شرط فاسخ یا انفساخ عبارت است از تراضی دو طرف عقد مبنی بر انفساخ احتمالی عقد در آینده. بدین وسیله، طرفین تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص می­سازند.[۱] شرط فاسخ به طور معمول معلق بر وقوع رویدادی در آینده است در عین حال عقد به صورت منجّز واقع شده است و تعهدهای ناشی از آن هم به وجود آمده­اند. اثری که شرط فاسخ دارد این است که با بر هم زدن وضعیت حاصل شده تعهدها را به جای اول خود باز می­گرداند. با توجه به این که شرط فاسخ ناظر به آینده است، در در تعهدهای پیشین اثر نمی­کند. آنچه با تحقق شرط فاسخ از آن متاثر می شود ، تنها بقاء عقد است  و این شرط در مرحله تحقق عقد اثری ندارد.
۲ ـ ۲ ـ قلمروی نفوذ شرط فاسخ
شرط انفساخ در قراردادی است که قابل انحلال به اراده طرفین باشد. عقدی که به اراده یکی از دو طرف یا در نتیجه تراضی قابل انحلال نیست (هم چون نکاح) با شرط فاسخ نیز به هم نمی­خورد.[۲] از طرف دیگر شرط انفساخ ویژه عقودلازم نیست و در عقد جایز نیز معقول و دارای اهمیت است. اثر این شرط این است که برای فسخ عقد نیازی به انجام عمل حقوقی نیست و حق انتخاب از هر دو طرف گرفته می­شود.[۳]

۳ ـ ۲ ـ ماهیت شرط فاسخ
در رابطه با ماهیت “شرط فاسخ” باید گفت دو نظر عمده به چشم می خورد. یک نظر این است که شرط  فاسخ هم چون شروط تعلیقی است منتها شرط تعلیقی، تعلیق در انعقاد است ولی شرط فاسخ تعلیق در انحلال[۴].

نظر دیگر آن است که شرط فاسخ  را شرط نتیجه معلق می داند.(شروط ضمن عقد)[۵]

ولی به نظر می­رسد نظر دوم که شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق می­داند بیشتر قابل دفاع باشد زیرا اولا در شرط تعلیقی ، تحقق آن موجد تعهد و حق است و قبل از آن هیچ چیزی جز وابستگی میان دو امر وجود ندارد. در حالی که شرط فاسخ عقد منجزا تحقق یافته است. ثانیا اعتبار شرط تعلیقی ناشی از تراضی مستقیم و بی واسطه طرفین راجع به آن است و شرط تعلیقی اعتبار خود را از عقد نمی­گیرد بلکه منشاء اعتبار عقد، تحقق خود این شرط است و مقدم بر اعتبار عقد آن را باید معتبر دانست. آن زمان که هنوز معلق علیه محقق نشده و عقد تحقق نیافته است، شرط تعلیقی معتبر است. این در حالی است که شرط فاسخ اعتبار خود را از خود عقد می­گیرد و چون عقد به طور صحیح منعقد می­شود، شرط فاسخ معتبر است. لذا در صورت کشف بطلان عقد، اعتباری برای شرط فاسخ وجود ندارد. به بیان دیگر شرط فاسخ نتیجه تراضی مستقیم و بی واسطه متعاقدین نیست بلکه تراضی نسبت به آن به تبع تراضی نسبت به اصل عقد محقق شده است.

بنابر آن چه گفته شد باید پذیرفت که شرط فاسخ نوعی شرط ضمن عقد است که در آن بقاء عقد معلق بر عدم تحقق امر دیگری است. انفساخ عقد یک ماهیت اعتباری و حقوقی است و اشتراط تحقق یک ماهیت اعتباری و حقوقی در ضمن عقد را شرط نتیجه گویند؛ ولی در اینجا خود انفساخ عقد در ضمن عقد شرط نشده است، بلکه انفساخ عقد به صورت معلق بر امر دیگری شرط شده است؛ لذا باید شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق بدانیم.[۶]

۴ ـ ۲ ـ انواع معلق علیه در شرط فاسخ
معلق علیه در شرط فاسخ می ­تواند ارادی یا غیر ارادی باشد. صورت غیر ارادی روشن است و نیازی به بحث ندارد. ولی در صورتی که معلق علیه وابسته به اراده یکی از طرفین باشد ـ به طور مثال نقض عمدی قرارداد ـ شاید این شبهه به وجود آید که از نهاد شرط فاسخ

دور و به خیار شرط نزدیک شده­ایم. این شبهه با کمی دقت در ماهیت این شرط قابل دفع است. در خیار شرط حق فسخ معامله برای مشروط له به وجود می­آید و بعد از انعقاد قرارداد، فسخ معامله نیازمند انشاء او است. ولی در این جا منظور از معلق علیه ارادی این است که، معلق علیه عملی ارادی است ولی خود فسخ و انشاء آن نیست. برای مثال اگر رد ثمن موجب انفساخ عقدی باشد، روشن است که در این صورت رد ثمن عملی ارادی است ولی به هیچ وجه معادل انشاء فسخ معامله نیست. آن چه تحت اراده مشروط له است سبب انفساخ است ولی انفساخ، ناشی از اراده­ی او نیست.[۷]

۵ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با خیار شرط
همانطور که در کتب فقهی و کتب حقوقی بیان شده است خیار شرط برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث ایجاد حق می­ کند که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنندبه عبارت دیگر در شرط خیار همه چیز منوط به ارادۀ مشروط له است و منوط به انشاء عمل حقوقی است که از سوی او می­باشد. در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خودبه­خودی عقد است و انحلال عقد در این حالت نیاز به انشاء فسخ ندارد. تحقق شرط فاسخ قهراً انحلال عقد را در پی دارد، هر چند پس از آن طرفین عقد رضایت به این انفساخ نداشته باشند.

۶ ـ ۲ ـ شرط فاسخ در قانون مدنی
در مورد اعتبار شرط فاسخ در قانون مدنی نص صریح وجود ندارد.[۸] ولی حقوقدانان آن را مطرح کرده­اند. و هر یک با توجه به دیدگاه خود، توضیحی مختصر در این رابطه داده­اند.

۷ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با شروط تعلیقی
شرط فاسخ در مورد عقدی صدق می­ کند که به طور منجز واقع شده باشد و تعهدات ناشی از آن به وجود آمده باشد و با تحقق شرط، این وضع به هم می­خورد و تعهدات به جای خود باز می­گردد. ولی در شرط تعلیقی اثر عقد منوط به تحقق حادثه خارجی است، حادثه­ای که اگر رخ ندهد تعهدها به وجود نمی­آیند. برای مثال اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم مشروط به این که در مسابقه برنده گردد، شرط تعلیقی است، ولی هرگاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که اگر در مسابقه برنده نشد بیع منفسخ گردد، شرط فاسخ است. در فرض نخست ملکیت اسب بعد از برنده شدن و در فرض دوم از زمان انعقاد بیع، انتقال می­یابد.[۹]

ب ـ مبانی قهری انحلال قرارداد
در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قهری انحلال قرارداد می­باشد ابتدا به انفساخ قرارداد و سپس بطلان قرارداد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۱ ـ انفساخ
 

۱ ـ ۱ ـ انفساخ در لغت و اصطلاح
انفساخ در لغت به معنای برانداخته شدن آهنگ بیع و نکاح و غیره و به معنای شکسته شدن بیع و عزم و زائل شدن، از بین رفتن و گسیختن است.[۱۰] واژه انفساخ در برابر واژه «فسخ» بکار می­رود که مبتنی بر کاربرد اراده یکی از طرفین عقد است.[۱۱]

انفساخ یا همان «انحلال قهری» به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی داشته باشد، خودبه­خود از بین می­رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی­ماند.[۱۲]

پس معلوم شد که انفساخ اثری است که از اسباب متفاوتی می ­تواند نشأت بگیرد. این سبب­ها می­توانند ارادۀ طرفین یا حکم قانون باشند، لذا می­توان گفت در انفساخ، قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد شروط فاسخ نمونه­ای از تراضی طرفین تعهد برای انفساخ در شرایط خاص می­باشند.

۲ ـ ۱ ـ ویژگی­های انفساخ
اول ـ انفساخ هم بر عقد عارض می­شود و هم بر ایقاع و دلیلی بر اختصاص آن بر عقد وجود ندارد چرا که انحلال در بعضی از ایقاعات هم امکان پذیر است.

دوم ـ در انحلال قهری یا همان انفساخ هیچ گونه نیازی به قصد و انشاء مستقل طرفین وجود ندارد و همان واژه «قهری» بیان کننده این مطلب است که این رویداد به طور خودکار و بدون نیاز به عمل جدیدی از سوی طرفین، حاصل می­گردد. هم چنین رضایت طرفین نیز در آن شرط نمی­باشد.

سوم ـ انفساخ از مقوله حق نیست تا این که در اجرای آن بتوان خودداری کرد، بلکه از مقوله نتایج است که با تحقق سبب، به طور قهری و بدون توجه به رضایت طرفین واقع می­گردد.[۱۳]

چهارم ـ انفساخ ممکن است ناشی از اراده و قصد طرفین باشد همچون مواردی که شرط فاسخ در عقد وجود داشته باشد و ممکن است بدون اراده و قصد طرفین حاصل گردد، همچون مورد تلف مبیع قبل از قبض.

۳ ـ ۱ ـ مصادیق انفساخ در حقوق ایران
انفساخ نیاز به منشاء دارد که این منشاء محتمل است تراضی طرفین در هنگام انشاء عقد باشد و گاهی ممکن است این منشاء ناشی از حکم قانونگذار باشد یعنی در مواردی خاص قانونگذار حکم به انحلال خودبه­خود عقد می­ کند بدون این که توجهی به قصد متعاملین بنماید و گاهی هم محتمل است که انحلال خودبه­خود یا انفساخ عقد ناشی از رسیدگی قضایی باشد که در ادامه این موارد را مورد بحث قرار می­دهیم.

۱ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از تراضی متعاملین
انفساخ ناشی از تراضی متعاملین که همان «شرط فاسخ» می­باشد در مباحث قبل به طور تفصیل مورد بررسی قرار گرفت.

۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از قانون
در این نوع از انفساخ، قصد طرفین در ایجاد آن بی تأثیر می­باشد و در اثر به وجود آمدن شرایطی خاص، قانونگذار حکم انحلال قهری معامله یا هر عقد دیگر می­ کند. در ادامه مواردی را که به حکم قانون منجر به «انفساخ» می­گردد، آورده و توضیحاتی در رابطه با آن ها یادآور می­شویم.

۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر انجام تعهد
چنانچه پس از انعقاد عقد، به علتی یکی از متعاقدین نتواند به مضمون عقد عمل نماید، عقد مزبور به علت تعذر و عدم امکان وفای به عهد، باطل می­گردد. منظور قانونگذار از بطلان در این جا همان مفهوم مستفاد از «انفساخ» می­باشد.

ابتدا تعذر انجام تعهد را از دیدگاه فقهی مطرح می­نمائیم سپس از دیدگاه حقوقی به بسط مطالب می­پردازیم.

۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»
 

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم قاعده
می­دانیم که معامله قائم به دو طرف می­باشد و هر یک از ایشان به واسطه عقدی که انشاء کرده­اند ملتزم به انجام تعهدی در قبال طرف دیگر شده است. به طور مثال در عقد اجاره موجر متعهد گشته است که در مقابل دریافت اجاره بها، منافع مورد اجاره را ـ به طور مثال خانه ـ به مستأجر تملیک کند و مستأجر هم متقابلاً با دریافت منافع مذکور متعهد گشته است که مبلغی را به موجر بپردازد. حال اگر انجام تعهد متعذّر گردد و متعهد قادر به انجام آن نباشد؛ مثلا در مثال مذکور، خانه ویران گردد یا به گونه­ای قابل استفاده نباشد، موجر متعذّر از انجام تعهد خود می­شود.

طبق مطالب یاد شده قاعده «بطلان کل عقد به تعذّر الوفاء به مضمونه» در صدد بیان این است که هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذّر باشد، باطل خواهد بود. مفاد این قاعده به معامله خاصّی اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جاری است حتی در عقود اذنی هم چون عقد وکالت.[۱۴]

۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک و مستندات قاعده
اول ـ اجماع منقول: بعضی از فقها در توجیه تعذر وفا به مدلول عقد، به اجماع نیز استناد کرده­اند. بدیهی است در مسائلی که در مدارک دیگر متکی است، نمی­توان به اجماع استناد کرد.[۱۵]

دوم ـ تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضای ذات آن می­باشد و چنان که بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود و آن «متعلق» و یا چیزی که در حکم آن است، تلف شده باشد، وفاء به آن ممکن نخواهد بود بنابراین تکلیف مالایطاق است که آن هم ـ شرعاً و عقلاً ـ نفی شده است و از نفی لازم به نفی ملزوم پی می­بریم، پس تکلیف باطل است.[۱۶]

سوم ـ عدم مالیت و لزوم غرر: بر اساس این توجیه بیع چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد، صحیح نیست، خواه دلیل فساد آن، عدم مالیت چنین مالی باشد و خواه وجود غرر مستلزم جهل.[۱۷]

چهارم ـ لزوم ارتفاع نقیضین: طبق این استدلال صحت و فساد عقد دو امر متقابل­اند که تقابل بین آنها از نوع تقابل عدم و ملکه است؛ زیرا منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد تمام نبودن آن از حیث اجزاء و شرایط و عدم مانع است. از سوی دیگر دو شیء متقابل در حکم دو نقیض هستند که ارتفاع آن ها ممکن نیست. پس اگر یکی از آن دو (صحت یا فساد) مرتفع شد، به ناچار دیگری موجود می­شود. به این ترتیب هر گاه تعذر یکی از دو طرف عقد و یا تعذر هر دو دائم باشد، وفاء به چنین عقدی غیر ممکن خواهد بود و در نتیجه از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است؛ زیرا تکلیف محال، قبیح است. بنابراین «صحت» مرتفع می­شود. بنابراین هرگاه عقد صحیح نباشد، ناگزیر فاسد و باطل است؛ زیرا در غیر این صورت، ارتفاع نقیضین لازم می­آید.[۱۸]

پنجم ـ بناء عقلاء: بناء و روش عقلاء در موارد چنین عقدی که وفاء به آن از جانب هر دو طرف و یا از جانب یک طرف متعذر گشته است، این است که آن عقد را لغو و باطل می­دانند همان طور که اگر از ابتدا بدانند طرف یا طرفین عقد، قدرت بر وفاء به عقد ندارند، آن عقد را لغو و بی اثر می­دانند زیرا غرض و هدف از معاملات و معاهدات، تبادل و اخذ و اعطاء خارجی است.[۱۹]

۳ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از بطلان در قاعده
نکته­ای که در این قاعده حائز اهمیت است این است که بدانیم منظور از «بطلان» در آن چه می­باشد؟

آیا منظور همان بطلان به معنی اخص است که در مقابل عدم نفوذ و صحت استعمال می­شود و شامل انفساخ نیست و یا این که مفهوم آن وسیع­تر است و انفساخ عقد به دلیل تلف موضوع عقد و غیره را نیز در بر می­گیرد؟

به نظر می­رسد منظور، معنی اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتی و ابتدایی عقد و همچنین موارد انفساخ را نیز شامل می­شود و علاوه بر این کلیه مواردی را که بطلان یا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائمِ وفاء به مدلول عقد است را هم در بر می­گیرد؛ خواه این امر ناشی از عدم قدرت بر تسلیم کردن موضوع عقد ـ که به اعتباری از شرایط صحت معامله است ـ باشد و خواه در نتیجه تلف شدن موضوع عقد، پس از وقوع صحیح عقد.[۲۰]

صوَری که در آن عقد به واسطه تعذر وفاء به مدلول آن  باطل می­باشد به این شرح است:

صورت اول ـ عقد در حین انعقاد متعذر الوفاء باشد و طرفین به این امر آگاه باشند. چنین عقدی از آغاز باطل است، چرا که یکی از شرایط صحت عقد، قدرت بر تسلیم یعنی وفاء به مدلول عقد است؛ مانند آن که در عقود تملیکی، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدی مورد تعهد عملی باشد که برای متعهد، عمل به تعهد عقلاً غیر ممکن است.

صورت دوم ـ طرفین عقد در حین انعقاد بر این اعتقاد باشند که مدلول عقد ممکن الوفاء است ولی پس از عقد کشف گردد که چنین نبوده؛ مثل این که در عقد بیع، فروشنده و خریدار به خیال آن که مبیع مقدور التسلیم است معامله کنند و بعد آشکار شود که مبیع در زمان انعقاد عقد غیر قبل تسلیم بوده که در این صورت نیز عقد محکوم به بطلانِ از حین عقد است.

صورت سوم ـ مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد، ممکن الوفاء باشد ولی به علتی که پس از عقد عارض شده غیر ممکن گردد، این صورت دو فرض خواهد یافت:

اول ـ عذر، دائم و غیر قابل رفع باشد که در این فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

دوم ـ عذر، محتمل الرفع باشد که در این فرض دو حالت متصور است:

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد که در این صورت نیز عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به نحو تعدد مطلوب باشد، یعنی یک مطلوب، اصل ایفاء و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتنِ ایفاء باشد که در این حالت به علت نا ممکن شدن مطلوب دوم برای متعهدله خیار فسخ مطرح می­شود و می ­تواند عقد را فسخ کند یا این که آن را فسخ نکند و ایفای عین تعهد را در زمان امکان بخواهد.[۲۱]

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۳٫

[۲]ـ ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی : اعمال حقوقی، قرارداد ـ ایقاع،(شرکت سهامی انتشار، تهران،۱۳۷۰)، ص۴۵۵٫

[۳]ـ همو، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۷٫

[۴]ـ همان، ص۵۳٫

 [۵]ـ مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۱)، ص۸۳٫

 [۶]ـ محمد عبدالصالح شاهنوش فروشانی، انحلال قرارداد به واسطه تعذر ایفاء به نحو غیر قابل انتساب به متعهد، مقاله تحقیقی دانشگاه علوم اسلامی رضوی. ۱۳۹۱٫

[۷]ـ همانجا.

[۸]ـ محبوبه شاه ابراهیم، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص۵۴٫

اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.
دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.[۱]

۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

ماده ۲۲۷ ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

هم چنین ماده ۲۲۹ قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده ۶۸۳ ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده ۵۸۷ ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

در ماده ۶۸۳ ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­شود.»

در ماده ۵۸۷ ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­شود:

در صورت تقسیم.
در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»
هم چنین از مواد ۴۷۱ ، ۴۸۱ و ۴۹۶ ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­شود.[۲]

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.[۳]

۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر تسلیم عین معین
 

۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قدرت بر تسلیم در فقه
از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[۴] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین[۵] شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم
دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

۱ ـ غفلت. ۲ ـ خدعه. ۳ ـ خطر.[۶] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[۷]

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی­باشد»[۸]

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی­ شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.

بنابراین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.

دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آنها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی­توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.

شیخ به این استدلال ایراد می­گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، می­باشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط  به تمکن بعدی باشد.[۹]

دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی­ شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.

دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می­شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.

شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود می­پذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه می­داند و رد می­ کند.

شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع می­دانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می­ کنند را رد می­ کند و اصولاً هیچ ثمره­ی مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمی­شمارند.[۱۰]

ظاهراً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمی­داند فاضل قطیفی است.[۱۱] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری می­داند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می ­تواند معامله بکند و معامله­اش صحیح می­باشد.

شیخ در جواب می­فرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمی­کند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می­شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» می­باشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۱۲]

دکتر لنگرودی مدرک خیار تعذر تسلیم را در فقه، قاعده «لاضرر» می­داند که از نظر ایشان وسعت مدلول لاضرر موجب سلب یک امتیاز از آن می­گردد. به گفته ایشان برای مدرک این خیار دلیل اخص وجود دارد و با وجود دلیل اخص نیازی به توسل به دلیل اعم نمی­باشد. ایشان در توضیح دلیل اخص که ابتکاری از جانب خودشان می­باشد بیان می­ کند: «هر بیع سه موازنه: دارد در تملیک، در ارزش عوضین و در تسلیم در برابر تسلیم. تعذر تسلیم  ناظر به قسم آخر است. آن که این موازنه را رعایت نمی­کند طبعاً حق و توقع تسلیم را از طرف دیگر نباید داشته باشد. ویژگی این دلیل اخص این است که یک دلیل عقلی و اعتباری می­باشد و در حالی که دلیل «لاضرر» یک دلیل و نص شرعی است. »[۱]
۲ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ عناصر مؤثر در شکل­ گیری خیار تعذر تسلیم
عناصری که در ایجاد خیار تعذر تسلیم مؤثر هستند بدین قرار می­باشند:

اول این که عقد معوض شکل گرفته باشد. فرق نمی­کند که معقود علیه عین شخصی باشد یا غیر آن از انواع تعهدات.

دوم این که قدرت بر تسلیم که از عناصر عمومی عقود است وجود داشته باشد، لذا عقدی که در آن قدرت بر تسلیم از ابتدا وجود ندارد و علم به حصول این قدرت در آینده نیز وجود ندارد، باطل می­باشد. در واقع خیار تعذر تسلیم مختص به عقد صحیح می­باشد و نه عقد باطل.

سوم این که عروض مانع تسلیم پس از انعقاد عقد باشد. مانع تسلیم نیز دو گونه می­باشد مانعی که خارج از اراده عاقد باشد مانند آفت سماوی. دیگر مانعی است که ناشی از فعل یا ترک فعل عاقد است.

چهارم این که مانع موقت نباشد.

پنجم این که احتمال معقول برای وصول متعهدبه در بین باشد. زیرا در غیر این صورت موضوع تسلیم متقابل منتفی می­گردد و در نتیجه باید حکم به انفساخ عقد کرد. در چنین موردی احتمال بقاء عقد، نامعقول است و با وجود انحلال عقد، دیگر نوبت به بحث از وجود خیار نمی­رسد.

ششم این که منشاء عذر، در تسلیم، متعهد است نه متعهدله، پس اگر کارمند دولت خانه­ای را اجاره کرد و در اثناء اجاره محل مأموریت او تغییر کرد نمی­تواند به استناد عذر در تسلّم منافع بقیه مدت، متوسل به خیار تعذر گردد.[۲]

۳ ـ ۱۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ خیار تعذر تسلیم در حقوق موضوعه ایران
حکم ماده ۲۴۰ ق.م. در فقه به «خیار تعذر تسلیم» موسوم است.[۳] این ماده اعلام می­دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است  کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»

به نظر می­رسد که قانونگذار بهتر می­بود که این خیار را در ماده ۳۹۶ قانون مدنی در کنار سایر خیارات ذکر می­کرد.

نکته موجود در رابطه با خیار تعذر تسلیم این است که این خیار بر خلاف سایر خیارات از قواعد آمره بوده و نمی­توان آن را با شرط ضمن عقد ساقط کرد لذا مشمول ماده ۴۴۸ ق.م که اعلام می­دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود» نمی­ شود.[۴] یعنی نمی­توان این گونه شرط کرد که خیار تعذر تسلیم ساقط شود و در صورت عدم تسلیم موضوع معامله، طرف دیگر حق فسخ نداشته

باشد.

به گفته یکی از حقوقدانان[۵] شرط اسقاط خیار تعذر تسلیم، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است. ایشان در توضیح نظر خود می­گوید: موازنه در تسلیم در برابر تسلیم از عوارض لازمه ماهیت عقد بیع است و بر خلاف آن موازنه، هیچ شرطی قابل قبول نیست.

۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تلف مبیع قبل از قبض
بعد از انعقاد بیع و قبل از تسلیم مبیع، گاه اتفاق می­افتد که مبیع نزد فروشنده تلف می­گردد. در این جا قاعده­ای در فقه مطرح می­باشد که زمانی که مبیع در نزد بایع تلف گردد، از مال فروشنده است نه از ملک مشتری. ما در این گفتار این قاعده را مطرح و از دو دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح خواهیم داد.

۱ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم و مفاد قاعده­ی «تلف مبیع قبل از قبض»
مفهوم مستفاد از قاعده این است که هر گاه پس از عقد بیع و قبل از تسلیم، مبیع نزد بایع تلف شود، از مال بایع تلف شده است. با توجه به این که تلف هر مالی در ملک مالکش صورت می­گیرد و با عنایت به این که با انجام معامله، مبیع ملک خریدار می­شود، هر چند که تلف قبل از تسلیم باشد، قاعده­ی مورد بحث، خروجی از مقتضای اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات است.[۶]

۲ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع در انظار مختلف
بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحق از اصل کلی پیروی نموده و تلف مبیع را از مال مشتری می­دانند و برای اثبات مدعای خود به حدیث نبوی «الخراج بالضمان» متمسک می­شوند ولی فقهای دیگر مذاهب اسلام، رعایت اصل کلّی را ننموده و به متابعت از حدیث نبوی دیگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» تلف مبیع را از آن بایع دانسته ­اند و بسیاری از آنان کوشیده­اند که این امر را با قواعد حقوقی وفق دهند و بدین جهت بعضی بر آن شده ­اند که بایع در ضمن عقد بیع تعهد می­نماید که مبیع را تسلیم مشتری نماید و الا بیع فسخ ­شود. و بعضی دیگر معتقدند که بیع مانند عقود معوض دیگر عبارت از تملیک و تسلیم مبیع در مقابل تملیک و تسلیم ثمن است.[۷]

نکته­ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که این قاعده در موردی جاری می­شود که مبیع عین خارجی معین باشد. زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد بدون تحویل و قبض مشتری، مالکیت نسبت به مبیع برای او حاصل نخواهد شد.

بعضی از حقوقدانان[۸] مفهوم مستفاد از این قاعده فقهی را منطبق با منطق و روح قاعده امنیت اقتصادی معاملات می­دانند. با این توضیح که اگر بنا باشد که فروشندگان اجناس، پس از بیع و قبل از تسلیم که مدتی بیش و کم قابل ملاحظه در این حال می­گذرد مسئول تلف شدن کالاهای فروخته شده نباشند، طبعاً قصور و کوتاهی­هایی در نگهداری کالای مورد معامله به کار خواهد رفت در نتیجه امنیت اقتصادی نیز خدشه­دار خواهد شد.

به هر حال چه این قاعده طبق قواعد و اصول کلی حاکم بر معاملات باشد و چه بصورت استثناء در این زمینه رخ بنماید، قاعده­ای است پذیرفته شده و مورد قبول فریقین.

۳ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ویژگی­ها و آثار قاعده تلف مبیع
برای این قاعده فقهی ویژگی­ها و آثاری ذکر کرده­اند که در ادامه به مهم ترین آن ها اشاره می­شود:

اول ـ تراضی بر خلاف حکم این قاعده نافذ می­باشد، زیرا این قاعده مربوط به نظم عمومی نبوده و می­توان توافقی بر خلاف آن در معاملات انجام داد.[۹]

البته این نظر مخالفینی نیز دارد[۱۰] طبق نظر این افراد ضمان حاصل از این قاعده، اثر قهری تلف بوده و حکم می­باشد و نه حق، لذا قابل اسقاط و یا توافق بر خلاف آن نمی­باشد.

دوم ـ تلف مبیع موجب انفساخ بیع می­گردد و نه بطلان آن، این مطلب از عبارت «من مال بایعه» فهمیده می­شود زیرا اگر بیع از ابتدا باطل می­بود دیگر اطلاق بایع، صحیح به نظر نمی­رسید.[۱۱]

سوم ـ انفساخ بیع ویژه موردی است که مبیع عین معین باشد[۱۲] زیرا همانطور که گفته شد در کلی فی الذمه هنوز ملکیت منتقل نشده است تا اینکه تلف موجب انفساخ عقد گردد. البته در صورتی که مبیع کلی، پس از تعیین مصداق و فرد آن به وسیله بایع، تلف شود، در حکم تلف مبیع معین است.

چهارم ـ منافع منفصله تا زمان تلف مبیع، متعلق به مشتری می­باشد[۱۳]. این مطلب تائیدی دیگر بر حصول انفساخ در فرض مذکور می­باشد.

۴ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک قاعده تلف مبیع قبل از قبض
برای اثبات این قاعده به روایات مأثوره و اجماع و سیره و بناء عقلا تمسک شده است[۱۴] که اجمالاً بیان می­گردد.

اول) روایات

۱ ـ حدیث نبوی: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»[۱۵]

۲ ـ روایت عقبه بن خالد که از امام صادق(ع) می­پرسد: اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی بگذارد و بگوید فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت رود، از مال چه کسی خواهد بود؟ امام(ع) فرمودند: «از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است…»

روایات مذکور گرچه از نظر سند ضعیف می­باشند ولی عمل اصحاب بر طبق آن ها، ضعف سند این روایات را جبران می­ کند.

دوم) اجماع منقول از طرف شیخ انصاری وعلامه حلّی. ولی این اجماع از انواع اجماع مدرکی بوده و مورد پذیرش قرار نمی­گیرد.

سوم) سیره مستمر مسلمانان بر عمل بر طبق مفهوم مستفاد از این قاعده بوده که چون این رویه به زمان معصوم(ع) متصل می­گردد، لذا حجیّت شرعی دارد.[۱۶]

۵ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع قبل از قبض در قانون مدنی ایران
این قاعده صراحتاً مورد پذیرش و قبول قانونگذای ایران قرار گرفته است و در نتیجه ماده ۳۸۷ ق.م بیان می­دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

۶ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قلمرو حکومت قاعده تلف مبیع
سوالی که در خصوص این قاعده وجود دارد این است که آیا این قاعده اختصاص به «بیع» دارد و یا این که در کلیه معاوضات قابل جریان می­باشد؟

در پاسخ به این سوال آقای دکتر محقق داماد[۱۷] می­گوید: باید دید که مستند قاعده را چه در نظر بگیریم، چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازین و اصول کلی دانسته و برای اثبات قاعده، تنها به دو حدیث مورد اشاره استناد کنیم، بی شک احادیث وارد، اختصاص به بیع دارند و چون مفاد آن ها خلاف اصل است نمی­توان به بیش از حد نصوص تجاوز کرد. همچنین اگر مستند قاعده، اجماع باشد قدر متیقن از مدلول اجماع، بیع است. ولی اگر مستند قاعده سیره اسلامی باشد به نظر می­رسد که رویه جاری در میان مسلمانان عمومیت دارد و در کلیه معاوضات و مبادلات جاری می­باشد.

۷ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از تلف در قاعده
سوال دیگری که در این بحث مطرح می­باشد این است که، آیا مباحث مطرح تنها شامل تلف­های ناشی از آفات سماوی و معلول سوانح می­باشد یا این که تلف­های ناشی از ناحیه مالک اولیه و حتی شخص ثالث را نیز شامل می­گردد؟ گروهی از صاحب نظران[۱۸] بر این باورند که قاعده تلف، تنها تلف­هایی را که معلول سوانح و آفات سماوی می­باشد را شامل می­گردد. و دلیل این گروه علاوه بر تکیه بر کلمه «تلف» در قاعده فوق، و مراجعه به عرف و عادت عقلا، تالی فاسدهای مترتب بر عدم پذیرش این قول، می­باشد. زیرا چنان چه بگوییم اتلاف عمدی توسط فروشنده را نیز شامل می­گردد، موجب سوء استفاده سودجویان و غرض ورزان خواهد شد.[۱۹]

طبق نظریه دیگر اگر ما مدرک قاعده را بنای عقلا بدانیم چنان چه اتلاف از ناحیه مالک اولیه (متعهدعلیه) یا شخص ثالثی اتفاق بیفتد، عقد لامحاله منحل می­گردد (زیرا بر مبنای این نظریه انحلال عقد و رجوع عوض موجود بعد از تلف عوض دیگر، به مالکش امری قهری خواهد بود نه بر اساس اراده و فعل یکی از متعاقدین) و لهذا عوض، رجوع به مالکش می­نماید زیرا امکان تقابض از بین رفته است.[۲۰]

واژه «تلف» در این قاعده اَشکال متفاوتی را در بر می­گیرد که هر کدام نتیجه و اثر خاصی را به وجود می­آورد. ابتدائاً باید متذکر شد که قاعده ناظر به «تلف» مبیع است و نه «اتلافِ» آن، پس اگر مبیع به وسیله فروشنده، تلف شود یا سبب تلف آن را فراهم کند، بیع منفسخ نمی­ شود و بایع ضامن مثل یا قیمت مال تلف شده است.[۲۱] اگر تلف توسط مشتری باشد قبض فعلی محسوب می­شود زیرا در قبض عین خارجی اجازه بایع شرط نیست.[۲۲] البته در صورتی که مشتری در اتلاف مبیع از جانب بایع مغرور شده باشد تلف به عهده بایع خواهد بود.

در صورتی که تلف مبیع توسط ثالث صورت گرفته باشد مشمول این قاعده قرار نمی­گیرد و خریدار به متلف که شخص ثالث می­باشد باید رجوع کند.[۲۳]

در مورد تلف بعض مبیع باید قائل به تفصیل شد: بدین صورت که هر گاه در مقابل جزء مبیع تالف سهمی از ثمن قرار گیرد چون عقد واحد به عقود متعدد منحل می­شود، عقد نسبت به جزء تالف منفسخ می­شود و مشتری می ­تواند نسبت به قیمت آن از ثمن مسترد دارد و می ­تواند از نظر خیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد فقط مشتری می ­تواند بیع را فسخ کند و حق مطالبه ارش ندارد.[۲۴]

لذا در تلف بعض از مبیع نمی­توان حکم به انفساخ اصل عقد بیع نمود ولی برای جبران ضرر مشتری حق فسخ برای او وجود خواهد داشت.

در رابطه با این مطلب که قاعده تلف شامل «تلف ثمن» نیز می­گردد یا خیر، همان اختلاف در مستندات قاعده موجب اختلاف در این خصوص خواهد بود. بدین بیان که اگر مدرک قاعده روایات و یا اجماع باشند مورد قدر متیقن را باید لحاظ کرد و آن چیزی نیست جز «مبیع». ولی اگر مدرک قاعده سیره باشد با توجه به وحدت ملاک در مورد ثمن شخصی نیز قاعده قابل جریان می­باشد.

و نکته پایانی این که منظور از این جمله که تلف از مال بایع است چیست؟ سه احتمال در این جا ذکر شده است.[۲۵]

اول ـ مراد این باشد که قبض مشتری در حصول ملکیت او دخالت داشته باشد. که این احتمال واضح البطلان است. زیرا ملکیت در بیع عین معین به محض انشاء عقد، حاصل می­شود.

دوم ـ ید بایع، ید ضمانی باشد لذا چون مبیع در دست او تلف شده است، او ضامن خواهد بود. این احتمال نیز باطل است. زیرا ید مالک، ید امانی است.

سوم ـ احتمال سوم این که آناًما قبل از تلف، مبیع به ملکیت بایع منتقل می­شود و پس از تلف مبیع، بیع منفسخ می­گردد.

لاجرم با بطلان دو احتمال نخست و با توجه به این که اعتبار ملکیت قابل جعل از طرف شارع می­باشد و محذوری از پذیرش احتمال سوم نیست، باید قائل به احتمال سوم شد.

علت این که مقتضای قاعده ورود خسارت به منتقل الیه است، تحقق مهمترین اثر عقد، یعنی انتقال مالکیت عین معین به این شخص پیش از تلف عین معین می­باشد. و مطابق قاعده دیگر، طرفی که منافع مورد عقد را می­پذیرد باید خسارت ناشی از آن را نیز تحمل کند «من له الغنم فعلیه الغرم»

۴ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ عقود جایز به موت و سفه و جنون
همان طور که در کتب فقهی و حقوقی آمده است عقد جایز را بدون هیچ علت قانونی می­توان بر هم زد و برای فسخ نمودن عقد جایز، اراده انحلال کافی است و احتیاج به موافقت طرف یا اعلام به او ندارد.

بر خلاف عقود لازم که به موت یا سفه و جنون طرفین از بین نمی­رود. به موجب ماده ۹۵۴ ق.م در عقود جایز این انفساخ در نظر گرفته شده است. این ماده بیان می­دارد: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است.»

حقوقدانان[۲۶] بر این باورند که، جنون در این ماده جای ذکر شدن داشته است و به اهمال و اشتباه آورده نشده است و حتی برخی از ایشان[۲۷] بر این باورند که کلمه «جنون» در چاپ ماده ۹۵۴ ق.م. افتاده است. به هر حال به نظر می­رسد که اگر ترجیحی نسبت به انفساخ عقد وجود داشته باشد باید امتیاز را به جنون داد که توان درک و تصمیم گرفتن را می­گیرد.

اما باید توجه داشت که انفساخ بعضی از عقود به واسطه مرگ و جنون به علت اذنی بودن آن عقود است[۲۸] وگرنه در عقد هبه نیز با این که عقد جایزی است و جای تردید هم ندارد، بایستی فوت و جنون واهب، عقد را منفسخ کند در حالی که این طور نیست؛ مرگ واهب حق رجوع را از بین می­برد و عقد جایز هبه را به عقد لازم مبدل می­نماید.

بنابراین انفساخ به اراده و خواست دو طرف وابسته است لذا اگر هبه که عقد جایز است در اثر فوت واهب یا متهب منفسخ نمی­گردد. به خاطر این که اثر عقد هبه ایجاد اذن و اباهه نیست ولی در تمام قراردادهایی که اعطای اذن و نیابت می­ کنند عقد جایز است و با فوت و یا محجوریت یکی از طرفین منفسخ می­گردد. لذا از مجموع مطالب گفته شده این گونه نتیجه باید گرفت که:

اول ـ عقودی به موت، جنون و سفه منفسخ می­گردند که عقود اذنی باشند.

دوم ـ عقودی که اذنی هستند همیشه از دو طرف جایز هستند و عقودی مثل کفالت و رهن که از یک طرف جایز و از طرف دیگر لازم هستند؛ چون مثل عقود اذنی نیستند تعهد در آن ها به سبب موت و جنون و سفه یکی از طرفین منفسخ نمی­گردد ولو آن طرف کسی باشد که عقد نسبت به او جایز است.[۲۹]

۵ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ موارد خاص انفساخ به حکم قانونگذار
موارد ذکر شده قبلی از موارد کلی و عام انفساخ در فقه و حقوق بودند ولی بعضی از موارد دیگر هم وجود دارند که به نحو خاص و به حکم قانون منفسخ می­گردند و می­توان با استقصاء در کتب فقهی و حقوقی به آن ها احاطه پیدا کرد از جمله این موارد می­توان به انفساخ نکاح به واسطه فوت یکی از زوجین و همینطور انفساخ نکاح به واسطه ارتداد زوج و نیز اسلام آوردن یکی از زوجین و… اشاره کرد.

۳ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از رسیدگی قضایی
در برخی موارد حکم دادگاه در مورد انفساخ، جنبه اعلامی دارد یعنی اعلام می­ کند که عقد قبلاً منفسخ شده است. این نوع از رسیدگی قضایی مورد نظر ما در این بحث نمی­باشد بلکه منظور ما مواردی است که رسیدگی قضایی، خود شرط انفساخ است به این ترتیب هرگاه رسیدگی قضایی انجام پذیرد بلافاصله بعد از آن و بدون نیاز به انشاء قاضی یا یکی از طرفین، عقد خودبه­خود منفسخ می­گردد.

در متون فقهی و حقوقی در این زمینه دو موردشناسائی شده است: لعان و تحالف.

اول) لعان: در متون فقهی به تشریفات خاصی که در حضور حاکم انجام می­گیرد و هر یک از زوجین یکدیگر را لعن می­ کنند، اطلاق می­گیرد و دو مورد دارد. یکی در زمینه نسبت دادن زنا به زوجه و دیگری در نفی ولد از خود. لذا تشریفات خاص این عمل در نزد حاکم ـ رسیدگی قضایی ـ موجب انفساخ عقد نکاح می­گردد.

دوم) تحالف: تحالف عبارت است از این که هر دو طرف دعوی سوگند بخورند بر مدعای خود. هر گاه هر یک از طرفین دعوی هم عنوان مدعی را داشته باشد و هم عنوان منکر را، در این صورت طبق مقررات قضا در اسلام، حکم به تحالف می­شود البته شرط و لازمه آن این است که هیچ یک از طرفین دعوی دلیلی نداشته باشند.

از شرایط تحالف این است که این عمل باید در نزد قاضی انجام گیرد، یعنی رفتن به دادگاه و رسیدگی قضایی شرط لازم برای اثر بخشی تحالف به شمار می­رود.

اثر این عمل آن است که اگر موضوع دعوی عقدی از عقود باشد، عقد با وقوع دو سوگند منفسخ می­گردد.

۲ ـ بطلان قرارداد

در کتب حقوقی برای بطلان اوصاف و ویژگی­هایی را ذکر کرده­اند که به مهمترین آن ها اشاره می­کنیم.
اول ـ عقد باطل در دید حقوق و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جا می­گذارد، در حکم هیچ است؛ پدیده­ای که به ظاهر صورت عقد را دارد ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق وتکالیف دو طرف به وجود نمی­آورد.

دوم ـ بطلان نتیجه فساد در ارکان اصلی عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است. به همین جهت نیز از آغاز آن را بی اعتبار می­ کند، هرچند که بطلان مدت­ها پس از آن اعلام شود. البته هر گاه موجب فساد در عقدی بعد از انعقاد آن ایجاد شود، بایستی عقد را منفسخ دانست و نه باطل.

سوم ـ فسادی که در ارکان عقد باعث بطلان آن می­شود، قابل جبران نیست و دو طرف نمی­توانند به تراضی آن را اصلاح کنند.

چهارم ـ بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. از سوی دیگر چون فرض این است که صورتی از عقد فراهم آمده و برای اثبات خلاف این ظاهر است که «بطلان» عنوان می­شود، ناچار دادگاه بایستی بطلان عقد را اعلام کند و به اختلاف پایان دهد.[۱]

فصل سوم
 

تعذر ایفای تعهد
 

گفتار اول: تعذر
 

الف ـ مفهوم، شرایط و اقسام تعذر
 

۱ ـ تعذر در لغت و اصطلاح
تعذر مصدر باب تفعّل از ریشه «عذر» می­باشد. عرب می­گوید: «تعذر علیه الامر» یعنی امر بر او سخت و دشوار شد، امتناع کرد. عن الامر: در آن کار سستی کرد ـ الرجل: برای خود عذر آورد ـ فلانٌ مِنَ الذنب: فلانی خود را بی گناه خواند.[۲]

تعذر مورد نظر در بحث ما، تعذر اجرای تعهد است. مورد این واژه آن جا است که عقدی واقع شود و به جهت وجود علت خارجی متعهد نتواند تعهدش را انجام دهد خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه غیر آن، خواه عین خارجی تلف شده باشد و خواه تلف نشده باشد. پس نتیجه این است که بحث «تعذر» اعم از بحث «تلف مبیع قبل از قبض» است.[۳]

۲ ـ اقسام تعذر
در یک نگاه کلی تعذر بر دو گونه می­باشد:

اول ـ تعذر اصلی: هر گاه علت خارجی(فورس ماژور) برای اجرای تعهد ناشی از عقدی در حین عقد وجود داشته باشد آن را تعذر اصلی می­نامند.[۴] این تعذر موجب بطلان عقد می­گردد زیرا از شروط صحت عقود، قدرت بر تسلیم مورد تعهد است.

۲ ـ تعذر طاری: این تعذر در برابر تعذر اصلی قرار دارد و منظور تعذری است که بعد از عقد عارض بر آن می­شود و همین تعذر است که مورد بحث ما می­باشد و از عوامل ایجاد حق فسخ برای متعهدله شناخته می­شود.

هم چنین تقسیمات دیگری برای تعذر در کتاب­های فقهی و حقوقی دیده می­شود که عبارتند از:

تعذر کلی: که منظور از آن تعذری است که تمام تعهد را شامل می­شود و در واقع هیچ جزء و قسمتی از تعهد مقدور متعهد نمی­باشد.

تعذر جزئی: که در مقابل تعذر کلی است و مقصود تعذری است که بر بخشی از تعهد سایه افکنده و آن را نامقدور و ناممکن ساخته است.

تعذر دائم: که محدوده زمانی تعذر را بیان می­ کند و در این تعذر صحبت از ناممکن شدن همیشگی انجام تعهد است و شمول آن تعذر کلی و جزئی را در بر می­گیرد.

در مقابل این تعذر، تعذر موقت قرار دارد که محدوده زمانی آن مشخص و گذرا است و پس از گذشت زمانی این تعذر زائل می­گردد.

۳ ـ تعذر در حقوق موضوعه ایران
معادل واژه تعذر در حقوق موضوعه ایران، واژه «ممتنع بودن» است. ماده ۲۴۰  ق.م می­گوید: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، …» باید دانست که تعذر را قانونگذار در مفهومی به کار می­برد که عذر، خارج از اختیار متعذر باشد(فورس ماژور). بنابراین مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجرای تعهد» محدودتر است.[۵]

هم چنین، مقصود تعذر بعد از عقد است. اگر در حین عقد، تعذر از تسلیم وجود داشته باشد ـ که به معنی فقدان قدرت تسلیم، یعنی استعداد تسلیم در زمان تسلیم است ـ عقد باطل است.[۶] اثر تعذر نیز ایجاد حق فسخ است برای متعهدله.

در حقوق فرانسه، تعذر تسلیم بعد از عقد موجب خیار تعذر تسلیم نیست فقط از موارد معافیت متعهد از اجرای تعهد است. یعنی تعذر تسلیم بعد از عقد، تعهدِ متعهد را ساقط می­ کند بدون این که موجب انحلال عقد گردد.[۷]

۴ ـ رابطه تعذر با تلف
همان طور که اشاره شد «تعذر» اعم از «تلف» می­باشد؛ چرا که تعذر می ­تواند علل دیگری غیر از تلف نیز داشته باشد به طور مثال در جایی که مورد تعهد موجود است ولی به علت قابل دسترس نبودن، متعهد قادر به انجام تعهد خود نیست، تعهد صدق می­ کند و حال آن که تلف رخ نداده است.

اثرات این دو مفهوم نیز با یکدیگر متفاوت هستند. تعذر برای متعهدله ایجاد حق فسخ می­ کند بدون آن که به یکباره عقد را منحل کند ولی تلف مورد تعهد موجب بطلان عقد و سقوط تعهدات می­گردد.[۸]

۵ ـ رابطه تعذر با عدم امکان اجرای تعهد
به نظر می­رسد قواعدی که بر اثر تلف بر موضوع تعهد حکومت دارد، در موردی که اجرای تعهد غیر ممکن می­شود قابل اجرا است.[۹]

ب ـ علل عدم امکان اجرای قرارداد
بحث از عدم امکان اجراء هنگامی مطرح می­گردد که پس از انعقاد قرارداد، اجرای آن در نتیجه بروز عواملی که قابل انتساب به متعهد نیست و در عین حال از لحاظ مادی یا اعتباری یا شخصی مقاومت ناپذیر است و یا به لحاظ انتفاع مقصود اساسی طرفین متعذر و یا بی فایده می­گردد.[۱۰]

این علل تحت عناوین علل مادی، علل شخصی، علل قانونی و سایر علل در ذیل مورد بحث قرار می­گیرد.

۱ ـ علل مادی
 

۱ ـ ۱ ـ تلف
تلف در لغت به معنای هلاک و عطب در هر چیزی آمده است.[۱۱] و منظور از آن نابود شدن و از بین رفتن چیزی است.

تلف مورد تعهد در واقع بارزترین مصداق از علل مادی عدم امکان اجرای قرار داد است. اثر اصلی تلف در رابطه با موضوع و مورد تعهد، از بین بردن و ساقط کردن تعهد است. البته سقوط تعهد ویژه موردی است که موضوع آن عین معین باشد و آن عین تلف شود. مانند این که مالک اتومبیلی تعهد فروش آن را بکند و پیش از اجرای تعهد، اتومبیل در تصادمی از بین برود.

تلف مصداق موجود از کلی، موضوع تعهد را از بین نمی­برد و تنها امکان انتخاب مدیون را کمتر می­سازد. با وجود این، فرضی را که «کلی» از ارزش می­افتد و از بازار داد و ستد خارج می­شود یا تملک آن در انحصار دولت قرار می­گیرد یا مصادره می­شود باید در حکم تلف موضوع تعهد شمرد چنین تلفی گاه باعث سقوط تعهد نمی­ شود و آخرین قیمت مال بی ارزش را جانشین آن می­ کند.[۱۲]

قانون مدنی در فصل سقوط تعهدات از تلف موضوع تعهد نامی نبرده است. ولی در چند مورد به صراحت تلف موضوع حق عینی را از اسباب زوال آن قرار داده است: مانند تلف موضوع حق انتفاع (بند ۲ ماده ۵۱) و تلف مورد اجاره (ماده ۴۸۳). در تعهدها نیز بسیار است احکامی که نشان می­دهد تلف موضوع تعهد آن را از بین می­برد: مانند تلف قهری مال موضوع امانت که سبب سقوط تعهد تسلیم آن به مالک می­شود (مواد ۶۱۴ و ۶۴۰) و تلف مبیع که سبب زوال تعهد فروشنده به تسلیم آن به خریدار است(ماده ۳۸۷).

ماده ۳۱۲ ق.م. در این زمینه بیان می­دارد: «هر گاه مال مغصوب، مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل، موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد.» ولی مواردی که مصداق­های کلی به وسیله مقام عمومی مصادره یا جمع­آوری می­شود و هدف تعهد، تسلیم عین کلی باشد نه بهای آن (مانند تعهد به فروش و تسلیم مقداری تریاک برای مصرف دارویی) تعهد ساقط می­شود و در حکم تلف عین معین است.[۱۳]

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ تلف بخشی از موضوع تعهد

هرگاه شرایط تعهد به گونه­ای تبدیل شود که هدف و غرض اصلی از تعهد و قرارداد منتفی شود، نمی­توان برای بقای آن تعهد محملی شناخت.
ماده ۴۸۱ ق.م در این رابطه می­گوید: «هر گاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می­شود.» همین طور ماده ۵۲۷ ق.م. در مزارعه بیان می­دارد: «هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می­شود.» مواد دیگری در قوانین موضوعه ایران در این رابطه وجود دارد که برای طولانی نشدن مطلب از ذکر آن خودداری می­کنیم.

البته همان طور که در مواد مذکور بیان شده است، در صورتی که بتوان شرایط قرارداد را به صورت عادی برگرداند، این تکلیف را نباید فروگزاری کرد. در این راستا نیز نباید پا را از جاده اعتدال فراتر گذاشت لذا به طور مثال در مورد اول که مربوط به معیوب شدن مورد اجاره بود تعهد موجر در انجام تعمیرات لازم برای نگهداری عین، تا جایی است که بتوان مورد اجاره را با تحمل هزینه­ های متعارف برای انتفاع آماده نگه داشت.[۱]

۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد
مانند این که وقوع زلزله یا آتش فشان حمل کالایی را به محل، ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساخت سد در برابر رودخانه­ای را ناممکن کند.[۲] در این صورت تعهد باطل خواهد بود.[۳]

در این حکم نیز تفاوتی بین آگاهی و عدم آگاهی طرفین یا یکی از ایشان نسبت به عدم امکان اجرای تعهد وجود ندارد. منظور از عدم امکان اجرای تعهد، عدم امکان عرفی و عادی است و نه امکان عقلی. البته در صورتی که مانع ایجاد شده موقت باشد تعهد باقی است و گاه طرف قرارداد می ­تواند با فسخ، آن تعهد را نیز منحل کند ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهد را باید ساقط شده دانست هر چند متعهد به حکم قرارداد، به وجه التزام یا خسارت نیز مستلزم باشد.[۴]

یکی از حقوقدانان[۵] ضمن بیان این نکته که در قانون مدنی در رابطه با عدم امکان موقت اجرای تعهد قراردادی، حکم مشخصی مقرر نشده است می­گوید: «در صورتی که مدت موقت با لحاظ اثر تأخیر در اجرای تعهد و موضوع تعهد عادتاً قابل مسامحه باشد قرارداد و تعهد ناشی از آن باقی می­ماند و خدشه­ای بر اعتبار آن وارد نمی­ شود؛ اما اگر تأخیر در اجرای تعهد سببِ از بین رفتن نتایج اساسی قرارداد یا قسمتی از آن باشد یا این که اثر تأخیر مزبور عادتاً قابل گذشت نباشد، قرارداد و تعهد ناشی از آن به علت تعارض با مورد اراده و مقصود متعهدله به هنگام انشاء قرارداد، باطل یا در صورت ناممکن شدن پس از تشکیل قرارداد، منفسخ خواهد بود.»

در رابطه با ایجاد حق فسخ برای متعهدله دو گونه استدلال قابل طرح است؛

نخست: با توجه به اصل لزوم در عقود و با توجه به احصائی بودن خیارات باید گفت: قرارداد جز در موارد معین مذکور در قانون قابل فسخ نیست.

دوم: باید در مورد بحث برای متعهدله حق فسخ قرارداد شناخته شود با توجه به این که امکان اجرای تعهد هم چون شرط صفت ضمنی در قرارداد می­باشد با توجه به ماده ۲۳۵ ق.م. برای تخلف از شرط صفت، خیار فسخ وجود دارد هم چنین با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م. خیار تخلف شرط وصف در قراردادهایی که مورد آن عملی است نیز ممکن است.

۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش بینی
در شرایط سخت غیر قابل پیش بینی به هنگام تشکیل قرارداد، گاهی اجرای تعهد عرفاً ممکن است اما با این حال به علت غیر قابل پیش بینی بودن این شرایط نمی­توان متعهد را ملزم به اجرای تعهد ساخت؛ در صورتی که عدم امکان عرفی اجرای تعهد آنگاه موجب برائت متعهد از انجام تعهد می­شود که به هنگام تشکیل قرارداد، برای متعهد قابل پیش بینی نباشد، وگرنه متعهد ملزم به اجرای آن خواهد بود.

قرارداد با دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط، خودبه­خود منفسخ نمی­ شود. اما از طرف دیگر نمی­توان پذیرفت که قرارداد همچنان در شرایط حادث غیر قابل پیش بینی، مانند شرایط عادی موجود به هنگام انشای قرارداد، لازم الاتباع باقی می­ماند؛ بلکه با لحاظ قواعد و اصول، باید آن را از سوی متعهد قابل فسخ دانست مگر این که متعهد له جبران شرایط سخت حادث را بپذیرد.[۶](خیار تخلف از شرط صفت ضمنی)

ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی
در حقوق کامن لا قاعده­ای به نام «frustration» وجود دارد که در زبان فارسی «عدم امکان اجرا» ترجمه شده است. به موجب این قاعده، دادگاههای انگلستان موارد زیر را به عنوان مصادیق «عدم امکان اجرا» پذیرفته­اند:

قانون لاحق. این مورد هنگامی مصداق می­یابد که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونی تصویب شود و اجرای قرارداد را ناممکن سازد. برای نمونه هرگاه قراردادی برای تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونی که قبل از تحویل گندم­ها به تصویب می­رسد، همه گندم­ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیر قابل اجرا خواهد شد.
از بین رفتن چیزی که برای اجرای قرارداد ضروری است. برای مثال اگر قراردادی برای کرایه یک سالن اجرای موسیقی منعقد شود، در اثر تخریب سالن در یک آتش سوزی، قرارداد غیر قابل اجرا می­شود.
ناتوانی متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی. مانند آن که یک نوازنده پیانو در روز اجرای کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه­ی خود را اجرا کند.
عدم وقوع رخدادی که اساس و مبنای قرارداد است.اگر قراردادی مبتنی بر وقوع امری خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور، غیر قابل اجرا خواهد شد. برای مثال در تاج­گذاری ادوارد هفتم، شخصی اتاقی را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیماری شاه مراسم تاج­گذاری لغو شد. در این مورد دادگاه مقرر کرد که قرارداد «غیر قابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبنای قرارداد بوده است.
در نظام حقوقی کامن لا هنگامی که قراردادی در نتیجه وقوع حادثه­ای غیر قابل اجرا می­شود، خودبه­خود خاتمه می­پذیرد.[۷]

گفتار دوم: احکام تعذر
 

الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی
 

۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد
هرگاه دگرگونی شرایط نسبت به وضعیت موجود به هنگام قرارداد، اجرای آن را به حدی سنگین و پر خرج کند که متعهد هرگز آن را پیش بینی نکرده است نمی­توان مبنای حقوقی برای الزام او به اجرای تعهد شناخت.

سه راه برای رهایی از شرایط پدید آمده قابل تصور است: انحلال قرارداد به علت عدم امکان اجرای موضوع آن با شرایطی که به هنگام قرارداد موجود بوده است، تعدیل قرارداد و سر انجام فسخ قرارداد.

در بین راه های مذکور، انحلال قرارداد را بدون دخالت اراده طرفین نمی­توان پذیرفت زیرا هرچند اجرای مورد قرارداد با شرایط مقرر به هنگام قرارداد غیر ممکن است لیکن اجرای آن با قبول شرایط جدید به وسیله متعهد له امکان دارد.

تعدیل قرارداد بدون موافقت متعهد له که عهده­دار جبران شرایط حادث باید شود نیز ممکن نیست زیرا بدون رضایت او نمی­توان او را به بیش از آن چه به هنگام تشکیل قرارداد به عهده گرفته است ملزم ساخت.

لاجرم راه سوم یعنی فسخ قرارداد به وسیله متعهد به استناد دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط قرارداد به زیان او را در صورتی که متعهد له حاضر به جبران شرایط حادث نباشد، باید پذیرفت[۸]. با این وجود نظر مخالف در این زمینه وجود دارد[۹] که ترقی قیمت را در بازار به هر میزان که باشد و گرچه موجب شود که متعهد نتواند از عهده ایفای تعهد بر آید از علل عدم امکان اجرای تعهد، به حساب نیاورده­اند.[۱۰]

۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون
تعذر یا عدم امکان از اجرای قرارداد، ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد. در این حالت طلبکار می ­تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. در این مورد ماده ۲۷۷ ق.م. می­گوید: «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…»

هرگاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد (مانند پرداخت پول) مسئولیت بدهکار نیز درباره بخشی که اجرا شده است از بین می­رود و نسبت به بخش اجرا نشده باقی می­ماند. ولی هرگاه تعهد را نتوان تجزیه کرد (مانند به کار انداختن کارخانه­ای که با کمال همه لوازم فنی به بهره ­برداری می­رسد) اجرای بخشی از آن، به متعهد سودی نمی­رساند و طلبکار می ­تواند خسارت عدم انجام تعهد را از او بگیرد به بیان دیگر اجرای بخش تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از اجرای تمام آن است.

اجرای نادرست و معیب قرارداد در حکم اجرا نکردن عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می­ کند. اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار (مدعی) است و او باید ثابت کند که آن چه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد.[۱۱]

در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی­رهاند.خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی از قرارداد است و خسارت ناشی از آن باید جبران شود به اضافه اگر شرط انجام نشده ازلوازم مقتضای عقد باشد، مسئله تابع موردی است که تمام عقد اجرا نشده است.[۱۲]

در کنوانسیون (ماده ۷۹) عدم مسئولیتی که به آن اشاره دارد، مربوط است به عدم اجرای قرارداد برای مدت محدودی که مانع فورس ماژور وجود دارد و به اینکه تمام تعهدات قراردادی انجام نشود یا بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما می­توان معنی تمام یا بخشی از تعهدات را از ماده ۷۹ک. برداشت نمود.اما اگر به دلیلی شرایط ماده ۷۹ ک. در موردی قابل اعمال نباشد، می­توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ ک. مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ این کنوانسیون را در مورد بخش اجرا نشده اعمال کرد. برابر ماده  ۵۱ ک. اگر فقط بخشی از کل کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد، و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می­شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد، ویا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند۱ ماده ۴۶ ک. از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت، قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند.[۱۳]

۳ ـ تفاوت عدم امکان اجراء تعهد با نامقدور بودن تعهد و حکم آن
تعهدی که به هنگام ایجاد آن نامقدور باشد، یعنی انجام دادن آن محال به نظر آید، باطل است: خواه دو طرف آگاه از عدم امکان اجرای تعهد باشند یا جاهل بر آن. ولی عدم امکان عارضی در قوی ترین حالت خود که دائمی و مطلق است التزام موجود را موقوف یا منحل می­ کند. به عنوان قاعده باید گفت: عدم امکان عارضی، از هنگام بروز مانع خارجی تعهد را موقوف می­ کند و به کلی از بین نمی­برد، زیرا هر زمان که مانع خارجی و احتراز ناپذیر رفع شود، تعهد دوباره تحرک و نفوذ خود را باز می­یابد و طلبکار می ­تواند اجرای آن را از دادگاه بخواهد. فقط در موردی که وقوع حادثه خارجی امکان اجرای آن را به کلی در آینده از بین می­برد باید انحلال تعهد را پذیرفت. وانگهی این ناتوانی باید مطلق و مربوط به موضوع تعهد و نوع التزام باشد. در حالی که ناتوانی در اجرا، هر چند نسبی باشد، تعهد را از بین می­برد. منتها چون قرارداد دست کم تا لحظه وقوع حادثه باقی است. در صورتی که مدیون تقصیر داشته باشد، او را مکلف به دادن خسارت می­ کند و مسئولیت قراردادی را به دوش او می­نهد، و در صورتی که نتوان عدم انجام تعهد را به او نسبت داد از مسئولیت مبرا می­سازد.

۴ ـ حکم قرارداد غیر ممکن موقت در حقوق ایران و کنوانسیون
ناممکن شدن عمل مورد تعهد به هنگامی سبب سقوط تعهد خواهد شد که عدم امکان معمولا همیشگی باشد، والاهرگاه اجرای تعهد موقتاً غیرممکن شده باشد، تعهد باقی و متعهد موظف است پس از ممکن شدن انجام عمل، تعهد خود را ایفا نماید، مگر اینکه زمان انجام تعهد در خارج از زمان مزبور مورد نظرنبوده، مانند این است که برای همیشه غیر ممکن شده باشد. مثل این که مورد تعهد حمل هوایی مسافرین جهت شرکت در کنفرانسی باشد که ظرف سه روز برگزار می­گردد و در این مدت به علت بسته شدن خطوط هوایی، اجرای تعهد غیر ممکن گردد.[۱۴]

در کنوانسیون بر اساس بند ۵ ماده ۷۹ طرف پس از وقوع فورس ماژور می ­تواند غیر از مطالبه خسارت، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کند. بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع فورس ماژور و تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا نداشته و می ­تواند نسبت به فسخ آن اقدام کند، مشروط به اینکه توقف اجرای قرارداد یک نقض اساسی محسوب شود.[۱۵]

۵ ـ آثار فورس ماژور بر قرارداد
اثر فورس ماژور بر قراردادها همواره یکسان و یک شکل نمی­باشد. و بنابر شرایط موجود در هر مورد ممکن است با مورد دیگر متفاوت باشد. اما در مجموع از دو حال خارج نیست که عبارتند از سقوط تعهد و انحلال قرارداد، یا تعلیق قرارداد.

۱ ـ ۵ ـ سقوط تعهد و انحلال قرارداد
در صورتی که حادثه پدید آمده که موجب فورس ماژور گردیده به گونه­ای باشد که عدم اجرای قرارداد را به طور دائمی در پی داشته باشد در این صورت فورس ماژور موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد و بنابراین متعهدله نمی­تواند از متعهد به خاطر عدم اجرای قرارداد مطالبه خسارت نماید. ماده ۲۲۹ قانون مدنی به این معنا اشاره می­ کند.

اما در این قاعده کلی چند استثناء وجود دارد که عبارتند از:

متعهد در قرارداد تصریحاً خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته باشد.
موعد ایفای تعهد قبل از بروز حادثه فورس ماژور رسیده باشد. در حقوق ایران مطالبه ایفای تعهد، زمانی ضرورت دارد که در قرارداد تعیین زمان اجرای قرارداد بر عهده متعهدله(ماده ۲۲۶ق.م) باشد. در غیر این صورت مطالبه ضرورتی نخواهد داشت.
عدم امکان اجرای تعهد جزئی نباشد.اگر اجرای تعهد در بخشی از تعهد امکان پذیر نباشد، مانع از اجرای آن به طور کلی نخواهد بود مگر آن جزء به نحوی در کل مدخلیت داشته باشد که اجرای سایر بخش­ها نظر متعهدله را از قرارداد تأمین نکند.که در حقوق ایران در خیار تبعّض صفقه از آن بحث می­شود.
قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد باشد. یعنی اگر علل دیگر از جمله تقصیر متعهد هم در کنار قوه قاهره از علل عدم اجرای تعهد باشد، موجب اجرای قاعده کلی فورس ماژور نخواهد بود.
 

۲ ـ ۵ ـ تعلیق قرارداد
چنان چه بروز حادثه­ای با عنوان فورس ماژور موجب عدم امکان اجرای تعهد برای مدت موقتی باشد، در این صورت فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد خواهد بود نه انحلال آن. بنابراین پس از رفع مانع، متعهد موظف است که تعهد را بر اساس قرارداد اجرا نماید.

البته این حکم در صورتی است که اجرای تعهد در گذر زمان فلسفه وجودی خود را از دست نداده باشد. اما اگر قرارداد با گذشت زمان فایده خود را از دست داده باشد در واقع ماهیت قرارداد به طور کلی دگرگون شده و موجب انحلال آن خواهد بود.[۱۶]

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوّض ـ عقود تملیکی، (سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶، چاپ ششم)، ج۱، ص۴۰۱٫

 [۲]ـ همو، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 [۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۱۷٫