر دو فرض یاد شده با استناد به عموم علی‌الید حکم به ضمان قابض را قبل از اجل تقویت نموده است.[۶] لکن صاحب جواهر تردیدهای فوق را به منزله اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند.[۷]

[۱] ـ طباطبایى، سید على بن محمد، ریاض المسایل، جلد ۱، ص ۵۸۳٫

[۲] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۲، ص ۱۹۵؛ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۲٫

برخی دیگر از فقها که خریدار را در بیع صحیح ضامن حمل و حمل را داخل در بیع حیوان دانسته‌اند خریدار را بدین جهت ضامن حمل معرفی کرده‌اند که قسمتی از ثمن در برابر حمل قرار می‌گیرد و خسارت تلف و نقص آن به خریدار وارد می‌شود که در این صورت نقض محقق نمی‌شود. زیرا به صورت موردی از قاعده اصل چه در صحیح و فاسد آن، ضمان حمل بر عهده خریدار قرار می‌گیرد.[۳]
اما نقض مذکور چنین پاسخ داده شده که اگر حمل داخل در بیع نباشد پس در عقد صحیح از شمول قاعده «ما لایضمن» خارج است زیرا مورد عقد نیست تا مشمول قاعده شود پس در فاسد هم خریدار ضامن نیست چرا که حمل نزد خریدار امانت مالکانه خواهد بود اما اگر حمل را داخل در بیع بدانیم هم در صحیح و هم در فاسد آن خریدار ضامن خواهد بود.[۴]

برخی از فقها به نقض این گونه پاسخ داده‌اند که نزاع در این باب لفظی است چرا که کسانی که قائل به ضمان شده‌اند حمل را جزء مبیع دانسته‌اند و کسانی که قائل به عدم ضمان شده‌اند حمل را جزء مبیع ندانسته‌اند. در حالی که شأن حمل در این بحث مانند شأن عین در عقد اجاره نمی‌باشد بنابراین نقضی وجود نخواهد داشت.[۵]

به نظر می‌رسد همان‌طور که امروزه متعارف است حمل در بیع حیوان داخل در مبیع است و دخول آن در مبیع به صورت شرط ضمنی در نزد طرفین پذیرفته شده است.[۶] در این صورت اگر بیع صحیح باشد و حمل از حیث ثمن معامله تابع مادر فرض نشود و قسمتی از ثمن در برابر آن نیز قرار گیرد، در این صورت مشمول قاعده «ما یضمن» می‌گردد و صورت صحّت و فساد عقد، حمل مورد ضمان خریدار قرار می‌گیرد و به این ترتیب نقض تلقی نمی‌شود.

در مورد حمل، قانون مدنی در ماده ۳۵۸ صراحت دارد: «… حمل در بیع متعلق به مشتری نمی‌شود مگر این‌که تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال، طرفین عقد می‌توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» بنابراین اگر حمل داخل در بیع نباشد پس در عقد صحیح از شمول قاعده «مالا یضمن» خارج است زیرا مورد عقد نیست تا مشمول قاعده شود، پس در بیع صحیح هم خریدار ضامن نیست چرا که حمل نزد خریدار امانت مالکانه خواهد بود. اما اگر حمل را داخل در بیع بدانیم هم در صحیح و هم در فاسد خریدار ضامن خواهد بود و مشمول قاعده «ما یضمن» است.

[۱] ـ محمد کاظم، خلخالی، فقه الامامیه، ص ۱۴۱٫

[۲] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۲، ص ۱۹۵٫

[۳] ـ همان

[۴] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۵؛ آل بحر العلوم، سید محمد، بلغهالفقیه، جلد ۱، ص ۹۰٫

[۵] ـ خویى، سید ابو القاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۷۱٫

[۶] ـ کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد ۱، ص ۲۹۱؛ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۳۴٫

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

همان‌گونه که قبلاً بیان شد حکم به عدم ضمان قابض در قاعده «مالا یضمن» مقید به صورتی است که فساد عقد ناشی از معیوب بودن اراده یا عدم اهلیت مالک نباشد زیرا هرگاه اراده مالک معیوب باشد و یا مالک فاقد اهلیت لازم برای تصرّف اموال و حقوق مالی خود باشد قطعاً قابض ضامن خواهد بود و علت عدم جریان قاعده «مالا یضمن» این است که تملیک مجانی و اذن در تصرّف اعمال ارادی است لذا در صورتی نافذ خواهد بود که اقدام مالک ناشی از اراده صحیح و سالم باشد.
جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

به عبارت دیگر در موارد فقدان اراده یا معیوب بودن اراده، اذن ضمن عقد کالعدم و لغو محض است. بنابراین ضمان مورد عقد امانی فاسد به علت اکراه یا عدم استحقاق دهنده مال از موارد نقض به شمار می‌آید.

در حقوق مدنی ایران نیز همین مطلب صادق است و بنابر ماده ۳۰۳ ق.م: «کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از این‌که به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل» لذا هرگاه مالک تحت تأثیر اکراه عقد امانی انشاء کند و مورد عقد به گیرنده تسلیم شود، گیرنده ضامن آن است خواه به عدم نفوذ عقد مطلع باشد یا نباشد.

در حالی که اگر عقد امانی مانند عاریه یا اجاره صحیح باشد مستعیر یا مستأجر مسؤولیتی از نظر تلف و نقص مورد عقد نخواهد داشت.[۴] ماده ۴۹۳ ق.م بیان می‌دارد: «مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست …» و ماده ۶۴۰ ق.م بیان می‌دارد: «مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‌باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط»

هم‌چنین اگر دهنده مال استحقاق عاریه یا اجاره دادن مالی را نداشته مثل این‌که مال مزبور را غصب کرده باشد در این صورت گیرنده در برابر مالک ضامن خواهد بود. در صورتی که عقد عاریه یا اجاره صحیح می‌بود (مواد ۴۹۳ و ۶۴۰ ق.م) گیرنده ضامن مورد عقد نخواهد بود. در روابط بین گرینده و غاصب اگر ید گیرنده در حالت صحیح آن ضمان باشد مانند تصرّف در بیع فاسد، استقرار ضمان بر عهده
گیرنده است والاً اگر تصرّف گیرنده در گونه صحیح عقد امانی باشد مانند تصرّف مورد ودیعه یا عاریه در صورت جهل گیرنده به غصب استقرار ضمان بر عهده غاصب خواهد بود.[۵] (مواد ۶۲۵ و ۳۲۵ ق.م)

در فقه اهل سنّت، نویسنده الاشباه والنظایر یکی از موارد نقض را همین مورد بحث می‌داند و اظهار می‌دارد که اعمالی که از سفیه و کودک صادر می‌شود و صحیح آن موجب ضمان نیستند در صورت فساد آن‌ها قابض مسؤول و ضامن است.[۶] ایشان این نظر را مورد اجماع تمام فقها چه شیعه و چه سنّی می‌دانند.[۷] بنابراین از کلام آن‌ها معلوم می‌گردد که اعمالی که از صغیر و سفیه صادر می‌شود در صورت قبض، قابض ضامن است.

[۱] ـ طباطبایى، سید على بن محمد، ریاض المسایل، جلد ۱، ص ۶۲۵؛ حسینى عاملى، سید جواد بن

محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه، جلد ۶، ص ۲۲۸٫

[۲] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۹، ص ۶۲۰٫

[۳] ـ نقل از: نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ‌۲۷، ص ۱۶۶٫

[۴] ـ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، ص ۵۸۱؛ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد ۲، ص ۱۴۹؛ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۳۵٫