چنانچه پیشتر گفته شد، در متون فقهی ضرورت تمکین زوجه مصرح است، اما این تکلیف مطلق و بی­حدوحصر نبوده و به واسطه‌ی ادله‌ی حاکمی چون قاعده‌ی مشهور لاضرر و سایر ادله‌ی مذکور، تقییداتی بر آن مترتب می­شود. برای مثال، برخی فقها در فرض بیماری زوج، به استناد خوف ضرر به حق زوجه در خودداری از تمکین خاص حکم داده‌اند[۱] .
از سویی جاعل شریعت به دلیل احاطه‌ی کامل بر مفاسد و مصالح واقعیه‌ی احکام در برخی مواضع مانند حالت حیض و نفاس زوجه یا محرم بودن وی و نیز ایلاء و ظهار آمیزش را منع کرده است[۲] .هم چنین مواردی مانند اعمال حق حبس از ناحیه‌ی زوجه را از دیگر مصادیق جواز خودداری از تمکین خاص ذکر کرده است.

قانون­گذار ایران نیز در ماده‌ی ۱۱۰۲ قانون مدنی این اصل را به رسمیت شناخته است که: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می­شود.»؛ ماده ۱۱۰۸ این قانون نیز در حکمی کلی مقرر کرده است که «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود».

افزون بر فروضی که قانون­گذار حکم جواز خودداری زوجه از تمکین را به تصریح یا تلویح بیان کرده، موارد متعدد دیگری نیز متصور است که چنین تصریحی را می­طلبد. بر این اساس در این نوشتار پس از ذکر مصادیق تأیید شده‌ی قانون­گذار مصادیق نیازمند تقنین احصا و در پایان نیز برخی موارد اختلافی تبیین شده است.

پایان نامه:جایگاه مهریه و نفقه بر تمکین زوجه در حقوق ایران

بند اول: ابتلای زوج به امراض مقاربتی
در قوانین موضوعه‌ی ایران، قانون­گذار تنها در ماده‌ی ۱۱۲۷ قانون مدنی به صراحت جواز خودداری زوجه از تمکین خاص را موضوع حکم قرار داده است. به موجب این ماده «هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود» (م ۱۱۲۷ ق.م) در این ماده، موارد زیر قابل توجه است:

الف) حکم این ماده بر قاعده‌ی لاضرر مبتنی است. در واقع علی‌رغم اینکه، زوجه مکلف به تمکین خاص بوده و اطاعت نکردن وی موجب سلب حق نفقه خواهد بود، چنانچه به علت امراض مقاربتی یا علل دیگر چنین تمکینی موجبات ورود خسارت و ضرر به زوجه را فراهم آورد، قاعده‌ی لاضرر وجوب اطاعت را بر می­دارد؛ بی­آنکه تمکین نکردن زوجه حق نفقه‌ی وی را ساقط ‌کند، اما اگر زوجه با فرض علم و وقوف به وجود مرض، از زوج تمکین کرد، بنابر قاعده‌ی اقدام زوج ضامن نیست؛

ب) این ماده درباره‌ی ابتلای زوج به امراض مقاربتی پس از عقد نکاح، به صراحت تقریر حکم می­ کند ولی نسبت به فرض ابتلای زوج پیش از عقد نکاح، تصریحی ندارد. مشخص نیست که از دید مقنن حدوث این امراض پس از انعقاد نکاح چه ویژگی‌ای داشته که صرفاً این فرض را تصریح کرده است در حالی ­که همواره امکان ابتلای به این بیماری­ها پیش از عقد نکاح نیز وجود دارد. حصری بودن موارد فسخ نکاح در نظام حقوقی ایران و تسری ندادن این موارد به فرض ابتلای زوج به امراض مقاربتی، نقص حکم این ماده را آشکارتر می­سازد. بنابراین اقدام بر اساس مر این ماده‌ی قانونی این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که حدوث این امراض پیش از عقد نکاح مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی نشده و نشوز وی را در پی خواهد داشت؛ نتیجه­ای که به لحاظ تعارض با قاعده‌ی لاضرر باید از آن اجتناب کرد. به عبارت دیگر، از آنجا که حکم این ماده شامل فرض مذکور نمی‌شود، باید با استناد به قاعده‌ی لاضرر، زوجه را از چنین تمکینی معاف دانست.

بند دوم: استفاده از حق حبس
یکی از حقوقی که فقهای امامیه برای زوجه به رسمیت شناخته و آن را موجبی برای جواز  خودداری از تمکین خاص وی می­دانند، حق حبس است. بدین معنی ­که زوجه می ­تواند تا دریافت تمام مهریه‌ی خود، از تمکین خودداری کند[۳]،برخی از ایشان، حق حبس زوجه را حقی اجماعی برای وی دانسته و بر این باورند که عقد نکاح استحقاق بضع را برای زوج و استحقاق مهر را برای زوجه، به همراه دارد[۴]. لذا به استناد عموم عسروحرج و لاضرر زوجه می ­تواند تا هنگام دریافت تمام مهر از تمکین خاص اجتناب کند[۵] .این امر نشوز محسوب نشده و حق نفقه‌ی وی را ساقط نمی‌کند.

میان فقها، نویسندگان و محاکم کشور در این خصوص اتفاق است که حق حبس ناظر بر تمکین خاص بوده و مجوزی برای خودداری از چنین تمکینی محسوب می­شود بدون آنکه مسقط حق نفقه‌ی زوجه باشد. با وجود این همواره میان ایشان در خصوص شمول حق حبس نسبت به تمکین عام نیز اختلاف بود؛ ­به گونه ای­که، این اختلاف عقیده، به صدور آرای متفاوتی از محاکم نیز منجر شده بود؛ اخیراً هیئت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه­ای به این اختلاف آراء پایان داده و حق حبس زوجه را نسبت به هر دو قسم تمکین خاص و عام به رسمیت شناخته است.

قانون­گذار ایران نیز در مواد ۱۰۸۵ و  ۱۰۸۶ قانون مدنی بر این حق صحه گذاشته و احکام آن را بیان کرده است. به موجب ماده ی ۱۰۸۵ «زن می ­تواند تا مهر به او تسلیم نشده، از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند» و به موجب ماده ی ۱۰۸۶ «اگر زن قبل از اخذ مهریه به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی­تواند از حکم ماده ی قبل استفاده کند، مع­ذلک حقی که برای مطالبه‌ی

مهر دارد ساقط نخواهد شد».

بند سوم: بیماری زوجه
فرض بیماری زوجه به­گونه­ای که تمکین خاص منجر به تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی وی شود، از جمله مصادیقی است که به رغم سکوت قانون­گذار به استناد قاعده‌ی لاضرر باید به جواز خودداری زوجه از تمکین خاص حکم نمود. بر این فرض باید مصادیق ایجاب‌­کننده‌ی ضرورت درمان زوجه در خارج از محیط منزل را اضافه کرد.

بند چهارم: ابتلای زوج به امراض مسری
ابتلای زوج به مرضی مسری بدون آنکه مشمول عنوان امراض مقاربتی موضوع ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی شود، را نیز می­توان از فروضی برشمرد که به استناد قاعده‌ی لاضرر نه تنها زوجه را مجاز به خودداری از تمکین خاص می‌کند، بلکه حتی تمکین خاص را در این موارد به واسطه‌ی تهدید جان مسلم، مشمول حکم حرمت می کند[۶].

بندپنجم: انحرافات جنسی زوج
انحراف جنسی هنگامی است که غریزه‌ی طبیعی که به منظور بقای نسل است، به انحراف کشیده شود. این خود می ­تواند علامتی از یک اختلال روانی یا یک ضایعه‌ی عضوی یا ناشی از بدآموزی و مسائل اجتماعی باشد[۷] .بنابراین در منحرفان جنسی موضوع علاقه‌ی انسان در روابط جنسی از حالت طبیعی خارج شده و تمایلات غیر طبیعی را دربرمی­گیرد. انحرافات جنسی شامل مصادیق متعددی است. برخی اقسام این انحرافات مانند دیگرآزاریدیگرآزاری توأم با خودآزاری، جنون مقاربت و وطی در دبر، می ­تواند به استناد قاعده‌ی لاضرر مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی شود.

الف:دیگرآزاری
دیگرآزاری عبارت است از وارد کردن رنج و آزار جسمی یا روانی بر شخصی دیگر، به منظور حصول تحریک جنسی[۸]. این انحراف اقسام متعددی دارد، از این میان، سادیسم سمبولیک که فرد مبتلا از تحقیر و آزار روحی دیگران لذت برده و در نتیجه با پایمال کردن شخصیت آنها ارضاء می­شود[۹] و نیز سادیسم بدنی، واقعی یا فیزیولوژیک که فرد مبتلا دیگران را آزار جسمی داده و از ضرب و جرح ساده تا قتل و سوزاندن افراد مورد نظر خود پیش می­رود[۱۰] از جمله مصادیقی است که تمکین نکردن زوجه را توجیه می‌کند؛ به ویژه آنکه گذشته از قاعده‌ی عام لاضرر، حکم مقرر در ماده‌ی ۱۱۱۵ قانون مدنی نیز پشتوانه‌ی قانونی آن است. هر چند که در متون فقهی، در خصوص هر یک از انحرافات یاد شده بحث مستقلی وجود ندارد، ولی مطابق فقه اسلام، این امر مسلم است که این پدیده به هر شکل ممکن ـ چه روانی و چه جسمی ـ حرام بوده و یک رذیلت اخلاقی بزرگ محسوب می­‌شود.

ب: دیگرآزاری توأم با خودآزاری
در این انحراف جنسی، اغلب دو انحراف دیگرآزاری و خودآزاری به صورت توأم رخ می‌دهد.  فرد منحرف نه تنها از رنج دادن دیگران بلکه از رنج کشیدن خود نیز لذّت می­برد[۱۱]. از آنجا که در این انحراف جنسی آمیزش همواره با آزار بدنی و شکنجه‌ی زوجه توأم است، می­توان با استناد به قاعده‌ی لاضرر حکم به ممنوعیت تمکین خاص زوجه داد.

پ: جنون مقاربت
در جنون مقاربت زن یا مرد فعالیت بیش از حد و شدید جنسی و تمایل جنسی ممتد داشته و همه‌ی امور زندگی خود را در اطراف این فعالیت متمرکز می­‌کند[۱۲] .بر این اساس جنون مقاربت، تمایل تسکین­ناپذیر جنسی است که موجب اختلال در وضع شغلی، خانوادگی و اجتماعی مبتلایان به آن می‌شود. منحرفان مذکور تمام همّ و غمّ خود را مصروف امور جنسی کرده و از ارتکاب انواع انحرافات جنسی و هرزگی ابایی ندارند [۱۳]. در صورتی­که زوج دچار انحراف جنون مقاربت بوده و این امر موجبات اضرار زوجه را، اعم از ضرر بدنی یا روحی‌ـ روانی، فراهم آورد، می­توان به استناد قاعده‌ی لاضرر چنین زوجه­ای را از تمکین خاص معاف دانست.

ت:وطی در دبر
از دیگر انحرافات جنسی، وطی در دبر است. با توجه به اینکه در حال حاضر، دانشمندان علوم پزشکی و روان‌پزشکی این شیوه‌ی مقاربت را نوعی انحراف جنسی تلقی کرده و به تفصیل از عوارض سوء جسمی و روانی وارد بر زوجه در نتیجه‌ی چنین آمیزشی سخن به میان می­آورند، این پرسش مطرح می­شود که آیا این شیوه‌ی برقراری رابطه‌‌ی جنسی می ­تواند از موارد جواز خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی شود؟

اهمیت این پرسش از آن جهت است که مشهور فقهای امامیه با استناد به کتاب، سنت و اجماع  حکم وطی در دبر را کراهت می­دانند و نه حرمت[۱۴] در مقابل، برخی از فقها همچون قمیین، ابن حمزه، ابی الفتوح، راوندی و ابی المکارم قائل به حرمت هستند[۱۵]. چنان‌که پیشتر گفته شد، این اختلاف آراء از تفاوت برداشت ایشان نسبت به عبارت «انّی شئتم» در کلام باری­تعالی و نیز روایات استنادی ناشی می­شود. صرف ­نظر از اختلاف دیدگاه­ها در این باره، با توجه به اضرار زوجه در چنین آمیزشی قاعده‌ی لاضرر امتناع وی از تمکین خاص را تجویز می­ کند. این نتیجه­ در برخی تألیفات حقوقی نیز تأکید شده است. در حالت عادی که ضرورتی برای این عمل نباشد و زوجه در نتیجه‌ی چنین وضعیتی در عسروحرج قرار می­گیرد، زن می ­تواند تمکین ننماید[۱۶].

مبحث دوم: موارد اختلافی جواز خودداری زوجه از تمکین خاص
افزون بر آنچه گفته شد، برخی مصادیق هستند که در احصاء آنها به عنوان موارد جواز خودداری زوجه از تمکین خاص، میان فقها و نویسندگان حقوق، اختلاف است. این موارد به شرح زیر است:

گفتار اول: انتخاب مسکن علی­حده
قانون­گذار ایران در ماده‌ی ۱۱۱۵ قانون مدنی به زوجه اختیار داده که در صورت خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی برای وی، مسکن علی­حده اختیار کند. ضرر شرافتی موضوع این ماده را بیم زن دانسته ­اند از آنکه «بر اثر داد و فریاد و فحش‌های ناموسی از طرف شوهر توجه همسایگان و عابرین جلب شود و آبروی زن بریزد یا آنکه شوهر اشخاص ناشایست را به منزل بیاورد و زن بیم آن داشته باشد که رفت و آمد آنها، موجب هتک احترام زن از نظر محیط اجتماعی گردد»[۱۷]. این ماده به نحو کلی، فقط متضمن حکم جواز اختیار مسکن مستقل در صورت بیم ضرر مذکور است،بدون آنکه ابهامات بسیار وارد بر این ماده و نیز شمول یا شامل نشدن این حکم نسبت به جواز خودداری زوجه از تمکین خاص را پاسخ‌گو باشد.

[۱]- محمد بن حسن ابی جعفر طوسی، مبسوط فی فقه الامامیه ج۴،، تحقیق: محمد باقر بهبودی، تهران، مکتبه المرتضویه، طوسی ۱۳۸۷: ص۳۱۷٫

[۲]- حمزه بن علی بن زهره حلبی،غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، قم، انتشارات امام صادق، ۱۴۱۷، ۳۶۳٫

[۳]- محمد حسن نجفی،جواهر لکلام فی شرح شرایع السلام، ج۳۱، ص۴۱٫

[۴] – همان،ص۴۱؛ ، زین­الدین ابی علی الحسن بن ابی­طالب بن ابی­المجد یوسفی (فاضل الآبی،)کشف الرموز، تحقیق اشتهاردی و یزدی، قم، جامعه المدرسین، ج ۲٫یوسفی۱۴۱۰: ج۲، ص۱۹۳؛

[۵] -محمد حسن نجفی،پیشین،ص۴۱٫

مطابق مبنای دوم (رابطه عقد با نفقه) به مجرد عقد، نفقه بر شوهر واجب می شود، چنانچه مرد مدعی نشوز زن باشد باید به عنوان مدعی آن را اثبات نماید. اما مطابق مبنای سوم (رابطه نفقه با ریاست شوهر) ریاست زوج یکی از قواعد و آثار حاکم بر نکاح در عقد دائم می باشد که به محض انعقاد نکاح این آثار بار می‎شود و زن ریاست شوهر را پذیرفته و با ورود در منزل شوهر به طور عملی در مواردی که قانوناً باید از شوهر اطاعت نماید، خود را مطیع شوهر قرار داده است. به این ترتیب نفقه بر شوهر واجب می شود؛ مگر این که شوهر، نشوز زن را در عدم اطاعت وی اثبات نماید. پس شوهر باید برای نشوز زن دلیل اقامه نماید. در این راستا یکی از فقهای معاصر با عنایت به انصراف ادله حقوق زوجین به زوجه ای که داخل در سرپرستی شوهر شده می نویسد: «اگر شوهر مدعی عدم تحقق عنوان انصرافی، شود؛ (ادعا کند که هنوز زوجه داخل در حباله و سرپرستی او نشده است)، اصل، موافق با شوهر است (و زوجه باید بینه بیآورد) و اگر بر تحقق عنوان انصرافی، اتفاق دارند و اختلاف در نشوز باشد، اصل موافق با زوجه است و شوهر باید بینه بیآورد»[۱] .
در این جا مسله ای که قابل به ذکر می باشد این است که آیا پس از انعقاد نکاح و قبل از شروع زندگی مشترک, نفقه و هزینه زندگی زوجه بر عهده شوهر است؟ جواب این سؤال مطابق مبانی سه گانه بیان می شود:

مطابق مبنای اول، در کتاب تحریرالاحکام آمده: بدون وجود تمکین، نفقه واجب نخواهد شد و وجوب نفقه متوقف بر تحقق تمکین است خواه به طور لفظی یا غیر آن باشد[۲].همچنین در کتاب مبسوط نوشته شده صرف امکان تمکین، کفایت نمی کند[۳].بدین جهت در قواعدالاحکام علامه حلی می نویسد: در مورد شوهر غایب هم زن با حضور در دادگاه و اعلام تمکین از طریق دادگاه و وصول آن به شوهر و گذشت مدّتی که در آن مدت، تمکین از طرف شوهر ممکن باشد، زن مستحق نفقه می گردد[۴]. با این وجود بعضی از حقوقدانان طبق نظریه تمکین معتقدند: «در مدت زمان فاصل میان وقوع عقد و انجام زفاف، نفقه زوجه بر زوج واجب نیست. زیرا تمکین کامل صورت نمی گیرد. سیره مستمره و رویه جاریه در جوامع اسلامی نیز مؤید این نظر می باشد»[۵].برخی فقهای معاصر شرط ارتکاز عرفی مبنی بر اسقاط نفقه را دلیل بر عدم وجوب نفقه می دانند[۶].

مطابق مبنای دوم، نفقه به مجرد انعقاد عقد واجب می شود و شوهر ملزم به پرداخت آن است[۷].مگر این که نشوز زن اثبات شود. دکتر امامی طبق همین نظر زن را در مدّت مزبور مستحق نفقه می داند و می نویسد: «در مدّت بین عقد و عروسی، زن مستحق نفقه می باشد. مگر آن که ثابت شود زن حاضر برای آمدن به خانه شوهر نبوده است که در این صورت ناشزه می گردد…»[۸]. البته چنین نظری با روایتی از پیامبر(ص) که در این مورد بیان شده و نظر صاحب جواهر و صاحب کفایه الاحکام آن را نقل نموده اند، منافات دارد.

پایان نامه:جایگاه مهریه و نفقه بر تمکین زوجه در حقوق ایران

مطابق مبنای سوم، بدون تشکیل رسمی خانواده و ورود زن در منزل شوهر که نشانگر ریاست عملی شوهر بر خانواده و شروع زندگی مشترک است، نفقه واجب نخواهد شد، هر چند بعضی از فقها وجود چنین عرفی را ظاهر در اشتراط تمکین دانسته اند و اظهار داشته اند: از این که به طور متعارف تا قبل از زفاف، شوهر نفقه نمی پردازد به خاطر عدم تمکین بوده است و با تمکین نفقه واجب می شود[۹].امّا به نظر می رسد زن با

ورود به منزل شوهر عملاً سرپرستی شوهر را قبول می کند و صرف تمکین به معنای خاص نیست و حتی اگر در زمان عقد قبل از ازدواج رسمی تمکین به معنی خاص برای شوهر وجود داشته باشد باز مطابق عرف، شوهر نفقه نمی پردازد؛ مگر این که زن در منزل شوهر اقامت نماید و ریاست وی را عملاً بپذیرد.

[۱]- محمدعلی اراکی،کتاب النکاح، ص۷۴۶.

[۲] – حلی،تحریر الاحکام، ج۲، ص۴۵

-[۳] محمّد بن حسن – طوسی، المبسوط فی فقه الامامیّه،.ج۶،المکتبه المرتضویه لاحیاء الاثار الجعفریه، ۱۴۶۰ق ص۱۱

[۴]- حلی،پیشین، ص۵۲؛ ابن براج،  المهذب، ج۲، ص۳۴۷.

[۵]- محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده ص۲۹۸.

[۶]- سیّد ابوالقاسم خویی، «منهاج الصالحین»، قم، نشر مدینه العلم، چ بیست و هشتم، ۱۴۱۰ق: ص۲۸۷

[۷]- مومن سبزواری، کفایهالاحکام،ص۱۹۵

[۸]-سید حسن  امامی،حقوق مدنی، ص۴۵۵

 
گفتار اول:کتاب

«نساؤکم حرث لکم فأتوا حرثکم أنّی شئتم…» (بقره: ۲۲۳)؛ زنانتان کشتزار شما هستند. هر جا که خواهید به کشتزار خود درآیید …

در تفسیر این آیه‌ی شریفه چند گونه استدلال شده است؛ نخست آنکه لفظ «أنّی» در عبارت «فأتوا حرثکم أنّی شئتم» بر جواز مقاربت از حیث مکان دلالت داشته و از این رو جواز وطی از دبر از آن استفاده می­شود[۱]. برخی چنین جوازی را ناظر بر زمان و مؤید دیدگاه خود را آیه‌ی ۲۲۲ سوره‌ی بقره دانسته­­اند که به مسئله‌ی حیض زنان و نزدیکی نکردن با ایشان در این ایام دلالت دارد[۲] ، به­گونه­ای ­که در غیر این زمان استمتاع از زن در هر زمان که مرد بخواهد جایز است. برخی نیز معتقدند «اَنّی» در زمان و مکان استعمال گردیده و در آیه مطلق آمده است؛ بنابراین، به مردان حق هرگونه بهره­وری جنسی از زن را می­دهد. مردان در هر زمان و مکان، می­توانند از همسر خود هر نوع استمتاعی داشته باشند[۳]. این عده در مقام اثبات دیدگاه خود به روایات متعددی که در تفسیر این آیه آمده است، استناد می­ کنند[۴].

پایان نامه:جایگاه مهریه و نفقه بر تمکین زوجه در حقوق ایران

در پاسخ به قائلین اطلاق می­توان چنین استدلال کرد:

الف) این آیات در مقام رفع حظر است. بدین معنی که با مرتفع شدن ممنوعیت ایام حیض نزدیکی با زن در هر زمان و مکان یا به هر شکل ممنوع نیست، اما آیه درصدد اثبات این امر نمی­باشد که تمام انواع استمتاع در هر زمان و مکان حق مرد یا تکلیف زن است. به تعبیر دیگر اطلاق آیه در جهت جواز رفع حظر است، نه در جهت اثبات حق یا تکلیف؛

ب) آیه درصدد بیان این است که زنان برای بقای نسل مانند حرث می­باشند. بقای نوع تقیید زمانی یا مکانی برنمی­دارد؛ بنابراین، درصدد اثبات حق استمتاع برای مرد به صورت مطلق نیست[۵] (ج) ظهور «اَنّی» در زمان است و نسبت به مکان یا امور دیگر، ظهوری ندارد تا بتوان از آن استفاده‌ی اطلاق کرد[۶].

د) لفظ «حرث» در این آیه، به روشنی بر اختصاص جواز مقاربت به وطی از قبل دلالت دارد، زیرا صرفاً این موضع است که محل حرث محسوب می­شود. لذا امر به اتیان حرث، امر به اتیان از قبل است (همان)؛[۷]

هـ) «فإذا تطهرن فأتوهن من حیث أمرکم الله» بر جایز نبودن وطی در دبر دلالت دارد، زیرا چنین مقاربتی آن چیزی نیست که خداوند به آن امر فرموده باشد[۸]

و) از عبارت «فأتوا حرثکم أنّی شئتم» نیز جواز مطلق اتیان استفاده نمی­ شود، به ناچار باید به قدر متیقن که همان وطی در غیر دبر است اکتفا کرد[۹]

علاوه بر مطالب یاد شده، قرآن کریم از معاشرت به معروف در محیط خانواده به عنوان اصلی قانونی و نه اخلاقی صرف یاد می­ کند. واژه‌ی معروف، ۳۸ مرتبه در قرآن آمده است که  ۱۹ مورد آن توصیه به مردان در باب معاشرت و رفتار با زنان است. نمی­توان این امر را یک توصیه‌ی اخلاقی و صرف پند و اندرز تلقی کرده و به سادگی از وجوبی که در قالب­های امری معروف نهفته است، صرف ­نظر کرد.

گفتار دوم: سنت
در مقام اثبات حق جنسی زوج به روایت­های متعددی می­توان استناد جست که از آن جمله روایتی است از پیامبر اکرم (ص) که فرمودند: «نمازتان را طولانی نکنید که شوهرانتان را (از خود) منع کنید»[۱۰]. هر چند در میان آن احادیث، حدیث صحیح السند نیز وجود دارد، اما بیشتر آنها با موازین رجالی منطبق نبوده و

اعتبار رجالی ندارند. بیشتر روایاتی که دلالت روشن­تری دارند، از نظر سند با مشکل مواجه‌اند[۱۱].در هر حال با فرض صحت اسناد، به دلالت احادیث پرداخته می‌شود:

الف) روایاتی که در مقام تفسیر آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره بدان­ها استناد می­شود، گذشته از ضعف سند[۱۲] معارض یکدیگرند. در یکی اطلاق زمانی اثبات شده، اما نحوه‌ی استمتاع را محدود و وطی در دبر را منع کرده است حدیث دیگر اطلاق از حیث نحوه‌ی استمتاع را تثبیت کرده و وطی در دبر را جایز دانسته است بنابراین نمی­توان در تفسیر آیه به آنها استناد کرد؛

ب) در این روایت­ها اطلاقی دیده نمی­ شود. بدین معنی که هر گاه و در هر شرایطی زوج از زن خواهشی داشته باشد، وی مکلف به اجابت باشد. به گونه­ای که، حتی در فرض آماده نبودن زوجه از جهت جسمی، روحی و روانی همچنان اجابت خواسته‌ی زوج بر وی واجب باشد. روایات مذکور این توصیه را به زوجه دارد که معاندانه از اجابت خواسته‌ی زوج استنکاف نورزد. هم­چنان­که برخی از فقها نیز تصریح کرده­اند که در ادله اطلاقی نیست[۱۳].

ج) گذشته از آنکه این ادله اطلاق ندارد، روایات معارض یا مقیدی نیز در مقابل آنها وجود دارد[۱۴]. این روایات از جهت سند معتبر و دلالت آنها نیز روشن است، زیرا آزار رسانیدن در استمتاع و بهره­وری جنسی را منع و برخی استمتاع­ها را به رضایت زوجه منوط می­سازند؛

د) بر فرض که اطلاق ظاهری ادله‌ی گذشته تام باشد، به‌طور قطع از موارد انزجارآور انصراف دارد[۱۵]. همچنین موارد مسبب ایذاء در نتیجه‌ی ادله‌ی حرمت ایذاء مؤمن و مسلم با تخصیص مواجه شده و نمی­

توان به تعمیم و شمول ادله قائل شد. ادله‌ی لاضرر و لاحرج نیز از جمله عواملی هستند که اطلاق ادله را (بر فرض وجود) مقید می­سازند. پس از انصراف ادله از موارد فوق و سقوط اطلاق و شمولیت، ادله مجمل خواهند بود و فقط می­توان قدر متعارف و حد متیقن آنها را ملاک عمل قرار داد؛

هـ) عدالت یک اصل مسلم عقلانی است. اگر حسن و قبح افعال عقلی و قدر متیقن آن عدل و ظلم است، نمی­توان گفت عقل در شناخت این دو با مشکل مواجه است. بنابراین ـ به قطع و یقین ـ اطلاق در روابط جنسی به گونه­ای که به ظلم منتهی شود، مطلوب قانون‌گذار نبوده و به فرض اطلاق ادله با این قرینه‌ی متصل عقلی مقید می­شود.

گفتار سوم: اجماع
دلیل دیگر استنادی، اجماع است. فقهای امامیه بر اینکه زوجه مکلف به تمکین در برابر زوج بوده و این امر از حقوق زوج محسوب می­شود، ادعای اجماع دارند[۱۶]. با وجود این، در حد و مرز چنین تمکینی اجماع وجود ندارد. دعوای اجماع بر چنین اطلاقی بی­وجه است، زیرا:

الف) با وجود روایات مذکور اجماع مدرکی است؛

ب) مسئله­ای به این گستردگی در کلام فقیهان متقدم مطرح نشده تا بتوان از توافق همه‌ی آرا به اجماع دست یافت؛

ج) با وجود مخالفت صریح یا تلویحی برخی فقها با چنین اطلاقی نمی­توان مدعی اجماع شد. بنا بر سخن ایشان برقراری ارتباط جنسی صرف لذت بردن زوج نیست، بلکه زوجین باید هر دو احساس لذت کنند. این امر با وجوب زن بر تمکین در هر زمان و مکان ناسازگار است؛

د) اجماع نقل شده نسبت به مترتب بودن نفقه بر تمکین است، نه بر وجوب تمکین و تعیین حد و مرز آن.

بنابراین به رغم آنکه در شریعت اسلام، حق استمتاع مرد و همچنین زن امری مسلم است، ادله‌ی مربوط به تمکین خاص مطلق نبوده و حتی در فرض اطلاق نیز به واسطه‌ی حضور سایر ادله‌ی حاکم، دایره‌ی شمول آن ضیق می­شود. با وجود این، هم­چنان وسعت و محدوده‌ی حقوق جنسی به دقت بیان نشده و به عرف واگذار شده است. آیه‌ی شریفه‌ی «عاشروهن بالمعروف» نیز بر این امر دلالت دارد، لذا ملاک و معیار، عرف هر زمان است. برخی نویسندگان حقوق نیز به این امر معتقد بوده و بیان می‌دارند: «در مورد تمکین خاص نیز عرف و اخلاق داوری نهایی را به عهده دارد. لزوم تمکین به این معنا نیست که احساس زن به حساب نیاید. دادرسی درباره‌ی روابط عاطفی و انسانی دقیق­تر از آن است که در قاعده و اصل بگنجد. زن در روابط زناشویی ماشین بهره ­برداری نیست، انسان است و باید با او چنان رفتار شود که شخصیت انسان اقتضا دارد. بنابراین، در این داوری نیز معیار تمییز تمکین به معنایی که حقوق و اخلاق مقرر داشته است، جنبه‌ی نوعی و شخصی را با هم دارد»[۱۷].

[۱]- سید محمد صادق روحانی فقه الصادق، ج ۲۱، دارالکتاب، قم،،۱۴۱۴، صص۷۰ و ۷۱؛ مرتضی علم ­الهدی، ۱۴۰۵٫ رسائل، ج۱ ، تحقیق: السید مهدی رجایی دارالقرآن ، قم، ، ۱۴۰۵، ص۲۳۳٫

[۲]- سید ابوالقاسم خوئی، کتاب النکاح، لطفی و دارالهادی، قم، ، ج ۱٫ ۱۴۰۷، ص۱۳۲؛ اصفهانی۱۴۰۵: ج۲، ص۵۴

[۳] –  ابن ادریس حلی،السرائر، تحقیق: لجنه التحقیق، قم، الاسلامی، ج ۲٫ ۱۴۱۱ ص ۶۰۷ .

[۴] – حر عاملی: تفصیل وسائل الشیعه، ج ۱۴، شیخ محمد رازی، دار إحیاء التراث العربی، بیروت ، ص۱۰۲٫

[۵]- طباطبایی: المیزان فی تفسیر القرآن،ج۲، ص۲۱۲؛

جرایم خاص پزشکی، جرایم مغایر با شئون پزشکی و تخلفات انتظامی پزشکی.
در ذیل هریک به تفصیل مورد بررسی قرار می گیرد.

۱-۱-۲- جرایم خاص پزشکی

صدمات ناشی از اعمال پزشکی
  پزشکان و صاحبان حرف پزشکی معالج که دارای اجازه طبابت می‌باشند، در صورت رعایت عدم موازین علمی و فنی و نظامات دولتی (بطور جمع و یا هر یک از آنها بطور جداگانه) برحسب میزان و درصد سهل‌انگاری و یا قصور انجام شده، مسوول پرداخت خون بهای بیمار یا دیه او خواهند بود.

  هر نوع درمان و عمل جراحی مشروع که با انگیزه شفای بیمار و با رعایت موارد فوق الذکر انجام گردد و قبل از آن رضایت بیمار و یا اولیای وی اخذ شده باشد و هیچ گونه بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی انجام نگیرد. به استناد بند دوم ماده ۵۹ و ماده ۶۰ و ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ که قانون‌گذار رضایت بیمار و یا اولیای وی را شرط صحت عمل پزشک و یا جراح دانسته است با اخذ اذن و برائت نامه از بیماران و یا اولیای آنها در مورد غیراورژانسی، پزشکان را بری الذمه خواهد نمود مسلم است که اگر پزشک و یا جراح از اخذ رضایت نامه مذکور که بایستی آگاهانه (Informed consent) نیز باشد امتناع ورزد، عملش واجد وصف مجرمانه بوده و از نظر قانونی قابل تعقیب و مجازات می‌باشد. علاوه بر موارد قانونی فوق‌الذکر از بند سوم ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی اصلاحی سال ۱۳۵۲ نیز می‌توان استنباط کرد که هر نوع عمل جراحی یا طبی که با رضایت صاحبان حق و با رعایت نظامات دولتی انجام شود فاقد وصف مجرمانه خواهد بود و بدین ترتیب نه تنها پزشک مسوولیت کیفری نخواهد داشت، بلکه مسوولیت مدنی نیز منتفی خواهد بود.[۱]

قتل ترحم آمیز
    در فرهنگ فارسی از تانازی یا مرگ شیرین سخنی به میان نیامده است ولی در فرهنگ انگلیسی به فارسی به معانی مرگ آسان، مرگ یا قتل کسانی که دچار مرض سخت و لاعلاج‌اند برای تخفیف درد آنها بکار رفته است واژه اوتانازی در نوشته‌های فارسی اکنون به معنای بیمار کشی طبی یا سریع در مرگ محتضر و در مواردی هم به معنای مرگ آرام و آسان به کار برده می‌شود به هر حال آتانازی به معنی مرگ شیرین، مرگ خوب، مرگ مطلوب، قتل ناشی از ترحم …مورد استفاده قرار می‌گیرد.[۲]

– آتانازی چیست؟

   واژه آتانازی که ریشه آن از اصطلاح یونانی( Euthanasia ) به معنای خوب و راحت و thanasia به معنای مرگ گرفته شده است و در معنای تحت الفظی به معنای مرگ خوب یا مرگ راحت می‌باشد آتانازی یک اصطلاح عمومی است که بر اساس زمینه مورد استفاده معانی مختلفی را می‌توان از آن استنباط نمود، از نظر لغوی این واژه بیانگر عملی است که در آن مرگ بیمار به شیوه‌ای صورت می‌گیرد که کمترین میزان رنج و عذاب را برایش به همراه داشته باشد بنابراین آتانازی انواع مختلفی دارد.[۳]

–  انواع آتانازی

۱ – آتانازی داوطلبانه: به مواردی اطلاق می‌شود که فرد از دیگری می‌خواهد تا او را به کام مرگ بفرستد یا

در این راه به او کمک کند.

۲ – غیرداوطلبانه:  به مواردی اطلاق می‌شود که اتانازی بدون اعلام رضایت و نظر فرد یا بیمار انجام می‌شود وقتی خود فرد قادر به تصمیم‌گیری نباشد خانواده یا خویشان در مورد قطع درمان‌هایی که به بهبود وضع بیمار کمکی نمِی‌کند تصمیم گیری می‌کنند.

۳ – مستقیم: به مواردی اطلاق می‌شود که اقدام خاصی برای پایاندان به زندگی بیمار صورت گیرد.

۴ – آتانازی غیر مستقیم: به مواردی اطلاق می‌شود که درمان‌ها و یا دستگاه‌های حیاتی مراقبت از بیمار در شرایطی که هیچ کمکی به بهبود وضعیت بیمار نمی‌کند کنار گذاشته می‌شوند.[۴]

–  قتل مرتبط با آتانازی در قوانین مجازات اسلامی

   بحث آتانازی به صراحت در قوانین مجازات اسلامی ذکر نشده است ولی موارد مشابه قید شده را بیان می‌کنیم.

   ماده ۲۶۸ قانون مجازات اسلامی:

    «چنانچه مجنی علیه قبل از مرگ جانی را از قصاص نفس عفو نماید، حق قصاص ساقط می‌شود و اولیای دم نمی‌توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.»

    از آنجا که برای مرتکبین جرم قصد یکی از مباحث مهم عمومی است از این رو کسی که با انگیزه خیرخواهانه، دلسوزی و ترحم و اجابت درخواست بیمار لاعلاج برای رهایی از درد و رنج در این موارد مداخله کند نسبت به کسی که با انگیزه حرص – طمع و انتقام مرتکب قتل شود مشمول تخفیف مجازات خواهد بود به نظر می‌رسد آتانازی نیز مشمول همین قانون می‌شود مخصوصاً نوع داوطلبانه آن ولی از دیدگاه مقررات ایران قتل ترحم آمیز در تقسیم بندی انواع قتل‌های ممنوعه قرار می‌گیرد و با توجه به مبانی فقهی حقوق اسلام، قتل عدوانی در همه اشکال آن ممنوع و مجرمانه می‌باشد در هر حال رضایت مجنی علیه حرمت عمل را زایل نمی‌کند.[۵]

سقط جنین
دوران حیات جنینی مورد حمایت قانون گذار
    قانون گذار در تدوین قانون دیات با توجه به آیات قرآن کریم به ویژه آیه ۱۲ تا ۱۵ سوره مومنین ” و لقد خلقنا الانسان من سلاله من طین ثم جعلنا نطفه فی قرار مکین ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه ، فخلقنا المضغه عظاما فکسونا العظام لحما ثم انشا ناه خلقا آخر فتبارک الله احسن الخالقین. ”

   و همچنین نظریات فقها ، حمایت قانونی حیات جنینی را از مراحل اولیه انعقاد نطفه مورد تاکید قرار داده و در ماده ۱۹۴ قانون دیات برای متوقف ساختن هر یک از مراحل حیات جنینی دیه معینی را به شرح زیر پیش بینی نموده است:

 دیه اسقاط نطفه ای که در رحم مستقر شده و به مدت ۴۰ روز مستعد نشو و نما می شود : ۲۰ دینار است .

 دیه اسقاط جنین در مرحله مضغه که به صورت گوشت درآمده است: ۶۰ دینار است .

دیه اسقاط جنین در مرحله علقه که به صورت خون بسته درآمده است : ۴۰ دینار است.

دیه اسقاط جنین در مرحله عظم که به صورت استخوان در آمده است : ۸۰ دینار است .

دیه اسقاط جنینی که گوشت استخوان بندی او را فرا گرفته قبل از حلول روح : ۱۰۰ دینار است.

   با اینکه قانون گذار در تدوین مواد مربوط بالصراحه مبدا حیات جنینی را که از آن حمایت می کند مشخص نکرده است ولی طبق ضوابط عرفی ، دوران حیات جنینی ، که اولین دوره حاملگی است ، از تاریخ انعقاد نطفه شروع شده و مدت آن ۴ ماه و نیم طول خواهد کشید.

  همچنین با بهره گرفتن از مواد ۸۵۲ و ۸۷۵ قانون مدنی که مبدا حیات را از تاریخ انعقاد نطفه قرار داده است، معلوم میشود که دوران حیات جنینی که اسقاط آن مورد حما یت قانون گذار قرار گرفته است ،از تاریخ انعقاد نطفه در رحم شروع شده و تا زمان تکامل فیزیکی جنین و مرحله قبل از دمیدن روح در آن به پایان میرسد .

دوران حیات قابل زیستن مورد حمایت قانون گذار
   با توجه به حکم ماده ۲۰۰ قانون دیات که مقرر میدارد :

  سقط جنین قبل از پیدایش روح ، کفاره ندارد و کفاره و همچنین دیه کامل برای اسقاط جنین بعد از حلول روح و پیدایش حیات خواهد بود ، و همچنین تصریح قانونگذار در ماده ۹۱ قانون تعزیرات مبنی بر اینکه : ” اگر زن حامله برای سقط جنین به طبیب و یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالما و عامدا مباشرت به اسقاط جنین بنماید ، دیه جنین به عهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد باید ” قصاص ” شود.”

  میتوان نتیجه گرفت که مبدا اسقاط حیات قابل زیستن مورد حمایت قانونگذار بعد از اتمام دوران حیات جنینی و از زمان حلول روح در جنینی تا زمان تولد طفل خواهد بود که از نظر عرفی نیز این مرحله در دومین دوره حاملگی یعنی از ۷ ماهگی تا روز تولد طفل طول خواهد کشید.[۶]

سقط جنین توسط طبیب و ماما یا داروفروش
  هرگاه طبیب یا ماما یا داروفروش و یا اشخاصی که به این عناوین اقدام می‌کنند، گرچه از نظر قانونی مجاز به مداخله در این حرفه‌ها نباشند، مباشرت به اسقاط جنین نمایند یا وسایل سقط جنین را فراهم سازند مجازات آنها طبق ماده (۶۲۴) ق.م.ا. حبس از دو تا پنج سال و پرداخت دیه است. در این صورت تفاوتی ندارد که این اشخاص مباشرت به ارتکاب سقط جنین نمایند یا صرفاً وسایل سقط جنین را فراهم سازند. با توجه به وضعیت شغلی و مهارت آنها، قانونگذار میزان مجازات حبس آنها را نسبت به سایر شقوق تشدید نموده است. این تشدید مجازات مقطعی به نظر می‌رسد؛ زیرا اکثر قریب به اتفاق سقط جنین‌ها توسط این اشخاص صورت می‌گیرد و از طرفی سهولت ارتکاب سقط جنین توسط آنها و دسترسی به وسایل و ابزار و حتی مکان مناسب برای ارتکاب این عمل و نفع مادی که در انتظار آنهاست، برخورد شدید‌تر قانونگذار را موجه می کند. از طرفی، به قول مرحوم دکتر پاد، این افراد قسم خورده اند به موجب آن باید حافظ نسل باشند، نه قاتل آن.[۷]

پیوند اعضاء
مرگ مغزی وپیوند اعضاء
  در صورتی که بیماری دچار آسیب غیر قابل برگشت به مغز و همزمان ساقه مغز شود در اصطلاح پزشکی گفته می شود که بیمار دچار مرگ مغزی شده است. این بیمار در واقع شخصی است که به علت آسیب گسترده به مغز، هرگز قادر به ایجاد ارتباط با محیط پیرامونش نیست.یعنی نمی تواند صحبت کند، حس کند، حرکتی انجام دهد، ببیند و در نهایت به طور طبیعی نفس بکشد.

موضع گیری های متفاوت
  فقهای عظام نسبت به مسأله پیوند اعضا در بیماران مبتلا به مرگ مغزی از جهت تصرف در بدن، موضع گیری های متفاوتی دارند که ثمره آن ها در قالب دو حکم اولیه و ثانویه نمود می یابد. بدین ترتیب برخی از فقها بر وجوب رعایت این احکام در همه حال و غیر قابل اسقاط بودن آن ها تأکید نموده اند و جز در حالت ضرورت و اضطرار، پیوند اعضا را جایز نمی شمارند.یعنی در واقع حکم اولیه را حرمت و حکم ثانویه را جواز دانسته اند. دسته ای دیگر از فقها با قائل شدن به نبود اطلاق و شمولیت برخی از این احکام و قابلیت اسقاط آن ها در برخی موارد، حکم اولیه پیوند اعضا را جواز دانسته اند. [۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه :مسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید

 
  ماده واحده – بیمارستانهای مجهز برای پیوند اعضا پس از کسب اجازه کتبی از وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی میتوانند از اعضای سالم بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان بر طبق نظر کارشناسان خبره مسلم باشد ، بشرط وصیت بیمار یا موافقت ولی میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای قوق بستگی دارد استفاده نمایند.

  تبصره ١ – تشخیص مرگ مغزی توسط کارشناسان خبره در بیمارستانهای مجهز دانشگاههای دولتی صورت میگیرد. این کارشناسان با حکم وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به مدت ۴ سال منصوب میشوند.

تبصره ٢ – اعضای تیمهای تشخیص مرگ مغزی نبایستی عضویت تیمهای پیوندکننده را داشته باشند. 

تبصره ٣ – پزشکان عضو تیم از جخت جراحات وارده بر میت مشمول دیه نخواهند گردید.[۹]

 مسلم است که تخلف از این قوانین موجب مسئولیت کیفری کادر پزشکی می گردد.

۲-۱-۲- جرایم مغایر با شئون پزشکی

   جرایم مغایر با شئون  شغلی و حرفه ای پزشکی از جمله جرایمی است که نمی توان آنها را همانند جرایم خاص پزشکی دارای ماهیت صرفا پزشکی دانست و در زمره جرایمی که در نتیجه اقدامات پزشکی واقع می گردند به حساب آورد. برخی از مهم ترین جرائمی که می توان آن را در حوزه جرایم مغایر با شئون شغلی و حرفه ای پزشکی مورد مطالعه قرار داد عبارتند از:

افشاء اسرار بیماران
  در دنیای پزشکی، مقوله اعتماد و اطمینان میان بازیگران فعال آن یعنی بیمار و پزشک یکی از بنیادهای وزین پایداری و ماندگاری این رابطه و سناریوی درمانی به شمار می آید . چنین هنجاری اخلاقی-حقوقی و پزشکی ، سابقه دیرینه ای در تاریخ داشته و در نوشتگان گذشتگان نیز به کرار بر آن تاکید گردیده و در ادبیات حقوقی-پزشکی امروزی نیز در قالب اسناد تقنینی داخلی و بین المللی بدان صحه گذاشته شده است . از این رو ، به لحاظ اهمیت انکارناپذیر این مقوله چه در عرصه پزشکی و چه برآیندها و بازتاب های آن در فراگرد اجتماعی ، قانونگذاران به عرصه تدبیراندیشی وارد شده و برای حمایت از این قاعده و هنجار اخلاقی-پزشکی ، از گستره حقوقی بهره گرفته و با تعیین شرایطی ، نقض این هنجار «اخلاقی-پزشکی» را از سوی پزشک به مثابه «هنجاری حقوقی» پنداشته و بدان وصف کیفری بخشیده است . به این بیان که اهمیت این مقوله تا بدانجاست که هر پزشکی که – خارج از موارد استثنایی که باز هم مقنن معین می نماید- اسرار بیماران را افشاء نمایند ، جرم بوده و واجد مجازات مقرر خواهد بود . در این راستا ، مقنن کیفری کشورمان نیز با درک این مهم در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی ، ضمن جرم انگاری افشای اسرار بیماران ، کیفر سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی را برای کلیه کسانی که به مناسبت شغل و یا حرفه خود محرم اسرار می شوند و در غیر از موارد قانونی آن را افشا می نمایند ، مقرر نموده است.[۱۰]

صدور گواهی خلاف واقع پزشکی
  یکی از وظایف روزمره پزشکان در ارتباط با حرفه خود، این است که بنابه تقاضای بیمار خود، اقدام به صدورگواهی در خصوص وضعیت سلامت، بیماری یا نقص عضو او بنماید. برخی بیماریها و نواقصی که افراد به آن مبتلا هستند، موجب  می گردد تا از انجام وظایف و تکالیفی که قانونا” بر عهده آنان است بتوانند معاف گردند. بنابراین بیمار حق دارد از پزشک خود گواهی بخواهد و پزشک هم باید به درخواست بیمار جواب مساعد داده و گواهی لازم را براساس واقعیت صادر نماید. متأسفانه یکی از روش های غیراخلاقی برای فرار از انجام تکالیف قانونی، تمسک به عذر بیماری است. فرد متخلف برای رسیدن به مقصود سوﺀ خود شخصا” اقدام به جعل گواهی نامه به نام پزشک  برای خود می نماید یا اینکه با مراجعه به پزشک او را راضی به صدور چنین گواهی نامه ای می نماید. این نوع گواهی های خلاف به جهت آثار سوئی که دارند و ممکن است موجب ضرر و زیان دولت یا اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر گردند، جرم شناخته می شوند.

  ماده ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «هرکس شخصا” یا توسط دیگری برای معافیت خود یا شخص دیگری از خدمت دولت یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به دادگاه گواهی پزشکی به اسم طبیب جعل کند به حبس از شش ماه تا یک سال یا سه تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.»

  موارد مذکور در ماده فوق، از مهمترین و شایع ترین دلائلی است که فردی برای اخذ گواهی خلاف واقع به پزشک مراجعه می نماید. بدین لحاظ است که قانون گذار برای جلوگیری از صدور چنین گواهی هایی که نتیجه آنها ممکن است ایراد خسارت به دولت یا اخلال در امور باشد، علاوه بر ماده ۵۳۸، ارتکاب آن را توسط پزشکان بطور مستقل پیش بینی و مجازات شدیدتری را برای آنان در نظر گرفته است. مطابق ماده ۵۳۹ قانون مجازات اسلامی: «هرگاه طبیب تصدیق نامه برخلاف واقع درباره شخصی برای معافیت از خدمت در ادارات رسمی یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به مراجع قضائی بدهد به حبس از شش ماه تا دو سال یا به سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.»

  جرم صدور گواهی خلاف واقع توسط پزشک، به جرم شهادت کذب شباهت دارد. اما این جرم در فصل پنجم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان «جعل و تزویر» آورده شده است. جرم صدور گواهی خلاف واقع توسط پزشک در واقع از انواع جعل معنوی می باشد.[۱۱]

خودداری از کمک به مصدومین
   کمک کردن به دیگران بیش از آنکه واجد جنبه حقوقی و قانونی باشد ، دارای جنبه اخلاقی است و انسانها مکلف اند در هر حال به هم نوع خود کمک کنند، زیرا طبع زندگی اجتماعی چنین امری را میطلبد.

   برای احراز یک جرم وجود سه رکن ، (قانونی – مادی – معنوی ) بسیار ضروری است ، چراکه در صورت مخدوش بودن هر یک از این سه رکن ، جرمی صورت نپذیرفته است و فرد را نمیتوان مجرم قلمداد کرد .

رکن قانونی :ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۵/۳/۱۳۵۴ .       

رکن مادی :الف) قرارداشتن اشخاص در معرض خطر جانی، ب) استمداد مصدوم و یا وجود ضرورت کمک، ج) عدم توجه خطر نسبت به کمک کننده و دیگران

رکن معنوی یا روانی :جرم خودداری از کمک به مصدومین از جرایم عمدی است . بنابراین مرتکب باید عالما” و عامدا” مرتکب جرم مذکور گردد.

  نکته ای که در این خصوص قابل توجه است اینکه ، صرف خودداری از کمک به شخص مصدوم جرم بوده و قابل مجازات می باشد و نیازی به حصول نتیجه مجرمانه ، یعنی فعلیت یافتن خطر جانی بر روی فرد نیاز مند کمک ، نیست ، که ممکن است فوت و یا آثار غیرقابل جبران دیگری باشد.

   مسؤولیت انتظامی پزشک پزشکان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشکی می باشند. ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته می گوید:«جذب بیمار، به صورتی که مخالف شؤون پزشکی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی، ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشکی، همچنین نصب علامات تبلیغی که جنبه تجاری دارند در محل کار آنها، مجاز نیست.» انجام امور خلاف شأن پزشکی و ارتکاب اعمالی که براساس ماده ۳ قانون مذکور، موجب هتک حرمت جامعه پزشکی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده ۷ همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده ۳ قانون مذکور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است که عبارتند از:
  الف – تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشکی محل. ب ـ اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل. ج ـ توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشکی محل. د ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در محل ارتکاب تخلف. هـ ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در تمام کشور. و ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از یکسال تا پنج سال در تمام کشور. ز ـ محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته در تمام کشور.» لازم به ذکر است که محکومیت های بندهای «الف»، «ب» و «ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون ریال است. بدیهی است که پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشکان تحت پوشش قرار نمی دهند.[۱]

۲-۲- مسئولیت مدنی پزشکان

۱-۲-۲- ماهیت و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک

  مسؤولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم که مبانی مسؤولیت مدنی را تشکیل می دهند نظریه خطر و نظریه تقصیر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می گردد و مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی، متضمن این معنا می باشد. ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده «من لَه الغنم فعلیه العزم» می توان یافت. براساس نظریه تقصیر، زیان دیده باید تقصیر زیان رساننده را ثابت کند. اما در نظریه خطر (که با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت، در اروپا، مورد توجه قرار گرفت)، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علیت میان ضرر و ضرر رسان را به اثبات برساند. براساس نظریه خطر، هر کس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می آورد و کسی که از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را جبران کند. هواداران نظریه خطر می گویند که این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هر کس بداند که مسؤول نتایج اعمال خویش حتی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی متقابلاً گفته شده است مسؤولیت بدون تقصیر، از شکوفا شدن استعدادها و ابتکارات شخصی می کاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند، کارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این از لحاظ اقتصادی زیانبار است. در یک جمع بندی مناسب باید گفت که در مسؤول شناختن افراد، ضرورتهای اجتماعی و اصول اخلاقی باید همواره موردنظر قرار گیرد.

   مسؤولیت مدنی، به دو شعبه مهم (مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری) تقسیم می شود.[۲]

  هنگامی پزشک مسؤول خسارات وارده شناخته می شود که میان خطای او و فعل زیانبار، رابطه علیت وجود داشته باشد. رابطه علیت میان خطاء و ضرر، یا به مباشرت است یا به تسبیب.[۳]

۲-۲-۲- خطاوقصور پزشکی

خطای پزشکی
    در تعریف خطای پزشکی نظرات مختلفی وجود دارد.برخی نیز معتقدند اصولا عنوان خطای پزشکی عنوانی نادرست است به هر حال، در تعریفی که مورد قبول است، خطای پزشکی را به این صورت بیان می کنند: قصور خدمت یا ارتکاب عمل اشتباه در برنامه ریزی یا اجرا که به طور بالفعل یا بالقوه باعث یک نتیجه ناخواسته می شود. این تعریف به طور مشخص حیطه های کلیدی علل خطا (قصور یا ارتکاب، برنامه ریزی و اجرا) را دربرمی گیرد.

  قصور پزشکی مترادف غفلت و خطایی است که از روی سهو سر زند و در مقابل تقصیر است که به خطای عمدی گفته می شود. قصور پزشکی به ۴دسته تقسیم می شود: ۱) بی مبالاتی، ۲) بی احتیاطی، ۳) نداشتن مهارت (که خود به ۲ دسته نداشتن مهارت علمی و عدم مهارت عملی تقسیم می شود.) و ۴) رعایت نکردن نظامات دولتی.[۴]

انواع قصور پزشکی
بی احتیاطی
   در اصطلاح حقوقی بی احتیاطی در مقابل غفلت به کار

می رود به عبارت دیگر غفلت از جنس ترک است و بی احتیاطی از جنس فعل، که عبارتست از ارتکاب عملی از روی ترک پیش بینی و حزم که حقاٌ باید آن پیش بینی یا حزم رعایت می شد یعنی توقع آن عرفاٌ از فاعل عملی می رفت. بنابراین بی احتیاطی ، سهل انگاری در درمان می باشد که دارای جنبه های وجودی مثبت ارتکاب فعل است.

    برای تشخیص بی احتیاطی ، باید به دنبال آن بود که عمل واقع شده تحت شرایط خاص، عرفا” قابل پیش بینی بوده است یا خیر و آیا یک شخص محتاط مطابق عرف زمان و مکان می توانسته آن را پیش بینی کند یانه؟

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه :مسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید

 
   بنابراین در بی احتیاطی فعلی انجام می شود که علیرغم آنکه قصد درمان وجود دارد ولی پزشک توجه کافی در امر درمان یا آزمایشات لازم مبذول نداشته یا مرتکب اشتباه گردیده که در نتیجه آن موجب ضرر جسمانی یا روانی به بیمار می گردد. به عبارت دیگر کار یا کارهایی انجام شده که نباید انجام می‌شد و انجام آنها جزو طرح درمانی نبوده است.

   ضابطه تشخیص بی احتیاطی، عرف است و در خصوص پرونده های پزشکی، عرف افراد متخصص و خبره واجد اثر و اعتباراست .پارگی رحم در حین کورتاژ، جا گذاشتن وسایل جراحی یا گاز در داخل شکم،   تزریق یا تجویز داروهای آدرنرژیک و یا داروهایی که حاوی آن می باشند، به بیماری که مشکل قلبی داشته و فشار خون او نیز بالاست ، کشیدن دندان سالم به جای دندان معیوب بیمارویا بستن حالب درحین عمل هیسترکتومی از مثالهای قصورازنوع بی احتیاطی است.

– بی مبالاتی

   عبارت است از اینکه فاعل عمل پیش بینی ورود ضرر را از ناحیه عمل خود به غیر می کند ولی معذالک لاقیدی به خرج می دهد و احتیاط نمی کند مانند راننده ای که با وجود ناقص بودن اتومبیل با احتمال این که ان شاء الله طوری نخواهد شد به حمل مسافر یا کالا مبادرت کند .

   بنابراین بی مبالاتی ترک فعلی است که باید انجام شود و پزشک از انجام اعمالی که در مواجهه با بیمار و بیماری او جزو اعمال پذیرفته شده و ضروری بوده اند، غفلت نموده است. مانند آنکه متخصص دندانپزشکی قبل از بی حسی بیمار کاندید عمل جراحی دندان نهفته عقل، شرح حال لازم را از نظر سابقه حساسیت دارویی نگرفته باشد و یا متخصص جراحی قبل از انجام جراحی، مشاوره های لازم را در مورد بیمار مبتلا به ناراحتی قلبی انجام نداده یا نتیجه آزمایشات قبل از عمل را بررسی نکرده و تمهیدات ویژه بیمار را درنظر نگرفته و بیمار در اثر شوک آنافیلاکتیک یا عارضه قلبی یا انتشار عفونت به سایر ارگانهای بدن و یا آسپیراسیون و غیره دچار آسیب جسمی شده و یا فوت کرده باشد.

– عدم مهارت

  عدم مهارت یکی از مصادیق چهارگانه خطا در امور کیفری است و عبارتست از عدم آشنایی متعارف به اصول و دقایق علمی و فنی کار معین. بی اطلاعی کافی از حرفه معین مصداق عدم مهارت است.

   مهارت یک طبیب، کارآیی و توانایی او در انجام وظیفه ای است که به عهده می گیرد و عدم مهارت ، ناتوانی او یا فقدان کارآیی وی برای انجام امور تخصصی پزشکی و جراحی و رشته های وابسته به آن می باشد. عدم مهارت می تواند عملی و ناشی از تازه کاری یا بی تجربگی باشد و یا علمی و حاکی از بی سوادی. عدم بهره وری کافی از دانش پزشکی، به هر صورت نمی تواند عذر موجه یا رافع مسئولیت برای قصور پزشکی باشد.

   در پرونده ای، شخصی علیه پزشکی اقدام به طرح شکایت می کند و توضیح می دهد که پزشک مذکور با انتشار کارت و آگهی در جراید، خود را جراح متخصص زیبایی معرفی که با همین وصف فردی به ایشان جهت انجام عمل زیبایی مراجعه می نماید ولی پس از عمل صدمات زیادی به فرد وارد می شود که با اخذ نظریه کمیسیون پزشکی قانونی، اعلام می شود که بیمار توسط پزشک، تحت عمل جراحی زیبایی پلک و ابرو قرار گرفته و در حال حاضر دارای جوشگاههای دو طرف بالا و بین ابروها است و کلیه عوارض مذکور به لحاظ عدم تبحر و مهارت پزشک معالج است. بنابراین پزشک مذکور به دلیل عدم مهارت در انجام چنین اعمال جراحی مرتکب قصور شده و تحت پیگرد قانونی قرار می گیرد.

   نمونه های دیگر عدم مهارت در جرائم پزشکی عبارتند از:

  عدم بکار گیری تکنیک صحیح در تراش دندان و تهیه پروتز نامناسب که باعث ضرر و زیان بیمار شود.ناتوانی مقابله با عوارض حاصله در حین درمان دندانپزشکی. عدم بکارگیری تکنیک صحیح در اعمال جراحی، ارتوپدی و سایر زمینه های تخصصی. انجام اقدامات خارج از حیطه تخصص که منجر به ایجاد عوارض و آسیب یا ضرر و زیان به بیمار گردد.

– عدم رعایت نظامات دولتی

   منظور از عدم رعایت نظامات دولتی رعایت نکردن هر دستوری است که ضمانت اجرا داشته باشد خواه به صورت قانون باشد، خواه به صورت نظامنامه.

  در بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی نیز رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی از شرایط معافیت پزشکان و جراحان در انجام هر نوع عمل جراحی یا طبی دانسته شده است . بدیهی است در امور پزشکی، نظامات شامل قوانین، آیین نامه های نظام پزشکی، دستور العمل های وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی، بخشنامه های مراکز علمی و درمانی و سازمان نظام پزشکی می باشد.      

  مثالهایی از عدم رعایت نظامات دولتی : عدم پذیرش بیماران اورژانس، تجویز داروهای ممنوعه، افشای اسرار بیماران ( به جز به موجب قانون)، تحمیل مخارج غیر ضروری به بیمار، ایجاد رعب و هراس در بیمار با تشریح غیر واقعی وخامت بیماری، تبلیغات گمراه کننده. بنابر مراتب فوق، چنانچه صاحبان حرف مشاغل پزشکی نظامات و مقررات راجع به حرفه خود را رعایت ننمایند، دارای مسئولیت بوده و باید پاسخگو باشند .[۵]