از آن چه سابقاً در مورد انحلال قراردادی که اجرای آن غیر ممکن شده است، بیان گردید، آشکار می­گردد که  عقد مزبور و تعهدات ناشی از آن منتفی خواهد بود و نتیجه آن، برائت ذمه هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر، نسبت به تعهد ناشی از قرارداد است.
نسبت به قراردادی که موضوع آن عمل یا منفعت عین است، ناممکن شدن اجرای قرارداد هر یک از طرفین را از انجام تعهد خویش در برابر طرف دیگر آزاد می­ کند و این امر با در نظر گرفتن ماهیت عقد معوض، آشکار است و ابهامی ندارد. زیرا معوض بودن قرارداد ذاتاً به این معنا است که با منتفی شدن یکی از دو عوض، تعهد نسبت به آن دیگری نیز منتفی خواهد گردید. در صورتی که موضوع قراردادی عین معین و مالک پیش از عقد آن عین، متعهد به تسلیم آن به طرف دیگر (منتقل الیه) باشد، هرگاه عین مزبور پیش از تسلیم، تلف شود، مطابق قاعده منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض آن به انتقال دهنده خواهد بود. مگر در موارد استثنایی که قانون، منتقل الیه را از تسلیم عوض برئ اعلام کند، مانند تلف مبیع پیش از تسلیم که سبب انحلال عقد و توجه زیان به بایع خواهد بود.[۱](ماده ۳۸۷ق.م)

ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی
 

۱ ـ بدل حیلوله
بدل: بدل در لغت به معنی جانشین، عوض، هر چیزی که به جای دیگری واقع شود و به معنی نائب و قائم مقام آمده است.[۲]

حیلوله: حیلوله در لغت به معنی، حائل شدن میان دو چیز، و میان دو چیز درآمدن آمده است.[۳]

معنی اصطلاحی «بدل حیلوله» عبارت است از: عوضی که در شرایط خاص، ضامن بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک می­دهد.[۴]

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان[۵] از بدل حیلوله کرده است به نظر دقیق­تر می­باشد طبق این تعریف هرگاه کسی عدواناً مانع تصرف مالک در عین مال او گردد و رد مال به مالک متعذر باشد باید بدل آن را به مالک بدهد، اگر آن عین تلف نشده باشد.

در توضیح بیشتر باید گفت: هرگاه عین مال مغصوب موجود باشد، رد آن به مالک واجب است و هرگاه عین تلف شده باشد، رد مثل یا قیمت بر غاصب تعیّن پیدا می­ کند. ولی هنگامی که عین موجود باشد و لکن به عللی رد آن امکان پذیر نباشد، ضامن موظف است که بدل آن را ـ در مثلی مثل و در قیمی قیمت مال را ـ به مالک بدهد.

ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی به همین معنا اشاره دارد: «… و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.»

در این که مناط و مدرک ضمان «بدل حیلوله» چیست، نظرات متعددی وجود دارد. عده­ای ملاک آن را قاعدۀ «لاضرر» می­دانند. عده­ای دیگر مدرک آن را قاعدۀ «اتلاف» و عده­ای قاعدۀ «علی الید» و شیخ انصاری(ره) به قاعدۀ «تسلیط» (الناس مسلطون علی اموالهم) استدلال می­ کند و هستند فقهایی که قائلند «بدل حیلوله» هیچ مدرک عقلی یا شرعی ندارد.[۶]

عده­ای از فقها[۷] دلیل بدل حیلوله را قاعده ضمان ید می­دانند. ایشان در توضیح دلیل خویش می­گویند: قاعده ضمان ید که مستفاد از فرمایش رسول اکرم(ص) «علی الید مااخذت حتی تودیه» است، دلالت می­ کند بر این که عین مالی که بدون اذن و رضایت مالک آن تحت تسلط دیگری قرار گرفته است در عالم اعتبار تشریعی بر عهده و ذمه او با تمام خصوصیات و صفات و عوارض نوعی مستقر می­گردد. زیرا هر وجود خارجی، وجود اعتباری بر عهده غاصب خود دارد.

البته حکم شارع در این مسئله امضائی است و نه تأسیسی، زیرا نزد عقلا نیز همین گونه بوده و ایشان نیز وجود اعتباری مال را بر ذمه غاصب، قائل هستند.

بنابراین بر مُسَلِّط واجب است که عین را در صورتی که موجود باشد، برگرداند و در صورتی که عین تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید. اما در جایی که عین مال، تلف نشده است و موجود است ولی متعذر یا متعسرالوصول است، تکلیف بردادن عین به خاطر تعذر یا تعسر برداشته می­شود ولی پرداخت مثل یا قیمت آن به عنوان بدل هنوز به عنوان یک تکلیف بر عهده او باقی است. لکن این مثل یا قیمت، بدل واقعی عین مغصوبه نمی­باشد و الا جمع بین بدل و مبدل منه لازم می­آید. بحث ما جایی است که عین موجود است و تا وقتی که موجود باشد دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالکِ آن وجود ندارد.

از سوی دیگر منظور از بدل واقعی در معاوضات، آن چیزی است که جایگزین آن چه از ملک دیگری خارج شده است، می­باشد. از همین جا وجه تسمیه و تمییز بدل حیلوله و بدل واقعی آشکار می­گردد. در واقع بدل حیلوله را برای این منظور بدین عنوان نام گزاری کرده اند که حائل بین مالک و ملکش می­باشد.[۸]

نکته­ای که در رابطه با تعذر و عدم امکان رد مال مغصوب باید متذکر شد این است که اگر این تعذر و عدم امکان برای مدت کوتاهی باشد که عرف در مورد آن قائل به مسامحه است، در این جا تکلیف غاصب ، رد عین مغصوب است و نه اعطاء بدل حیلوله ؛ ولی در جائی که تعذر برای مدت طولانی باشد دو صورت قابل بررسی است: اول آنکه عادتا امیدی به وصول آن مال وجود ندارد همانند جائی که مالی در قعر دریا بیافتد ؛ در اینجا آن مال با این که در واقع موجود است ولی در حکم تلف محسوب می­گردد و غاصب باید

بدل واقعی آن عین را پرداخت نماید. دوم این که امید رسیدن به مال عادتاً وجود دارد که همین مورد محل کلام ما است؛ که غاصب باید بدل حیلوله را به مالک پرداخت نماید تا زمانی که قادر به دادن عین مال مغصوبه گردد.

کسانی که بدل حیلوله را می­پذیرند با توجه به ملاک و مدرکی که برای آن در نظر می­گیرند، احکام متفاوتی را می­توان برای ایشان پیش بینی کرد. به طور مثال طبق ملاک قاعدۀ «لاضرر» اگر مدت خیلی کوتاهی عین متعذر الوصول گردد، نباید نیاز به بدل را لازم دانست زیرا در این فرض ضرری به مالک وارد نیامده است.

در این که بدل چه نسبتی با مالک عین مغصوب دارد عده­ای قائل به ملکیت این بدل شده ­اند و عده­ای ملکیت متزلزل برای مالک عین مغصوب را بیان کرده­اند و عده­ای دیگر اباحه مطلقه برای او قائل شده ­اند.

اشکالی که به قول اول وارد می­باشد و شاید علت رجوع فقهایی به قول دوم و سوم نیز همین اشکال باشد، جمع شدن عوض و معوض نزد مالک عین مغصوب است که غیر معقول می­باشد. در فرض مسئله که عین مغصوب متعذرالوصول است از ملکیت مالک خارج نشده است و آن چه که مالک از آن محروم شده است سلطه و استیلاء به مال خویش است و این نقصان است که باید جبران شودکه طریق آن دادن بدل به مالک می باشد که هر تصرفی را صلاح دانست انجام دهد و از طرف دیگر چنین حکمی بر مالکیت نسبت به بدل حیلوله متوقف نیست.[۹]

این اشکال را اینگونه پاسخ گفته­اند که در اینجا معاوضه­ای در کار نیست و مالی را که ضامن به مالک می­دهد بابت غرامت و خسارتی است که به مالک وارد آمده است.[۱۰]

باید این نکته را هم گفت که در صورتیکه عین مضمونه در دسترس ضامن قرار گیرد تحویل آن به مالک واجب است و بدل حیلوله نیز به ضامن باز می­گردد. ولی بحثی که وجود دارد این است که آیا غاصب این حق را دارد که مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله کند یاخیر؟

عده­ای از فقها[۱۱] نظر اول را تقویت می­ کنند. از نظر ایشان هم غاصب حق دارد مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله نماید و هم مالک این حق را دارد که بدل مال خود را از غاصب طلب نماید. در توضیح نظر ایشان گفته شده است؛ هر مالی سه جهت دارد که عبارتند از: جهت مالی، جهت نوعی و جهت شخصی. زمانی که مالی غصب می­شود و سپس متعذر الوصول می­گردد جهت شخصی مال مفقود گشته است ولی دو جهت دیگر پابرجا هستند. لذا مالک حق دارد دو جهت باقی مانده را به وسیله بدل حیلوله مطالبه نماید و البته این حق را دارد که از حق خود صرف نظر نماید.[۱۲]

اما غاصب نیز حق الزام مالک به دریافت بدل حیلوله را دارد زیرا ذمه او به سه جهت مذکور مشغول شده است و باید از عهده آن خارج شود. در فرض بحث ما یک جهت متعذر است و تکلیفی نیز بر آن متوجه نیست ولی سنگینی دو جهت دیگر بر ذمه غاصب وجود دارد و تا آن دو جهت را به وسیله دادن بدل حیلوله از ذمه خویش خارج نکند آن سنگینی و ثقل وجود دارد. البته فراغ ذمه مدیون منافاتی با باقی بودن جهت شخصی مال مغصوب در ملکیت مالک ندارد لذاست که هر زمانی تعذر برطرف شد، بر غاصب واجب است که از عهده این جهت شخصی نیز برآید که آن هم به وسیله دادن عین مغصوبه حاصل می­گردد.

از سوی دیگر این ضمان مانند سایر ضمانات است و تفاوتی با آن ها ندارد پس همان طوری که در سایر ضمانات، ضامن حق دارد از مضمون له تفریغ ذمه خویش را مطالبه نماید در این جا هم ضامن همین حق را دارد. و اگر مالک اصرار بر دریافت مال خود با هر سه جهت مذکور نماید و بدون آن رضایت ندهد، این کلام از او پذیرفته نمی­ شود. زیرا جهت شخصی مال مذکور به جهت تعذر، قابل مطالبه نمی­باشد به علت این که غاصب در این زمان مکلف به دادن آن نخواهد بود. پس گویا این مورد بحث ما شبیه به جایی است که دو شیء مجزا، غصب شده باشند و سپس بر گرداندن یکی از آن ها موقتاً نا ممکن باشد در آن جا هم مالک نمی­تواند از پس گرفتن یکی از دو شیء مغصوب طفره رود به این بهانه که من هر دو مال را با هم می­خواهم. لذا با وجود این که خصوصیت و جهت شخصی مال مغصوب بر ذمه غاصب است اما این مطلب با حق او مبنی بر تفریغ ذمه اش به هر میزان که ممکن است، منافاتی ندارد.[۱۳]

[۱] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۷٫

[۲] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (پیشین)، ج۱، ص۴۸۵٫

کنوانسیون دو مورد را موجب معافیت از مسئولیت قراردادی دانسته است:
اول ـ غیر ممکن شدن اجرای قرارداد در اثر حادثه خارجی. ماده ۷۹ ک. به موضوع فورس ماژور و آثار آن در بیع بین المللی اشاره دارد مطابق این ماده برای این که حادثه خارجی موجب معافیت از مسئولیت متعهد گردد باید سه شرط وجود داشته باشد.

حادثه­ای که مانع اجرای قرارداد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد.
در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد.
وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیشگیری نباشد.
دوم ـ فعل متعهدله مانع اجرای قرارداد شود. مطابق ماده ۸۰ ک. هر گاه قصور یک طرف قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی ناشی از فعل یا ترک فعل طرف مقابل باشد، متضرر نمی­تواند به قصور طرف استناد کند. و این به معنای معافیت آن طرف از مسئولیت قراردادی است. برای این که این مورد معافیت تحقق یابد، باید عدم انجام تعهد در اثر فعل یا ترک فعل خود متعهدله باشد و به اصطلاح رابطه­ سببیت وجود داشته باشد و لازم نیست که وی مرتکب تقصیر هم شده باشد، بلکه صرف وجود رابطه سببیت کافی است؛ مثلاً فروشنده به خاطر خودداری مشتری از انجام تعهدات لازم برای تحویل کالا (مطابق ماده ۶۵٫ک) قادر به اجرای تعهد خود نباشد.[۱]

در حقوق ایران اصطلاح قوه قاهره و یا فورس ماژور به کار نرفته است؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آن ها مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ ق.م. است.

بر اساس ماده ۲۲۷ ق.م. «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده که نمی­توان مربوط به او نمود.» این علت خارجی همان قوه قاهره یا فورس ماژور است؛ یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت برئ خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت خواهد شد.[۲]

حدوث مانع انجام تعهد در صورتی از متعهد سلب مسئولیت می­ کند که: ۱ ـ متعهد قادر به دفع آن نباشد و الا موظف است در حدود متعارف مانع را بر طرف ساخته و تعهد را انجام دهد(ماده ۲۲۹ ق.م). ۲ ـ وجود مانع موقتی نباشد. در صورتی که مانع موقتی باشد تعهد از بین نمی­رود و متعهد موظف است پس از زوال مانع مزبور تعهد را انجام دهد.[۳]

گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی
برای شناخت بهتر از مفهوم و اوصاف مسئولیت غیر قراردادی لازم است تا آن را با مسئولیت قراردادی مقایسه کرد. در ادامه در این رابطه به طور مختصر به بحث می­پردازیم.

الف ـ مقایسه مسئولیت قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی
ماهیت و مفهوم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی یکی است. مفهوم مسئولیت عبارت است از وظیفه جبران زیان، خواه از عدم انجام تعهد ناشی شده باشد یا از ارتکاب فعل غیر مجاز.

مسئولیت قراردادی بر اساس قرارداد و در نتیجه تخلف از تعهد قراردادی ثابت می­شود که ممکن است تحقق مسئولیت مورد توجه و اراده طرفین به هنگام عقد باشد یا نباشد.[۴]در واقع مسئولیت قراردادی وظیفه ­ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف، به عهده شخص ثابت می­شود. ماده ۲۲۱ قانون مدنی در این رابطه می­گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است…»

اما مسئولیت غیر قراردادی یا قهری که گاهی مسئولیت قانونی نیز خوانده می­شود[۵] ناشی از ارتکاب عمل غیر قانونی یا خودداری غیر مجاز از انجام فعلی است که در برخی از مصادیق مبتنی بر تقصیر است ـ عمد یا بی احتیاطی ـ و در پاره­ای دیگر از مصادیق بر پایه تقصیر قرار ندارد. در واقع مسئولیت غیر قراردادی وظیفه ­ای است که قانون در اثر انجام یا خودداری از انجام عملی، مستقیماً بر عهده شخص قرار می­دهد بدون این که مبنای آن با قصد انشاء محقق شده باشد. ماده ۳۲۸ قانون مدنی در باب اتلاف و مواد ۳۳۳ و ۳۳۴ همان قانون در باب تسبیب از این نمونه مسئولیت می­باشند. لذا در تفکیک دو گونه مسئولیت، هرگز نمی­توان وجود اراده را در تحقق مسئولیت قراردادی و فقدان آن را در پیدایش مسئولیت غیر قرار دادی به عنوان ضابطه کلی معرفی کرد. منتها تفاوت در این است که تحقق مبنای نخست مسئولیت قراردادی یعنی قرارداد، منحصراً زاییده اراده طرفین قرارداد و از جمله متعهدِ متخلف است در صورتی که سبب پیدایش مسئولیت غیر قراردادی، مستقیما نهی قانونی برخاسته از ضروریات نظم عمومی است بدون این که اراده مرتکب در تعیین ماهیت موضوع نهی قانونی داخل شده باشد.[۶]

ب ـ ارکان تحقق مسئولیت قهری
ارکان تحقق مسئولیت قهری عبارتند از: وجود ضرر، نامشروع بودن فعل و وجود رابطه سببیت بین عامل ضرر و فعل زیان بار که در ذیل به این ارکان می­پردازیم.

۱ ـ وجود ضرر
وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت مدنی می­باشد.[۷] زیرا بدیهی است، آن که زیانی نبرده است، حقی هم بر طرف، پیدا نمی­کند.

ولی باید مفهوم و معنای ضرر را تبیین کرد و اقسام آن را بازشناسی کرد. قوانین و نویسندگان حقوقی، زیان­هایی را که برای جبران آن مسئولیت مدنی ایجاد می­شود به دو گروه متمایز تقسیم کرده­اند: ۱ـ مادی؛ ۲ـ معنوی.[۸]

ضرر مادی یا به عبارت دیگر مالی، زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان اموال یا کاهش ارزش اموال و یا از بین رفتن منفعت آن ها، به افراد می­رسد.

در تعریف ضرر معنوی نیز یکی از نویسندگان حقوقی[۹] می­گوید: «ضرر معنوی عبارت است از صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی افراد.»

در اصل ۱۷۱ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی، ضرر معنوی در کنار زیان­های مادی قابل مطالبه اعلام شده ­اند.

از جمله شرایطی که برای ضرر، در کتب حقوقی بیان شده است می­توان به: مسلّم بودن، مستقیم بودن، جبران نشده بودن و قابل پیش بینی بودن ضرر اشاره کرد که به علت طولانی نشدن کلام از بیان آن ها صرف نظر می­کنیم.

۱ ـ ۱ ـ عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون
چنان که اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می­رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجه از دست دادن منفعتی.

گرچه قانونگذار در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.ک. خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است ولی در برخی مواد در حقوق موضوعه ایران می­توان به رسمیت شناخته شدن آن را استنباط کرد، از جمله ذیل ماده ۹ ق.آ.د.ک. که ضرر و زیان منافعی که ممکن الحصول بوده را قابل مطالبه می­داند. هم چنین ماده ۵۳۶ ق.م که در مزارعه می­باشد، بیان می­دارد: «هرگاه عامل به طور متعارف، مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث، حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد عامل، ضامن تفاوت خواهد بود.»

هم چنین ماده ۱۸ قانون کار که می­گوید: « چناچه توقیف کارگر به سبب شکایت کارفرما باشد  و این توقیف در مراجع حل اختلاف منتهی به حکم محکومیت نگردد، مدت آ ن جزء سابقه خدمت کارگر محسوب می شود وکارفرما مکلف است علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده که مطابق حکم دادگاه به کارگر می ­پردازد ، مزد و مزایای وی را نیز پرداخت نماید. .»

البته نکته­ای که وجود دارد این است که درجه احتمال فوت منفعت باید به اندازه­ای باشد که در دید عرف بتوان ضرر مورد مطالبه را «مسلّم» شمرد نه از دست دادن بخت و امکان.[۱۰]

بنابراین در حال حاضر ضرر و زیان ناشی از جرم، عدم النفع قابل مطالبه است، ولی در امور مدنی از جمله در صورت خسارت ناشی از عدم النفع قابل جبران نیست که قابل ایراد است؛ زیرا اگر چه در فقه اسلامی قول مشهور بر این است که عدم النفع قابل مطالبه نیست ولی فقهای صاحب نامی هستند که حکم به جبران خسارت ناشی از عدم النفع داده­اند.[۱۱] لذا می­توان استدلال کرد که فقهاء عدم النفع محتمل را قابل جبران نمی­دانند، ولی نفعی که بر طبق جریان عادی امور در آینده قابل تحصیل است، در صورت از دست رفتن امکان تحصیل آن، قابل جبران می­دانند. بنابر این می­توان گفت که تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید ناظر به عدم النفع احتمالی است نه فوت منفعت مسلم. این تفسیر هم منطقی­تر و هم موافق مصلحت جامعه و هم هماهنگ با کنوانسیون و حقوق تطبیقی است.[۱۲]

در ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین المللی، عدم النفع را در حکم ضرر دانسته است. این ماده نقض قرارداد توسط یکی از طرفین را عبارت از مبلغی برابر زیان از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است پیش بینی کرده است.[۱۳]

۲ ـ فعل زیان بار(نامشروع)
صرف زیان رساندن به دیگران، موجب ایجاد مسئولیت مدنی نمی گردد بلکه کار زیان بار در نظر اجتماع باید ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بدانند.[۱۴] لذا افعالی که در اثر دفاع مشروع یا به موجب حکم قانون  و یا مقام صالح  و یا در اثر اجبار  و یا اضطرار  و یا در جهت اجرای حق، صورت می پذیرد به علت مشروع بودن ، قابل مطالبه ضرر و زیان ناشی از مسئولیت مدنی نمی باشند.

ازسوی دیگر در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت ناشی از تقصیر می باشد ومسئولیت بدون تقصیر، استثناء بر آن است.

در توضیح مطلب بالا باید گفت: زندگی اجتماعی بر مبنای تعاون نهاده شده است . لازمه تعاون این است که انسان پاره­ای از زیان­ها را تحمل کند و با چشم پوشی و تسامح به کارهای دیگران بنگرد. پس همه ضررها را نمی­توان جبران کرد . هیچ کس را نباید مسئول تمام خسارت­هایی دانست که از او به دیگران می­رسد. کاری که مسئولیت به بار می­آورد بایستی در نظر توده­ی مردم ناهنجار و نامتعارف جلوه کند. انسان متعارف به کاری که در آن مهارت ندارد دست نمی­زند، در اعمال خود محتاط است و بد دیگران را نمی­خواهد. کارهایی را که چنین انسانی انجام نمی­دهد «تقصیر» یا «خطا» است.

با وجود این نباید چنین پنداشت که تقصیر مبنای منحصر مسئولیت ناشی از فعل شخص است. در حقوق ما اتلاف به مباشرت ضمان آور است، هر چند که مرتکب، خطایی نکرده باشد. همین طور است در مورد غصب. در خلال سایر مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی به مواردی برخورد می­شود که بنا به مصالحی شخص مسئول قرار می­گیرد بدون اینکه تقصیری داشته باشد. به طور مثال اگر کسی ملتزم شود که در برابر انجام دادن کاری به دیگری پاداشی بدهد، می ­تواند پیش از تمام شدن کار از عهد خود رجوع کند، ولی در نتیجه اجرای این حق مسئول پرداختن اجرت المثل کار نیمه تمام عامل می­شود.[۱۵]

۳ ـ وجود رابطه سببیت
اثبات ورود ضرر به زیان دیده، به تنهایی، دعوای خسارت را توجیه نمی­کند بلکه باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار رابطه­ سببیت وجود دارد؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته این اثبات رابطه سببیت با زیان دیده است و او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر، رابطه علت و معلولی وجود دارد.[۱۶]

ج ـ اسباب خارجی و اثر آن در مسئولیت قهری
 

۱ ـ قوه قاهره
مقصود از قوه قاهره یا آفت ناگهانی(حادثه غیر مترقبه) تنها حوادث قهری وطبیعی مانند سیل و زلزله و طوفان نیست و مفهومی وسیع تر دارد. قوه قاهره حادثه­ای است که:

اول ـ خارجی باشد و نتوان به متعهد یا مقصر مربوط کرد. (ماده ۲۲۷ ق.م.)

دوم ـ غیر قابل پیش بینی باشد و شخص بر حسب عادت انتظار وقوع آن را نداشته باشد. البته پیش بینی نکردن مانع، از طرف متعهد به تنهایی رفع مسئولیت از او نمی­کند، بلکه مانع باید از اموری باشد که عموماً پیش بینی نشود، و الا چنان که عموماً پیش بینی بشود ولی متعهد در اثر بی اطلاعی یا بی تجربه­گی و یا اهمال­کاری و یا به جهات دیگر پیدایش آن را پیش بینی نکرده باشد، متعهد در اثر عدم انجام تعهد مسئول شناخته می­شود زیرا نقص متعهد نمی­تواند موجب تحمل ضرر متعهد له شود.[۱۷]

مسئولیت متعهد در این زمینه منتفی به نظر می­رسد و این پاسخ را نیز باید مبتنی بر اصل حاکمیت اراده در قرارداد و محدودیت مسئولیت به جبران خسارت به زیان قابل پیش بینی دانست برای متعهدی که به هنگام تخلف خسارتی را برای متعهدله پیش بینی نمی­کند، در ارتکاب تخلف تقصیری نمی­توان شناخت در حالی که وجود تقصیر برای تحقق مسئولیت لازم است (هر چند که وجود آن در تخلف مفروظ است) و بدون تقصیر رکن مسئولیت منتفی است.[۱۸] هر جا انجام تعهد غیر قابل پیش بینی باشد، تعهد ساقط است خواه انجام آن عرفاً ممکن باشد یا غیر ممکن اما تعهد غیر ممکن فقط در صورتی ساقط است که غیر قابل پیش بینی باشد.[۱۹]

سوم ـ احتراز ناپذیر باشد و شخص نتواند آن را دفع کند وگرنه مسئول است. لذا متعهد موظف است در حدود متعارف مانع را برطرف ساخته و تعهد را انجام دهد.(ماده۲۲۹ق.م)

یکی از نویسندگان حقوقی[۲۰] در این زمینه می­گوید: «بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد در صورتی رفع مسئولیت از متعهد می­نماید که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیاندازد و الا هر گاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارد بر عهده متعهد له می­باشد، زیرا این احراز مقدمات، تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف، مانند خود تکلیف بر متعهد لازم می­باشد و عرف با منطق ساده خود در صورت عدم انجام مقدمات تکلیف او را مسئول می­داند.»

البته این شرایط تحقق قوه قاهره به طور نوعی و مجرد و قطع نظر از وضع ویژه شخص مسئول، در نظر گرفته می­شود. یعنی باید انسانی متعارف در همان شرایط واقعه نتواند حادثه خارجی را پیش بینی یا در برابر آن مقاومت کند.[۲۱] به عبارت دیگر عرف عمومی اجرای آن را برای همگان غیر ممکن تلقی نماید. زیرا ممکن است در جایی امری برای شخصی خاص غیرممکن شود لکن برای دیگری امکان پذیر باشد. این عدم امکان شخصی، خواهد بود. عدم امکان شخص برای تحقق فورس ماژور کفایت نمی­کند.[۲۲]

[۱]ـ همان، ص۳۹۶٫

نگاهی اجمالی به رویکردنظام بین المللی حقوق بشرنشان دهنده این نکته است که این نظام تلاش می کندوضع واجرای مجازات های بدنی خشن وشدید رامنع نماید.
رویکردنظام بین ­المللی­حقوق بشردراین خصوص رامی توان دردو سطح مشاهده نمود.در مرحله نخست، ممنوعیت مجازات های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن راکه مغایرباکرامت انسان هستندمی توان در پرتو اسنادمربوط به ممنوعیت شکنجه ورفتارهای غیرانسانی مشاهده نمود.دراین دسته ازاسناد به ممنوعیت مجازات های ظالمانه ، تحقیرآمیز وغیرانسانی تصریح شده است وباتوجه به تفاسیر و رویه هایی که ازجانب نهادهای ناظربه آنها ارائه شده, مشاهده می نماییم که برخی ازمجازات های بدنی درشمار مجازات های ظالمانه تحقیر آمیز وغیرانسانی ممنوع ، شمرده شده اند. برخی ازمهمترین اسنادمربوط به این دسته عبارتنداز:

۱-کنـوانسیو ن منـع شکنجـه ودیگـررفتارهـایامجـازات هـای بـی رحمانـه، غیـرانسانی یـا تحقیرآمیز(۱۹۸۴).

۲- ماده ۷ میثاق بیت المللی حقوق مدنی وسیاسی (۱۹۶۶)

ماده ۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)

ماده ۳ کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر وآزادیهای اساسی (۱۹۵۰)

ماده ۵ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (۱۹۶۹)

۶-ماده ۵ منشورآفریقایی حقوق بشروملتها (۱۹۸۱).تعداداین دسته ازاسنادبسیار زیاداست. درمرحله دوم دربرخی ازاسنادممنوعیت اعمال مجازات بدنی بطورخاص بیان شده است.به عنوان نمونه درقطعنامه شماره۴۴۰ دوم دسامبر۱۹۵۰ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، قاعده ۳۱ مقررات مربوط به حداقل رفتار بازندانیان (۱۹۵۵)، ماده ۲۱ رهنمودهای سازمان ملل برای­پیشگیری­از­بزهکار­نوجوانان­(رهنمودهای ریاض)­ (۱۹۹۰) ، ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو و… به ممنوعیت مجازات بدنی تصریح شده است.

دربرخی ازاظهارنظرهایی که از جانب نهادهای نظارتی ، قضایـی وشبه قضایی صـورت گرفته است، ممنوعیت مجازات های بدنی بیان شده است.به عنوان نمونه کمیته ضدشکنجه، اعمـال مجازات بدنی را مغایربامقررات کنوانسیون منع شکنجه (۱۹۸۴) می داند.

کمیته­حقوق­بشربه­عنوان­نهادناظربرمیثاق­بین ­المللی­حقوق مدنی وسیاسی نیزدرتفسیرعمومی شماره۷ خود درسال۱۹۸۲۵ممنوعیت ماده ۷ راشامل مجزات بدنی مفرط می داند ومجدداً در سال۱۹۹۲ درتفسیر شماره۲۰ خودبرشمول ممنوعیت ماده ۷ میثاق مذکورنسبت به مجازات های بدنی تأکیدمی نماید. (محقق، ۱۳۸۹، ص ۱۴۷)

همچنین کمیته مـذکـور در برخـی از پرونده هـایی کـه مورد رسیدگی قرار داده است  برغیرانسانی برشمردن برخی ازمجازات های بدنی خاص تأکیدنموده است. رویکردی نسبتاً مشابه نیز توسط نهادهای منطقه ای نظیردیوان اروپایـی حقـوق بشر دراین خصـوص اتخاذ شده است. علاوه براین بسیاری از گزارشگران ویژه نیز برممنوعیت اعمال مجـازات بدنـی تأکیدکرده اند.گرچه پذیرش ممنوعیت مطلق اعمال مجـازات هـای بدنـی درنظـام حقـوق بشربسیاردشـواراست وتنها دربـرخـی صورتها نظیراعمال تنبیه ومجـازات بدنـی نسبت به کودکان مـی تـوان چنین ممنوعیتی را بطور مطلق دریافت.اماباتوجـه به مباحث مطـروحـه می توان نتیجه گرفت که رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازا ت های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن مخـالف است وآن رامغایرباکـرامت انسان مـی داند. البته گاهی این مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن ماهیت این مجازات ها وگاهی به شیوه اجرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیدی وجود ندارد که مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چر اکه ممنوعیت تحمیل مجـازات های خـارج ازفـرایند دادرسی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعـد حقوق بشری امـری بدیهـی است.

 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

فایده این تحقیق ناظر برجنبه های کاربردی آن است که می تواند درمجامع علمی و دانشگاهی مورداستفاده مخاطبان قرارگیرد.اما اهمیت آن به دلیل خلاء پژوهشی موجود در این حوزه است که پژوهشگردرصدد است بابهره گیری دست ازهمه منابع موجودوقابل دسترسی، تحلیل جدیدی در موردمجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران ارائه دهد ودلایل، انگیزه هاواهداف اصلی مجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران وبا تکیه برموازین حقوق بشری را باز نمایاند.همین امراهمیت وضرورت پژوهش دراین حوزه رانشان می دهد.

 مرور ادبیات و سوابق

در ایران پایان نامه های دراین خصوص نوشته است در دانشگاه تهران درخصوص سیر تحول مجازات­های­بدنی درحقوق جزایی ایران تحقیق شده است. دردانشگاه قم در خصوص تبدیل مجازات ونقش آن دراصلاح مجرمین پایان نامه ای کامل نوشته شده است ونیز در دانشگاه­شهید­بهشتی درخصوص تحول وتعدیل مجازات ها درنظام کیفری جمهوری اسلامی ایران پایان نامه ای در دوره فوق لیسانس کار شده است.

 جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

عنایت به اینکه حقوق کیفری ایران، مبتنی بر حقوق جزای اسلام و متاثر از قواعد شرع است و با توجه  به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با حوزه های متعدد حقوق کیفری بویژه نظریات و مکاتب نوین جرم شناسی، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری است .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه : مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

 
 اهداف مشخص تحقیق

درشروع کارتحقیق ، قبل ازهرگونه مطالعه وبرآوردی  بایدهدف محقق ازمسئله ای که برای مطالعه انتخاب کرده است،روشن شود.

بی هدف و ابهام موضوع تحقیق،موجب خواهددرطی تحقیق وهمچنین پس ازآن،نتایج رضایت بخش نبوده ومحقق نداندبایدبه کئدام سمت وبه چه جهتی گام بردارد.این تحقیق درپی دستیابی به اهداف ذیل است:

۱-تعریف مجازات بدنی درنظام کیفری ایران

۲-مجازات بدنی ازنظرحقوق بشر

۳-مجاات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران باتکیه برموازین حقوق بشری

۱-تحقیق بنیادی : پژوهشی است که به کشف ماهیت اشیاء پدیده ها و روابط بین متغیرها، اصول،قوانین وساخت یاآزمایش  تئوریهاونظریه هاپرداخته وبه توسعه مرزهای دانش رشته علمی کمک می نماید.

۲-تحقیق نظری: نوعی پژوهش بنیادی است روش های استدلال وتحلیل عقلانی استفاده نموده وبرپایه مطالعات کتابخانه ای انجام می شود.

۳-تحقیق کاربردی : پژوهشی است که با استفاده ازنتایج تحقیقات بنیادی به منظوربهبود وبه کمال رساندن رفتارها­،­روشها­، ابزارها ، وسایل ، تولیدات ، ساختارها والگوهای مورد استفاده جوامع انسانی انجام می شود.

۴-تحقیق علمی : پژوهشی است که با استفاده ازنتایج تحقیقات بنیادی وباهدف رفع مسائل ومشکلات جوامع انسانی انجام می پذیرد

 سؤالات تحقیق :

آیامجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشر می باشدیاخیر؟

 فرضیه‏های تحقیق:

رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازات هـای بدنی به ویژه مجـازات هـای بدنـی شدید وخشن مخالف است وآن رامغایرباکـرامـت انسان مـی دانـد. البته گاهـی ایـن مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن مـاهیت این مجـازات ها وگاهـی به شیوه اجـرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیـدی وجـودنـدارد کـه مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چرا کـه ممنوعیت تحمیل مجـازات هـای خـارج ازفـرایند دادرسـی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعد حقوق بشری امری بدیهی است.

 تعریف واژه‏ها و اصطلاحات

تعریف مجازات

درجوامع مدنی هـرانحرافی که به  صورت جـدی هنجارهـا وارزش های جامعه را در معرض خطر تغییروتبدیل قراردهـد، با واکنش هـای اعضای جـامعه مواجـه مـی شود.این انحراف دریک جـامعه گسترده «جرم» تلقی می شود و واکنش فـوق «مجـازات» نامیده می شود.

درجوامع غیردینی یاحکومت هایی که مبتنی برمذهب نیستند،تنها افعال یاترک فعلهایی جـرم­تلقی­می­شوندکه­بامنافع ومصالح دنیوی حاکم برجامعه مغایرباشند.به عبارت دیگر،اعمال معینی که مخلف منافع گروه یا گروه های حاکم است،جـرم خـوانده می شـود وازطـرف مقامـات رسمـی مجازات می گردد واین اعمال از زمانی به زمان دیگروازیک نظام حکومتی به یک نظام حکـومتی دیگرمختلف­است.دراین نوع ازحکومت ها به مصالح ومفاسد­واقعی افعال توجهی نمی­ شود، وآنچه موردتوجه است مصالح ومفاسدظاهری ومقطعی دنیوی است.

با نگاه اجمالی به مجازات در نظام های حقوقی مختلف، می توان به رویکرد کلی آن نظام در عرصه حقوق کیفری پی برد. یکی­از مهم ترین چالش های مطرح در حقوق کیفری، چگونگی مجازات و تعیین حد و مرز آن جهت عدم تصادم با مرزهای کرامت انسانی و عدم تضییع سایر حقوق انسانی مجرم است. این چالش در تمامی مکاتب و نظام های حقوقی از جمله اسلام، کامن لا و … در قالب های مختلفی مورد بحث قرار گرفته و هر یک با استعانت از سایر تعاریف موجود در حیطه علوم انسانی خویش سعی در تبیین این مسأله نموده اند. (محقق، ۱۳۸۹، ص ۱۰۰)
به دلیل عینی بودن مجازات­و­تأثیر شدید جسمی و روحی آن بر فرد و جامعه، حساسیت موضوع چگونگی اعمال مجازات به منظور مصون ماندن حقوق انسانی مجرم، بسیار مورد توجه قرار گرفته و جدا از بحث های سیاسی و غیر علمی موجود در این حوزه، جایگاهی بس وسیع را جهت تحقیق و تتبع در اختیار محققان علم حقوق قرار داده است. اهمیت این مسأله با توجه به رشد چشمگیر مبحث “حقوق مجرم به مثابه یک انسان قابل بازیابی” دو چندان می شود و این سؤالات مطرح می شود که آیا مجازات بدنی مجرم در تصادم با کرامت انسانی او نیست؟ آیا جامعه(حاکمیت) مجاز است بر جسم فرد رنجی مهیب وارد آورد؟ آیا حق اعمال مجازات بدنی اعم از سلب حیات یا آسیب رساندن به جسم مجرم از حقوق جامعه است؟ آیا این مجازات ها همان مفهوم شکنجه مجرمین نیست؟ آیا حاکمیت مجاز است با مجازات های خوار کننده و غیر انسانی با مجرم برخورد نماید؟  (نجفی، ۱۴۰۱، ج ۴۳، ص ۲۹). و سؤالاتی از این­دست­که­بی­شک با بررسی­مبانی و تعاریف مجازات و سپس مقایسه آن با مفهوم تعریف شده شکنجه به دست خواهد آمد. نکته ای که شاید در این بین مغفول بماند، این است که برای مقایسه دو مفهوم، محقق باید از ابزار ها و نقشه متناسبی بهره جوید. به عبارت دیگر، برای این که تلاقی و یا عدم تلاقی دو مفهوم به دست آید باید در یک قلمرو حقوقی آن را مورد مداقه قرار داد. در این مقاله با بررسی اجمالی مبانی مجازات و مفهوم شکنجه در نظام حقوقی اسلام و نظام حقوقی حاکم بر کشور های غربی، سعی شده تا به سؤالات طرح شده فوق تا حد توان پاسخ درخور داده شود. (همان منبع ).

۱-۳-بررسی مبانی مجازات و مفهوم شکنجه در اسلام

۱-۳-۱-مجازات در اسلام

«کیفر» لغتی فارسی به معنای مکافات نیکی و بدی است که در عربی به آن «جزا» اطلاق می شود و به معنای محنت و رنج نیز هست.

جرم‌انگاری­و­وضع مجازات برای آن در آموزه‌های دینی، همچون سایر جهت‌ گیری‌های آن، بی‌گمان حکیمانه­و­بر پایه مصالحی می‌باشد، هرچند این حکمت‌ها و مصحلت ‌اندیشی‌ها برای انسان ناشناخته­است.­رویکرد­کلی این­مصلحت‌ها نیز همسویی با نظام ارزشی دین، یعنی

دست‌یابی انسان به کمال حقیقی خود، می‌باشد؛ همچنان‌که برخی اندیشوران بر آن پای می‌فشرده‌اند.
پشتوانه حقوق یک سلسله مصالح و مفاسد حقیقی ثابت و دگرگونی‌ناپذیر می‌باشد؛ یعنی عناوین آنها و احکامی که بر آن بار می‌شود ثابت است، ولی مصادیق آنها چه بسا با دگرگونی اوضاع و احوال تغییر پذیرد. (نجفی، ۱۴۰۱، ج ۴۳، ص ۳۵).

در چشم اندازی کلی، راهکار ویژه اسلام در راهیابی به مصلحت های جامعه و افراد، مخاطب سازی درون

انسان، فراخوانی به پالایش آن و سرانجام، سفارش به ترس از خشم الهی است. بدین سان، در این رویکرد، جرم، افزون بر به هم ریزی آرایش جامعه، برای حقیقت وجود آدمی نیز آسیب زا و ویرانگر است. افزون بر جرم، مجازات نیز در این نگاه، از جایگاه ویژه ای برخوردار می باشد؛ جایگاهی که نه تنها بازستاندن حق قربانی جرم یا دفاع از ایمنی­و­آسودگی­جامعه­می باشد آنچنان که مکاتب کیفری می­گویند بلکه پوشش دهی به تاریکی پدید آمده در­وجود فرد به دنبال­انجام گناه را نیز در نظر می گیرد. به دیگر سخن، کیفر در این رویکرد، کفّاره ای است که امکان اصلاح فرد خاطی را در بعد وجودی وی فراهم می آورد. اینک با چنین رهیافتی از مجازات، مبانی مجازات های اسلامی را برمی شماریم. (عودﺓ، ۱۴۰۵، ص ۳۴۳).

۱-۳-۲-مبانی مجازاتهای اسلامی

مبانی­که­برای کیفرهای اسلامی گفته شده است، عبارتند از: اصلاح، ارعاب، تلافی و ارضای مجنی‏ علیه.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه : مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

 
۱-۳-۲-۱-نظریه اصلاح

در اسلام، هم به شخصیت مجرم توجه خاصی شده­و هم تحول روانی او بسیار مورد اهتمام قرار­گرفته است؛ به گونه‏ای که حتی ارتکاب پاره‏ای از جرایم، در شرایط ویژه‏ای، مستوجب کیفرهای حدی یا تعزیری نمی‏شود. در این موارد، مفهوم‏«توبه‏» قابل توجه است. قانون‏گذار پذیرفته است که پاره‏ای از جرایم با توبه مجرم ساقط می‏شود، مشروط بر این‏که قبل از اقامه بینه و حکم قاضی باشد و در صورت اثبات جرم، براساس اقرار و صدور حکم قاضی، سقوط مجازات، منوط به نظر حاکم است.در واقع پذیرش توبه، مبین طریقیت داشتن نقش کیفر است. زیرا اعمال آن، برای تحصیل اهداف مورد نظر بوده و چنانچه، بدون کیفر، مقاصد مورد نظر حاصل آید، نیازی به به کارگیری آن نخواهد بود. از این رو، «توبه‏» به معنای قبول «نظریه اصلاح‏» در مورد برخی جرایم است.

در حقوق ایران نیز گرچه تعریفی از شکنجه نشده است اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع اعلام و قابل مجازات دانسته شده است به تبع دیدگاه اسلامی، در­قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز ممنوعیت شکنجه تصریح شده و تضمین‌هایی جهت جلوگیری از آن پیش بینی شده است. در این راستا در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار­و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت، اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است و متخلف از این اصل، طبق قانون مجازات می شود.»
این اصل بطور مطلق هرگونه شکنجه اعم از جسمی یا روحی یا هردو توام و به هر وسیله و طریقی با صراحت تمام ممنوع اعلام نموده است. از طرف دیگر بطور عام اعلام نموده است شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از خود شخص شکنجه دیده باشد یا دیگری، زیرا به هیچ وجه این اقرار و اطلاع مقید به شخص شکنجه شونده نگردیده است. از طرف دیگر در پایان این اصل تأکید به مجازات شخص مرتکب و متخلف طبق قانون شده است.در جهت احترام به این اصل قانون اساسی و تضمین اجرای آن مقررات زیر در قوانین عادی مقرر گردیده است. (حرانی، ۱۴۰۴، ص ۱۹۸)

مطابق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی «هر یک از مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و دستگاه های حکومتی که برخلاف قانون، آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محروم نماید علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت یک تا پنج سال از مشاغل حکومتی به حبس از دو ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» (طباطبائی، ۱۴۱۲، ص ۲۲۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه : مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

 
همچنین ماده ۵۷۸ قانون مزبور مقرر می نماید: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای آنکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید.­علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم بواسطه اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات قتل را خواهد داشت.»

ماده ۱۷۶ آیین نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۷/۱/۱۳۷۲ رئیس قوه قضائیه نیز در این زمینه می گوید: «تندخوئی، دشنام، ادای الفاظ رکیک یا تنبیه بدنی زندانی و اعمال تنبیهات خشن و مشقت بار و موهن در زندان ها بکلی ممنوع است…». (نجفی، ۱۴۰۱، ج ۴۱، ص ۲۰۴ ).

اما آنچه که ممکن است به تصور بعضی افراد ایجاد اشکال نماید ، مادهء ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی است که بطور کامل منظور قانون اساسی را برآورده نمی نماید زیرا ظاهراً فقط اذیت و آزار بدنی را مشمول حکم قرار داده است و ذکری از اذیت و آزار روحی ننموده است ، گرچه بعضی از حقوقدانان شکنجه روحی را نیز بموجب این ماده ممنوع و قابل مجازات می دانند ، ولی در هرصور ، با جمع این ماده با ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی و اصول ۲۲و ۳۲ و ۳۶ و ۳۷ و ۳۸ و ۳۹ و ۴۰ قانون اساسی، نقص ماده ۵۷۸ براحتی قابل رفع می باشد. شکی نیست که حیثیت و جان و حقوق اشخاص محفوظ است  ( اصل ۲۲ ) و عدم تحمل هر گونه شکنجه ( اعم از روحی و جسمی ) نیز از حقوق افراد ایرانی است ، بنابراین تخلف این موارد قطعاً موجب محرومیت از این حقوق خواهد شد و مرتکب آن متخلف و قابل مجازات است.

برای جبران خسارت وارده ناشی از شکنجه نیز می توان به ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ استناد نمود که در آن تصریح شده به این که: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارات ناشی از عمل خود می باشد.» (طباطبائی، ۱۴۱۲، ص ۲۵۶).

بعلاوه قانونگذار در قانون منع شکنجه مصوب ۱۸/۱۲/۱۳۸۱ مجلس شورای اسلامی مصادیق شکنجه را بیان نموده است

در این قانون تلاش شده که موارد شکنجه را منحصر به موارد اذیت و آزار بدنی ننمایند و شکنجه های روحی و تهدید های موثر را نیز از جمله مصادیق عرفی شکنجه بدانند.

اسلام به عنوان یک نظام­حقوقی،­بایسته هایی دارد­که بر مبنای آن بنیادها و تأسیسات حقوقی خود را شکل می­دهد. هرگاه بنا به به بررسی و استنتاج یک تأسیس حقوقی و یا یک مفهوم حقوقی در اسلام و بلکه هر نظام حقوقی دیگری باشیم، باید مبانی و تعاریف ارائه شده از سوی آن نظام را به عنوان ابزار و مصالح کار قرار دهیم. (طباطبائی، ۱۴۱۲، ص ۲۶۹).

در بررسی مجازات های بدنی و توجه به مبانی،­اهداف و تعاریف­مجازات­در­نظام حقوقی اسلام، این نکته که در اسلام هر انسانی و اساساً هر موجودی کرامت ذاتی دارد، بدست می آید. هیچ انسانی حق خدشه به

کرامت دیگری را نخواهد داشت و یکی از مهم ترین دلایل وضع حقوق جزای اسلامی همین مسأله کرامت انسانی و پرهیز از لطمه بدان توسط افراد دیگر و تعیین ضمانت اجرا برای موارد نقض کرامت دیگری است. به عبارت دیگر وضع مجازات به معنای پذیرش کرامت انسانی است، چه اگر فردی که در پی تحصیل منافع مادی و معنوی خویش، به حیطه ارزش های مورد دفاع دیگران تجاوز کرده و به نوعی کرامت دیگران را لکه دار کند، با پاسخ اجتماع مواجه نشود، راه تجری باز شده و حکومت ظلم و تضییع عدالت و هتک کرامت افراد، حاکم خواهد شد. حال با پذیرش دکترین اسلام در خصوص کارکرد مجازات به عنوان دفاع از کرامت ذاتی انسان و انسان ها و جامعه ( بر حسب نوع جرم )، این که مجازات از چه نوعی و با چه شدتی اعمال شود تا همه اهداف شارع را برآورده سازد، امریست که بر پایه مصالح و مبانی مکتب اسلام از جمله اعتقاد به وجود قیامت و حسابرسی اعمال و جزای اخروی و قائل شدن به مسؤولیت انسان در قبال خداوند، جامعه ( بطور اعم )، اشخاص دیگر و حتی نفس خویشتن، توجیه می یابد و از این رهگذر­مجازات هایی­مانند حدود­که­در­واقع­مبین مسؤولیت انسان در برابر خداوند هستند، و یا قصاص که در پی مهار و نظام بخشی به روحیه انتقام جویی طبیعی انسان ها با تأکید بر عفو و گذشت است، بیانگر مسؤولیت انسان در قبال حق حیات دیگران معنا می یابد. (حرانی، ۱۴۰۴، ص ۲۰۰)

در پرتو اصل فوق الذکر یعنی تأکید بر کرامت انسان، باقی اصول حقوق کیفری از جمله اصاله البرائه، قاعده درأ و … محمل اجرایی می یابند، چه این که تا زمانی که انسان مرتکب جرم نشده و در نتیجه به کرامت ذاتی انسانی دیگر و یا به کرامت ذاتی خویش لطمه ای وارد نکرده، مصون از هر نوع کیفر و برخورد جزایی است و چنانچه در این منطقه یعنی قلمرو اصل برائت کسی متعرض جسم و روح انسان شود، نه تنها از ناحیه توجیه مجازات حمایتی نمی شود، بلکه با تکیه بر همین الگو ( لطمه به کرامت انسانی که جرم او در محکمه صالح اثبات نشده ) مرتکب جرمی شده که در فقه اسلامی از آن به شکنجه یاد می شود و خود مستحق مجازات خواهد بود.

در واقع هر گاه فردی با اراده آزاد و علم و اختیار و سایر شرایط تحقق مسؤولیت کیفری مرتکب جرمی شود و وقوع جرم و انتساب آن به وی در محکمه صالح اثبات شود آن گاه بنا به مبانی شمرده شده در چهارچوب نظام حقوقی اسلام مستحق رنج ناشی از مجازات­خواهد بود. به عبارت بهتر تمامی ارکان حقوق کیفری اسلام از شرایط تحقق جرائم تا شرایط اثبات آن در محکمه و اجرای کیفر به نحوی قرار داده شده که در نهایت از تمام انسان های بری و غیر مجرم، تنها فردی مبتلا به رنج مجازات شود که با علم و اختیار و با عنایت به اینکه با هتک کرامت دیگری، مستحق مجازات خواهد بود، مرتکب جرم شده است. (طباطبائی، ۱۴۱۲، ص ۲۸۹).

اما در­خصوص این امر که طبع برخی مجازات ها بیش از آنچه انسان مجاز به اعمال آن باشد، خشونت بار است، باید به این نکته دقت کرد که نگرش به اسلام بایستی به مثابه یک سیستم باشد و نه یک مکتب حقوقی صرف، یک نظام حقوقی که تمامی شؤون آن به یکدیگر مرتبط و متصل بوده و احکام کیفری و جرم انگاری و وضع مجازات آن دقیقاً با تکیه بر سایر مسائل اعتقادی، اجتماعی، اقتصادی و … صورت پذیرفته و لذا با در نظر گرفتن باقی دستورات این نظام جامع و توجه به نقشه راهی که برای تکامل انسان و جامعه ترسیم نموده پی به این امر می بریم که در جنین مکتبی، وقوع جرائم منتهی به مجازات های سخت، استثنایی و بسیار نادر خواهد بود و در آن موارد هم تا مرز رعایت منافع دیگران ( حق الناس ) همه گونه مسامحه و رأفتی لحاظ شده و در حیطه حق الناس نیز در کنار تسلط بخشیدن به صاحب حق، راهکار های عملی فراوانی مبنی بر توصیه به عفو و گذشت جعل گردیده است. (محقق، ۱۳۸۹، ص ۱۸۰)

تمام این موارد مبین این نکته است که شدت و حتمیت و سختگیری شارع اسلام در برخی مجازات ها، چنانچه با مبانی نظام حقوقی اسلام و از آن بالاتر با مبانی دین جامع اسلام سنجیده شود توجیه عقلی خواهد یافت. با دقت در تعریف جرم شکنجه در منابع حقوق اسلامی، و تأکید بر حرمت آن، در می یابیم که دایره شکنجه در حقوق اسلام با تمام گستردگی، مجازات های مشروع مثل قصاص و حدود را در بر نمی گیردف چرا که شکنجه عملیست مبتنی بر آزار و تحقیر و ایذاء فردی بی گناه و یا در معرض اتهام. چنانچه اتهام فردی با تمام شرایط مقرر اثبات شود او بواقع از حیطه حمایتی حقوق کیفری ( به مفهوم اخص کلمه و به معنای حمایت از افراد غیر مجرم ) خارج شده و مستوجب واکنشی خواهد بود که در قانون ذکر شده است.

بنابراین اولاً مجازات یک مجرم از حیطه تعریف شکنجه در فقه اسلام خروج موضوعی دارد و ثانیاً با دقت در تمامی ارکان و شرایط تحقق جرم و اجرای مجازات و با عنایت به سایر تعالیم نظام حقوقی اسلام، حتی مشمول عنوان مجازات های غیر انسانی و خوار کننده نخواهد بود چرا که تعریف کرامت و حیثیت انسان در اسلام تعریفی است روشن و دقیق که با اعمال مجازات بصورت مشروع زیر سؤال نخواهد رفت و در موارد خاصی مانند حدود هم در واقع فرد مجرم با عمل آگاهانه خویش از دایره کرامت انسانی خارج شده و خود را مستوجب عقاب گردانیده است. (نجفی، ۱۴۰۱، ج ۴۱، ص ۲۵۴ و جبعی عاملی، ۱۴۱۹، ص ۳۲۶).