در ماده ۷۴ پیش نویس لایحه اصلاحی مواردی حذف شده است که از مهم‌ترین آن‌ها قانون مربوط به تعیین عیدی و پاداش کارگران است. حذف این گونه قوانین اگر در گرو برقراری و اجرای قوانینی باشد که با حصول بهره‌وری سهم کارگران را با روشی کاملاً قانونمند و بر اساس قراردادهای دسته جمعی و یا قراردادهای دوجانبه از ارزش اضافی ناشی از هر گونه فعالیت تولیدی و خدماتی ضمانت کند و طی نظارت دایم از سوی کارگران و یا نمایندگانشان، درستی اجرای آن‌ها تأمین گردد؛ شاید تأثیر چندانی در روابط کار و در آمد کارگران نداشته باشد.
البته در این پیش نویس میزان تعیین عیدی کارگران به عهده «ماده ۴۱ لایحه اصلاحی» گذارده شده است و قرارداد افزایش بهره‌وری نیز موضوع ماده ۴۶ همین لایحه است که علی‌الاصول باید سهم کارگران از نقش آن‌ها در افزایش بهره‌وری محاسبه و پرداخت گردد. با این همه به استناد «حقوق مکتسبه» باید تأکیدات لازم در اجرای قطعی و بلاشرط این حقوق در قانون و مجازات‌های ناشی از عدم اجرای آن صورت گیرد.

فصل چهارم

مروری بر چند رای صادره در شورای حل اختلاف کارگر و کارفرما و دیوان عدالت اداری

در این فصل ما با بررسی پرونده های بایگانی یکی از شرکت‌های نساجی اصفهان به بررسی تاریخچه فعالیت این شرکت و همچنین آرای صادره در بعضی از پرونده های موجود در بایگانی شرکت خواهیم

پرداخت.

شرکت نساجی آزادگان در اسفند ماه ۱۳۷۱ در شهرستان نجف آباد تحت شماره ۴۹۱ به ثبت رسیده و از فروردین ماه ۱۳۷۲ شروع به جذب نیروی کار نموده است که ابتدا با ۴ نفر و به تدریج با ایجاد زیرساخت‌های فعالیت و گسترش شرکت در کمتر از یک سال به جذب ۲۵ نفر کارگر ساده و فنی اقدام نمود این شرکت در سال‌های ۷۳ و ۷۴ و ۷۵ تدریجاً نیروی کار فعال خود را به ۵۰ نفر رساند که این روند افزایش نیرو و گسترش فعالیت تا سال ۱۳۸۴ ادامه داشته است ولی از سال ۱۳۸۴ تدریجاً به علت مشکلات اقتصادی و شرایط حاکم بر اقتصاد و بازار که تحت تأثیر سیاست‌های نادرست دولت و واردات بی رویه از کشور چین بود به اجبار به کاهش تولید و متعاقباً کاهش نیروی انسانی دست زدند تا جایی که در شهریور ماه ۱۳۸۹ با توجه به بحران شدید مالی و عدم همکاری سازمان‌ها و بانک‌های پرداخت کننده تسهیلات به این شرکت علی رغم میل باطنی و به طور غیر ارادی با تعداد ۱۸ نفر پرسنل باقی مانده کارخانه تعطیل گردید و ۱۶ نفر از نیروی خود را بازخرید نمود و تحت پوشش بیمه بیکاری قرار داد.

شرکت با شرایط بسیار سخت و فشار بسیار زیاد از طرف بانک پرداخت کننده تسهیلات و همچنین سازمان تأمین اجتماعی و اداره‌ی مالیات شهرستان نجف آباد مجدداً از اردیبهشت ماه ۱۳۹۱ به تدریج فعالیت خود را شروع و به جذب نیرو پرداخت و با حداقل ظرفیت شروع به کار نموده است که در حال حاضر ۵ نفر نیروی کار تمام وقت و ۴ نفر به صورت نیمه وقت مشغول به کار می‌باشند.

شرایط قرارداد نیروی کار این شرکت از سال ۱۳۷۱ لغایت ۱۳۸۳ پرسنل به صورت قرارداد رسمی بوده و از سال ۱۳۸۳ به بعد جذب نیرو به صورت قرارداد موقت شش ماهه صورت پذیرفته است که به مرور از سال ۱۳۸۴ به بعد تا سال ۱۳۸۹ تمامی کارگران با قرارداد رسمی بنا به شرایط نا به سامان شرکت در چند مرحله باز خرید گردیدند و در سال ۸۹ گروه آخر به تعداد ۱۶ نفر بازخرید گردیدند و تحت پوشش بیمه بیکاری قرار گرفتند. در حال حاضر فقط ۲ نفر از پرسنل شرکت به صورت قرارداد رسمی و مابقی به صورت قرارداد موقت مشغول به کار هستند.

سؤالی در مورد امنیت شغلی کارگران در شرکت نساجی آزادگان از مدیر عامل شرکت پرسیده شد که در پاسخ بیان نمودند، از نظر امنیت شغلی با توجه به شرایط حاکم از نظر مقررات داخلی شرکت تا زمانی که کارگر طبق شرایط قانون کار جمهوری اسلامی ایران و همچنین مقررات داخلی شرکت انجام وظیفه نماید امنیت شغلی وی تضمین شده بوده است. ولی در اثر شرایط قهری اقتصادی و شرایط کار در وضعیت اقتصادی حاکم بر کشور حتی امنیت شغلی برای کارفرما نیز وجود ندارد و امنیت شغلی کارگران هم در هیچ صورت از سوی کارفرمای مربوطه قابل تضمین نمی‌باشد.

سؤال مطرح شده بعدی در مورد علت تغییر رویه کار کارفرما برای جذب نیرو از حالت قرارداد رسمی به حالت قرارداد موقت بود که در پاسخ بیان کردند که، علت تغییر رویه جذب نیروی کار از حالت قرارداد رسمی به قرارداد موقت به علت نقص قانون کار می‌باشد که وقتی کارفرما به صورت قرارداد رسمی به جذب نیروی کار دست میزند قانون کار هیچ گونه حمایتی از کارفرما در موقع اخراج کارگر نمی‌نماید و این شرایط اخراج کارگر را به هر دلیل قانونی نیز برای کارفرما بسیار دشوار می‌سازد و تمام قوانین در این زمینه به نفع کارگر می‌باشد لذا شرکت برای رهایی نسبی از این مشکل دست به جذب نیروی قرارداد موقت زده است که تنها فشار بسیار زیاد قرارداد رسمی را کاهش داده است ولی به طور کامل حل نگردیده است.

در ادامه مدیر عامل شرکت نساجی آزادگان اضافه نمود که راهکار های حمایتی از کارفرما بستگی به سیاست گذاری دولت دارد که در مقابل واردات بی رویه و تضمین تأمین مواد اولیه و نقدینگی و بستر مساعد تولید و فروش می‌تواند علاوه بر حمایت از سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال، تولید نا خالص داخلی را بالا برده و بستر صادرات تولید را فراهم نماید که با وضع قوانین و مقررات خاص همانند کشورهایی مانند ترکیه که شدیداً مشوق تولید داخلی و مشوق صادرات می‌باشد به قطب قدرت اقتصادی صادراتی با عنایت به امکانات داخلی تبدیل شد.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه بررسی خاتمه قراردادکار در نظام حقوقی ایران

 
در رابطه با قرارداد کار اضافه کردند در قرارداد موقت کار می‌توان در قانون کار مواردی را لحاظ کرد که در صورت قصور کارگر در انجام وظایف امکان فسخ قرارداد فراهم گردد ولی در حال حاضر هرگونه فسخ قرارداد قبل از تاریخ خاتمه قرارداد در ادارات کار در شورا های حل اختلاف کلاً به نفع کارگر رای صادر می‌نمایند و اگر کارگر قبل از اتمام قرارداد کار، ترک کار نماید هیچ‌گونه حمایتی از کارفرما در مقابل کارگر خاطی صورت نمی‌گیرد.

در ادامه در این فصل به بیان و تفسیر چند پرونده از این شرکت خواهیم پرداخت که منجر به صدور رأی در هیئت تشخیص و شورای حل اختلاف و همچنین دیوان عدالت اداری شده است.

خاتمه قرارداد کار با مدت موقت:

شرکت نساجی آزادگان در تاریخ ۱/۸/۱۳۷۴ آقای بهمن – ن را به استخدام خود در آورده است که پس از گذشت چهار سال از خدمت در شرکت، ایشان در خواست باز خریدی خود را از تاریخ ۲۱/۴/۱۳۷۸ بر اساس سنوات سالی یک ماه را از شرکت می کند که مورد موافقت مدیر عامل قرار گرفته و ایشان باز خرید گردیده و در تاریخ ۲۳/۴/۱۳۷۸ ایشان به طور کامل تسویه حساب نموده که رسید تسویه حساب وی در پرونده شخصی او در بایگانی شرکت موجود است.

نامبرده از تاریخ ۱/۵/۱۳۷۸ تا تاریخ ۳۰/۱۰/۷۸ با قرارداد موقت مجدداً در شرکت شروع به فعالیت می نماید قرارداد ایشان به طور مکرر هر بار پس از خاتمه و تسویه حساب قرارداد قبلی تمدید می‌گردیده است. آخرین قرارداد وی در تاریخ ۱۶/۱/۱۳۸۲ لغایت ۳۰/۶/۸۲ بوده است که پس از اتمام قرارداد درخواست تمدید قرارداد وی از سوی کارفرما رد می‌شود.

گردش کار:

آقای بهمن – ن در تاریخ ۱۲/۷/۱۳۸۲ با مراجعه به اداره کار و امور اجتماعی شهرستان نجف آباد نسبت به اخراج خود توسط کارفرما و همچنین بازگشت به کار اقامه دعوی و شکایت می کند که هیئت تشخیص به شرح ذیل به درخواست وی رسیدگی می کند.

در تاریخ ۲۱/۷/۱۳۸۲ دعوت نامه هیئت تشخیص به کارفرما ابلاغ می‌گردد که کارفرما نماینده‌ای را از سوی خود برای حضور در هیئت تشخیص معرفی می‌کند در تاریخ ۴/۸/۱۳۸۲ جلسه‌ی هیأت با حضور شاکی و نماینده قانونی کارفرما تشکیل می‌گردد که اظهارات طرفین و رای صادره به شرح ذیل می‌باشد:

اظهارات کارگر:

شاکی در جلسه حاضر و اظهار داشت مدت ۸ سال با حقوق قانونی کار کردم و از تاریخ ۳۰/۶/۱۳۸۲ اخراج شدم تقاضای بازگشت به کار خود را دارا هستم.

اظهارات نماینده کارفرما:

نماینده کارفرما در جلسه حاضر و اظهار داشت سابقه کار شاکی و حقوق نامبرده مورد تأیید می‌باشد و به دلیل اتمام قرارداد و عدم نیاز به ایشان از تاریخ ۳۰/۶/۸۲ اخراج شده است و امکان بازگشت به کار نامبرده وجود ندارد.

رأی و تصمیم هیئت تشخیص طی دعوت‌نامه ۱۱۷۹۰ مورخه ۲۱/۷/۱۳۸۲ به شرح ذیل می‌باشد:

هیئت تشخیص پس از استماع اظهارات طرفین دعوی و بررسی محتویات پرونده وبا عنایت به گزارش شماره ۱۲۲۳۰ مورخ ۲۹/۷/۱۳۸۲ اخراج شاکی را به استناد تبصره ۲ ماده ۱۵۸ قانون کار جمهوری اسلامی ایران از تاریخ ۳۰/۶/۱۳۸۲ موجه دانسته و کارفرمای مربوطه را به پرداخت جمعاً یک میلیون و سیصد و دوازده هزار و دویست و هشتاد و سه ریال بابت سنوات، بن کارگری و ذخیره مرخصی با استناد به مواد ۲۴ و ۶۶ و ۶۴ قانون کار مکلف می کند.

به استناد ماده ۱۵۹ قانون کار این رای ظرف مدت ۱۵ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض می‌باشد.

رأی صادره از سوی هیچ یک از طرفین مورد اعتراض قرار نگرفت و رأی قطعی و لازم‌الاجرا گردید.

در تاریخ ۲۰/۸/۱۳۸۲ آقای بهمن – ن با حضور در شرکت و دریافت کلیه‌ی حقوق و مزایای قانونی خود بر اساس رای صادره برگه‌ی تسویه‌ی حساب خود را امضاء و اثر انگشت نمود.

قبل از بیان مبحث فوق، در دو قسمت در خصوص مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه از جهت مبانی فقهی و حقوقی می پردازیم:
مبحث اول: مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه

شایان ذکر است از آن جایی که در بررسی قوانین خاص، تفوق مبانی حقوق عمومی را بیشتر ملاحظه می‌کنیم، لذا بحث از این مبانی مهم‌تر از مبانی تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومی است. به طور کلی، این مبانی در حقوق ما بیشتر تفوق دارد. پس از ذکر مبانی حاکمیت خصوصی، در این مبحث می‌خواهیم به نظریاتی بپردازیم که تمایل و گرایش بیشتری به حفظ حقوق عمومی در زمان ایجاد تقابل میان حقوق خصوصی و حقوق عمومی دارند و در قانون گذاری‌های صورت گرفته، چنین نظریاتی، به عنوان مبنای وضع یک قانون، یا جهت گیری قانونگذار در وضع یک قانون به نفع حقوق عمومی، قرار گرفته است و در ادامه به بیان منابع حقوقی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه می‌پردازیم. شایسته است در این قسمت ابتداء، نظریات وارده از حقوق اسلامی نظام حقوقی ما، تحت عنوان «مبانی فقهی» را، در بند اول و آن گاه، نظریات مطروحه در نظام‌های حقوقی دیگر را که بعضی از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ایرانی قرار گرفته، تحت عنوان «مبانی حقوقی» در بند دوم، مورد مداقه و بررسی قرار می دهیم:

گفتار اول:مبانی فقهی(قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، قاعده لاضرر و…)

مبانی فقهی نظام حقوق اسلامی به عنوان یک نظام حقوقی، مبتنی بر اصول و قواعدی است که فقهای عظام[۱]، در کتب خود با شناسایی برخی از این قواعد، به معرفی و توضیح و حدود دلالت هر یک پرداخته‌اند. برخی از این قواعد فقهی، قواعدی هستند که پایه و مبنای نیازهای حکومتی و عمومی است. به تعبیر دیگر، این قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حکومت اسلامی را برای حل مشکلات یاری می‌رساند.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق گرایش خصوصی: بررسی نقش و تأثیر کاربری املاک به عنوان عامل تحدید مالکیت در حقوق ایران

 
ذیلاً مهم‌ترین این قواعد را که بعضاً مؤید ولایت حکومت اسلامی و حاکم بر اشخاص و بعضاً نیز مؤید نفی ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسی می‌کنیم :

مبانی مؤید ولایت برخی از قواعد فقهی هستند که نشان دهنده ولایت حاکم اسلامی بر نفوس و اموال مردم است . این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامی، این ولایت را در ابواب مختلف می‌توان دید. ولایت حاکم بر اموال و ولایت حاکم بر ممتنع و مستنکف، از این قبیل است. در این بند، یکی از این قواعد را تحت عنوان ولایت بر ممتنع، بررسی می‌نماییم.
قاعده ولایت بر ممتنع برای بررسی این قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معنای آن را مورد بحث قرار می‌دهیم.

مستندات این قاعده:اکثر فقها[۲]، برای استناد به این قاعده، نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده و به این قاعده، به عنوان اصلی مسلم نگریسته‌اند. دلیل این امر، وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی آن بوده، یا این که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از بحث می‌دانسته‌اند . توضیح این که ولایت فقیه، از ژرف‌ترین و در عین حال کهنسال‌ترین مباحث فقهی است و شاید بتوان گفت، هیچ فقیهی در اصل ثبوت این معنی، تردید نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دایره و حدود ولایت است، اما در این حالت نیز ولایت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.در این جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولایت فقیه، در بیان مستندات این قاعده، لازم به ذکر است که اولاً، با توجه به مضمون برخی از روایات، می‌توان گفت که «الحاکم ولی الممتنع» ، یعنی این که حاکم می‌تواند به جای شخص ممتنع و مستنکف، تصمیم بگیرد. از جمله این روایات، روایت سلمه بن کهیل و روایت خدیفه می‌باشد. ثانیاً این که، دلیل عقل و بنای عقلاء نیز مؤید این قاعده است؛ چه این که تمامی افراد جامعه، پایبند به مقررات قانونی نبوده و می‌توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است. لذا تنها راه در این میان، پذیرش حق ولایت برای حاکم است، تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، احقاق حق نماید. ثالثاً، اجماع نیز از جمله ادله این قاعده است. در کلمات بسیاری از فقها، می توان ادعای اجماع یا عدم خلاف را در این ارتباط مشاهده کرد.
مفهوم این قاعده: طبق این قاعده، اگر کسی از ادای حقوق دیگران خودداری نماید یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، اما ابن اثیر این اسم از اسمای حسنی را به معنای قاضی دانسته و علت تسمیه حاکم به این نام را منع ستمگر از ستم کاری می داند.[۳] حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین از سوی وی می‌توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آنچه را که وظیفه اوست از باب ولایت انجام دهند[۴]. بنابراین، «امتناع» و نیز «وجود حاکم»، دو شرط اساسی اجرای این قاعده می‌باشند. شرط دیگر «مطالبه و درخواست صاحب حق» است. بنابراین تا حاکم کسی را به واقع «ممتنع» نشناسد، نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. این ولایت، تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است و با توجه به همین نکته است که برخی از فقها تصریح کرده‌اند، در مواردی نظیر خودداری داین از قبول دین، مدیون نمی‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نماید، چرا که اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا

تقاضای صاحب حق نباشد و وی به حاکم مراجعه ننماید، زمینه دخالت حاکم فراهم نمی‌گردد.از این قاعده در فقه اسلامی در موارد زیادی استفاده شده است. حتی در عبادات نیز از این قاعده استفاده شده است. اخذ قهری زکات از کسی که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع می‌ورزد از این قبیل است. در معاملات، در موارد متعددی از این قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید، حاکم به ولایت از جانب ممتنع، بهای معامله را قبض می کند. همین حکم، در خریدار نیز صادق است؛ در صورتی که از قبض مثمن، یعنی «مورد معامله» امتناع ورزد. یا مثلاً اگر مدیون با فرض تمکن، از ادای دین امتناع ورزد، داین می‌تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را به پرداخت دین ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام می‌کند. موارد دیگری نیز از قبیل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد یا امتناع از فروش مال احتکار شده یا امتناع از پرداخت نفقه واجب، یا امتناع از طلاق و یا امتناع شریک از تقسیم مال و … وجود دارد که در این موارد، حاکم به ولایت از شخص ممتنع،اقدام می کند.لذا می‌توان گفت که در مرحله قانونگذاری، قانونگذار ممکن است با توجه به این قاعده، برای دولت یا دستگاه‌های عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص قایل شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض فی مابین حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع و جعل شود.
نقش این قاعده در حقوق ایران برای بررسی نقش این قاعده در قانونگذاری‌های صورت گرفته و میزان استفاده مقنن از این قاعده، شایسته است، مقررات عمومی و سپس مقررات خاص مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری را، به صورت جداگانه بررسی کنیم:
الف-  نقش این قاعده در مقررات عمومی: به جرات می‌توان گفت که قاعده ولایت بر ممتنع در وضع پاره‌ای از مقررات کشور ما، به ویژه مقررات مربوط به تعهدات، دارای نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از این قاعده، در قوانینی همچون قانون مدنی و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتی نموده است که به موجب این مقررات، ممتنع از اجرای تکالیف و وظایف قانونی، حق و سلطه خود را بر مال یا بر دیگری از دست داده و بر حسب مورد شخص یا نهادی اداری یا قضایی، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گردیده است. در قانون مدنی، مقرراتی وجود دارد که با عنایت به همین قاعده وضع گردیده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد که از موارد سقوط تعهدات می‌باشد در مواردی، حاکم ولی و جانشین متعهدله اقدام نماید. در مادۀ ۲۷۱ ق.م آمده که: «دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد» و در مادۀ ۲۷۳ همین قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعی که متعهدله از قبول حق خودداری می‌کند، مقرر شده که: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند، متعهد به وسیله تصرف دادن به حاکم یا قائم مقام او بری می‌شود و از تاریخ این اقدام، مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید، نخواهد بود. درمبحث مربوط به احکام شرط نیز، با توجه به همین قاعده، در مادۀ ۲۳۸ ق.م گفته شده که: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غیر مقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم کند». ملاحظه می‌شود که در این مادۀ، حاکم به عنوان ولی متعهد ممتنع قرار گرفته و حاکم می‌تواند به جای متعهد، زمینه اجرای تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنین در مقررات مربوط به نکاح در قانون مدنی، مواردی از ولایت حاکم بر ممتنع مشاهده می‌گردد. در مادۀ ۱۰۴۳ ق.م گفته شده: «نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» در قانون تجارت نیز، مواردی از ثبوت ولایت بر شخص ممتنع دیده می‌شود. به عنوان مثال، طبق مادۀ ۱۵۳ ق.ت، «در صورتی که مجمع عمومی، بازرس معین نکرده باشد یا یک یا چند نفر از بازرسان، به عللی نتوانند گزارش بدهند یا از دادن گزارش امتناع کنند، رییس دادگاه شهرستان، به تقاضای هر ذینفع، بازرس یا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شرکت، انتخاب خواهد کرد …». یا این که، طبق مادۀ ۲۰۵ همین قانون، «در صورتی که به هر علت، مدیر تصفیه تعیین نشده باشد یا تعیین شده ولی به وظایف خود عمل نکند، هر ذینفع حق دارد تعیین مدیر تصفیه را از دادگاه بخواهد.».

ب- نقش این قاعده در مقررات خاص:با بررسی مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، می‌توان به مواردی برخورد که به نظر می‌رسد قانونگذار در وضع و برقراری این موارد، به قاعده ولایت بر ممتنع توسط حاکم شرع یا منصوبین وی، عنایت داشته است. در واقع، مواردی مقنن برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، مشکل مطروحه را با جعل ولایت مرجع صالحی بر صاحب حقوق مالکانه‌ای که از واگذاری حقوق خود به انحاء مختلف خودداری می‌کند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولایت بر ممتنع در این قبیل موارد را می‌توان، به عنوان وسیله‌ای در جهت مقدم داشتن حقوق عمومی بر حقوق مالکانه، تعبیر کرد[۵].در بیان مثالی برای اثبات این ادعا که مقنن ما در برخی موارد برای برتری دادن حقوق عمومی به حقوق مالکانه، از این قاعده سود جسته است، می‌توانیم به مادۀ ۴ لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی دولت مصوب ۱۳۵۸  اشاره کنیم. در این مادۀ آمده است، که اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین بهای عادله، توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می‌گردد. یکی از این کارشناسان، توسط صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه اجرایی (مثلاً شهرداری) و کارشناس سوم، توسط طرفین تعیین می‌شود. به هر صورت، در این مادۀ گفته شده، در صورتی که در انتخاب این کارشناسان، امتناع و استنکافی صورت گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. این موضوع، عیناً در تبصره ۲ و ۴ ق.ن.ت.ش نیز پیش بینی شده است. در موارد فوق‌الذکر، آنچه که مبنای وضع چنین حکمی می‌باشد، ظاهراً همین قاعده ولایت بر ممتنع است که در این مادۀ، دادگاه صالحه، ولی شخص ممتنع در تعیین کارشناس قرار گرفته است. علاوه بر مورد فوق‌الذکر که مربوط به مرحله تعیین قیمت و ولایت دادگاه در تعیین کارشناس جهت ارزیابی بهای حقوق مالکانه است، طبق مادۀ ۸ ل.ق.ن.خ، ولایتی در خصوص امتناع و استنکاف از انجام معامله نیز پیش‌بینی شده است. توضیح این که چنانچه پس از تعیین قیمت به روش فوق‌الذکر، صاحب حقوق مالکانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی نشود، دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالکانه به دستگاه اجرایی اقدام خواهد نمود. در مادۀ ۸ قانون مزبور آمده که: «… چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره ۲ مادۀ ۴ برای انجام معامله مراجعه نکند یا از انجام معامله به نحوی استنکاف نماید، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضاء ۱۵ روز مهلت مجدد، ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیأت  کارشناسی مندرج در مادۀ ۴ یا تبصرۀ ۲ آن تعیین شده است، به میزان و مساحت مورد تملک، به صندوق ثبت محل تودیع و دادستان یا نماینده وی سند انتقال را امضاء و ظرف یک ماه نسبت به تخلیه و خلع ید اقدام خواهد نمود». مبانی مؤید نفی ضرردر فقه اسلامی، قواعدی وجود دارد که دلالت بر نفی ضرر و پیشگیری از ورود ضرر دارد. به تعبیر دیگر، لسان مشترک این قواعد این است که در صورت وجود بیم ورود ضرر، باید از ورود و حدوث آن جلوگیری نمود و حتی در برخی موارد، پیشگیری از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدی همچون «قاعده لاضرر»، «قاعده لاحرج»  و «قاعده اضطرار و ضرورت»  و شاید «قاعده اتلاف و تسبیب»، از جمله این قواعد نافی ضرر هستند. از آنجایی که مقررات ما، بعضاً مبتنی بر این قواعد می‌باشد، شایسته است از این قواعد به عنوان مبانی قانونی بحث شود. که مهمترین آنها قاعده لاضرر می که در فصل اول در مورد آن بحث کردیم.

پس مقنن در وضع مقررات، به ویژه مقررات مربوط به بحث ما یعنی قوانین مربوط به رفع تعارض بین حقوق مالکانه و حقوق عمومی، می‌تواند از این قاعده الهام بگیرد و در صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومی، با محدود کردن حقوق مالکانه به نفع حقوق عمومی، ضرر را نفی نماید. چنین برخوردی، یعنی برخورد قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلکه به عنوان تزاحم، از آن یاد شده است. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانین دیگر شده و عموم آنها را در موردی که مستلزم ضرر باشد محدود می‌کند.

نقش این قاعده در حقوق ایران: قانونگذار چه در وضع مقررات عمومی و چه در وضع مقررات خاص مربوط به رفع تعارض حقوق مالکانه با حقوق عمومی، از این قاعده تأثیر پذیرفته است و در مواردی به استناد همین قاعده، در مقام دفع و نفی ضرر برآمده است. به همین جهت ما نیز در این جا ابتدا با تأثیر و نقش این قاعده در مقررات عمومی و سپس در مقررات خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، آشنا می‌شویم.

نظریاتی وجود دارند که می‌توان جایگاه این نظریات را، بیشتر نظام‌های حقوقی غرب دانست، هر چند که ممکن است درفقه اسلامی نیز به آن اشاراتی شده باشد، مقصود از این نظریات، توجیه حاکمیت عمومی و حاکمیت اراده عمومی بر اراده فردی اشخاص است. بر طبق این نظریات، حاکمیت یا بصورت انحصاری در اختیار شخص خاصی است و هم اوست که می‌تواند در خصوص حقوق اشخاص تعیین تکلیف نماید. با این که، صرف نظر از انحصاری بودن حاکمیت یا نبودن آن، اجتماع و جامعه در مقابل فرد اصالت دارد و در موارد تعارض بین حقوق اجتماع و فرد، این حقوق اجتماعی است که باید رعایت شود. در این گفتار، مبانی مؤید حاکمیت مطلق و مبانی مؤید اصالت اجتماع را به ترتیب بررسی می‌کنیم.
مبحث دوم : نظریه های در خصوص مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه

بند اول: مبانی مؤید حاکمیت مطلق برطبق نظر گروهی از اندیشمندان که عمدتاً نیز متعلق به مغرب زمین می‌باشند، باید شخص یا اشخاصی باشند که بر مردم حاکمیت مطلق و کامل داشته باشند تا از این راه، حقوق مردم حفظ گردد.یکی از این نظریات، نظریه حاکمیت ماورایی– الهی[۱] است که ذیلاً بدان می‌پردازیم: ابتداء از خود نظریه و سپس از نقش آن در حقوق ایران سخن می‌گوییم:

نظریه حاکمیت ماورایی الهی: ابتدا مستندات این نظریه و سپس مفهوم آن را بررسی می‌کنیم:

مستندات این نظریه: متعاقب رها شدن پادشاهان اروپا از قید و بند کلیسا از یک سو و امپراطور از سویی دیگر، نظریه حاکمیت مطلق به وسیله حقوقدانان فرانسه قوام گرفت. سیاست پادشاهان فرانسه، پیگیری سه هدف به صورت توأمان بود. طرد ادعاهای امپراطوری مقدس روم- ژرمنی و تثبیت استقلال خود در برابر پاپ و سرانجام رفع موانعی که هنوز اربابان فئودال در برابر قدرت مستقیم شاه به وجود می‌آورند. برای تحقق اهداف سه گانه بالا، می‌بایستی شرایط لازم اقتدار برای سلطان، از رهگذر توجیه و تبین فلسفی و حقوقی فراهم می‌آمد و آن اقتدار برتر در داخل قلمرو سلطنت و اقتدار برابر، در مقابل قدرت‌های خارجی بود. لویی پانزدهم، پادشاه فرانسه، درسال ۱۷۷۰ م در بیانیه‌ای چنین اعلام می‌کرد: «اقتداری که پادشاهان دارند، به نمایندگی از سوی مشیت باری تعالی است. سرچشمه قدرت، خداست نه مردم. پس پادشاهان، تنها در برابر خداوند مسئول قدرتی هستند که به آنها اعطا کرده است». لویی چهاردهم نیز پیش از او، ضمن عبارتی که به اسناد داده شده، می‌گفت: «دولت یعنی من نظریه حاکمیت مطلق، از لحاظ حقوقی، در قرن نوزدهم شکوفا شد و نتایج مهمی به بار آورد. در این عصر، با الهام از اندیشه‌های واتل وزیر تأثیر فلاسفه و حقوقدانان آلمانی نظیر هگل ، ون ساوینی ، ون ایهرینگ ، دکترین حاکمیت مطلق، در مسیر اثبات خصلت مطلق گرایانه و نامحدود حاکمیت دولت – کشور به پیش رفت؛ لیکن با این تفاوت که دیگر حاکمیت، به شهریار و سلطان منحصر و مخصوص نبود. مفهوم فراگیر و گسترده دولت – کشور، جانشین مفهوم رییس مملکت گردید.
مفهوم این نظریه :این نظریه به دنبال ریشه‌یابی حاکمیت در ماوراء طبیعت و منسوب ساختن آن به حاکمیت الهی یا حرکت روح جهانی است. بر این پایه، حاکمیت نه از آن مردم است و نه از آن شخص یا گروه اجتماعی که بردیگران سلطه یافته است. قدرت، ریشه ماورایی دارد و کم و بیش، نوعی جبرطبیعی در آن دیده می‌شود که محدود کننده نیز هست .  در نظریه‌های الهی حکومت، چون سرانجام باید به تنظیم رابطه دولت و مردم منتهی شود. نمی‌توان حاکمیت را در آسمان رها کرد. باید این نیروی الهی به زمین رسد و در جهان خاکی به کار افتد. پس ناچار مقامی لازم است که به عنوان خلیفه یا امین، چنین سلطه‌ای را با خود

داشته باشد. این مقام هر که باشد، در فرمانروایی اصیل نیست و منبع قدرت را در خود ندارد. امانتداری است که در عین حکمرانی، فرمانبر است و نمی‌تواند از هدف و مصلحتی که منشاء قدرت تعیین کننده است، منحرف شود و اقتدارش تا زمانی مشروع است که در همان مسیر گام بردارد و از امانت سوء استفاده نکند.
روی سخن در این جا با روش اول در واگذاری قدرت و حاکمیت الهی است. معهذا همان‌گونه که قبلاً اشاره شد، این موضوع در حال حاضر تعدیل شده و در صورت وجود چنین گرایشی، حاکمیت الهی به جای انتقال به شخص، به دولت واگذار می‌شود. در وضع قوانین، این نظریه می‌تواند درنوع قانونی که تصویب می‌شود تأثیر بگذارد و چنانچه قرار باشد که قانونی، تکلیف حقوق مالکانه را روشن سازد، قانونگذار تحت تأثیر این تفکر، ممکن است قوانینی وضع کند که طبق این قوانین، قدرت دولت و سایر دستگاه‌های اعمال کننده قدرت، بر اراده‌های اشخاص و اموال آنها توفق و برتری داشته باشد.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق گرایش خصوصی: بررسی نقش و تأثیر کاربری املاک به عنوان عامل تحدید مالکیت در حقوق ایران

 
نقش این نظریه در حقوق ایران: برای بررسی این موضوع که آیا این نظریه در وضع برخی مقررات تأثیرگذار بوده یا خیر بهتر است بررسی مورد نظر را ابتداء در مقررات عمومی و سپس در مقررات خاص ناظر بر اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، به عمل آوریم:
۱-۳-  نقش این نظریه در مقررات عمومی:  در اصل دوم ق.ا گفته شده که «جمهوری اسلامی، نظامی است بر -پایه ایمان به خدای یکتا و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او…». همچنین در اصل پنجاه و ششم آمده که: «حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است.»[۲] و هیچ کس نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می‌آید اعمال می‌کند. همان‌گونه که از اصول فوق برمی‌آید، حاکمیت در کشور ما یک حاکمیت ماورایی و الهی است و این حاکمیت الهی به دست مردم سپرده شده است. معهذا، اصول دیگری در قانون اساسی ما وجود دارد که به نوعی بیانگر این موضوع است که اعمال این حاکمیت الهی، بر عهده فقیه جامع الشرایطی می‌باشد. مثلاً در اصل پنجاه و هفتم گفته شده که: «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون، اعمال می‌گردند، این قوا مستقل از یکدیگرند.» به هر صورت، با توجه به این که، این نظریه در قانون اساسی ما وجود دارد، بالطبع این نظریه مورد قبول قانونگذاری نیز می‌باشد، لذا موجب خواهد شد، قوانینی وضع گردد که در آنها، این حاکمیت الهی و حکومت ولی جامع الشرایط منظور گردد، به نحوی که چنین شخصی یا نهادهایی که از سوی ولی، به آنها تفویض اختیار شده، بتوانند در ارتباط با حقوق مالکانه اشخاص، به طریق مقتضی تصمیم‌گیری نمایند. در قانون مدنی، مواردی ملاحظه می‌شود که حاکم شرع، که به نظر می‌رسد همانا ولی فقیه در نظام حقوقی ما باشد، می‌تواند در خصوص اموال متعلق به دیگران تصمیم گیری نماید، این اختیار نه از باب ولایت بر ممتنع؛ بلکه برگرفته از این اندیشه است که حاکمیت، متعلق به خدا بوده و توسط ولی جامع الشرایط اعمال می‌گردد، مثلاً در مادۀ ۲۸ ق.م آمده که: «اموال مجهول المالک با اذن حاکم یا ماذون از قبل او؛ به مصارف فقراء می‌رسد». یا آن که، طبق مادۀ ۵۶ ق.م، در صورتی که وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است.

۲-۳- نقش این نظریه در مقررات خاص: در برخی از مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی، ملاحظه می‌شود که تعیین تکلیف در خصوص مواردی، به شخص ویژه‌ای سپرده شده است. به تعبیر بهتر این که قانونگذار، به برخی اشخاص، اختیاراتی اعطا نموده است که این اشخاص می‌توانند با بهره گرفتن از اختیارات  خود، نقش فصل‌الخطاب و تصمیم گیرنده نهایی را بازی کنند. قانونگذار ما در وضع چنین احکامی، تحت تأثیر این فکر بوده است که باید به نوعی، در وجود برخی اشخاص، حاکمیتی وجود داشته باشد تا در مواقع لازم، از این اختیارات به نفع عموم و برتری دادن حقوق  عمومی بر حقوق مالکانه استفاده شود.

به عنوان نمونه می‌توانیم به مادۀ ۹(لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی دولت مصوب ۱۳۵۸) اشاره کنیم. در این ماده تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت تاوان آن مجاز شمرده شده است. ولی استفاده از این امتیاز، مشروط به این شده که وزیر دستگاه اجرایی، با این موضوع موافقت کند. در واقع، مقام پیش‌بینی شده در این مادۀ در چنین مواردی، با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال، ممکن است با اجرای طرح و تصرف در حقوق مالکانه قبل از این که غرامتی پرداخت شود موافقت کند. به نظر می‌رسد، قانونگذار در اعطای چنین اختیاری، از این فکر و نظر پیروی کرده است که حاکمیت و وجود آن در شخص خاصی، از لوازم زندگی اجتماعی است و چنین شخصی می‌تواند در موارد لازم، از این حاکمیت به نفع عموم استفاده کند. شایان ذکر است، در مواردی نیز که در این قوانین، دادگاه، صالح به دخالت شناخته شده یا این که مقام دیگری چون دادستان، مجاز به دخالت دانسته شده، این موارد نیز می‌تواند از مثال‌های پیروی قانونگذار از این نظر باشد.

بند دوم: مبانی مؤید اصالت اجتماع :نظریاتی عمدتاً در مغرب زمین ابراز شده که اصالت و اولویت را به جامعه و گروه می‌دهد و فرد در این میان، به تنهایی نقش چندانی بازی نمی‌کند. یکی از مهمترین این نظریات، نظریه حقوق اجتماعی است که ذیلاً مورد بررسی قرار می‌دهیم. این بررسی، حول محور این نظریه  و نقش آن در حقوق ایران است.

الف) نظریه حقوق اجتماعی، در این ارتباط، ابتدا مستندات این نظریه و سپس مفهوم آن را بررسی می‌کنیم:

مستندات این نظریه:فکر اصیل بودن اجتماع از دیرباز در نوشته‌های حکیمان دیده می‌شود. شاگردان سقراط به ویژه افلاطون در کتاب جمهور خود، از حقوق و نیازمندیهای خاص اجتماع سخن گفته‌اند. به نظر افلاطون، اجتماع دارای نیازمندی‌های خاص است و عدالت اقتضاء می‌کند که همه، وظایف خود را به منظور محقق ساختن این هدف عمومی، انجام دهند. اگوست کنت، اعلامیه جهانی حقوق بشر را مردود می‌داند، به این دلیل که شخصیت انسان را برتر از جامعه قرار داده است. او منشاء قواعد حاکم بر زندگی اجتماعی را ضرورت‌های این زندگی می‌داند و در راه اثبات اصالت و برتری منافع جمعی گام بر می‌دارد. در آلمان، ایهرینگ، حقوقدان برجسته پایان قرن ۱۹ می‌نویسد «قانون، نفع فرد را به عنوان هدف اصیل جستجو نمی‌کند، قانون فقط وسیله‌ای است برای تأمین منافع اجتماعی». او با بنتام  مخالفت می‌کند که چرا «نفع فردی» را، هدف قواعد حقوق قرار داده است.
مفهوم این نظریه:به نظر پیروان این مکتب، هدف قواعد حقوق، تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی مشترک افراد است. پس اگر حقوق، فقط به زندگی و تأمین آزادی فرد توجه داشته باشد و نیازمندی‌های زندگی مشترک او را با دیگران فراموش کند، چگونه می‌توان ادعا کرد که به هدف نهایی خود رسیده است؟
برخلاف آنچه طرفداران حقوق فردی ادعا می‌کنند، از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق  مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یک سلسله تکالیف گوناگون برای او به وجود آورده است و آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب کند. در واقع، براساس تئوری فوق، حق مجرد از پیش تعیین شده‌ای برای مالکان وجود ندارد، بلکه حقوق مالکان، محدود به چیزی است که از مجموع قوانین و مقررات استنباط می‌شود. آنجا که حق مالک با مصلحت عمومی تعارض پیدا می‌کند، مصلحت عمومی مقدم بر مالکیت است و شایسته نیست که مالکیت، مانند سنگی مانع راه تحقق مصالح عمومی شود.  لذا هر چند مالک بر فضای بالای زمین و قرار آن مالکیت دارد، ولی این موضوع بدان معنا نیست که وی بتواند مانع از انجام اعمالی شود که مصلحت عمومی در آنست؛ مثل عبور خطوط تلگراف و تلفن. گاهی اوقات، مصلحت عمومی آن قدر در تعارض با حق مالکیت قرار می‌گیرد که باعث الغای حق مالکیت می‌شود و قانون در این موارد، تحت شرایطی می‌تواند، مالکیت خصوصی را به نفع عموم سلب کند.بنابراین، اگر قانونگذار به ملاحظه مصالحی، حاکمیت و برتری حقوق عمومی را بر حقوق خصوصی ترجیح داد، این اقدام به معنای سلب یا محدودیت حقوق خصوصی نیست و باید آن را آیینه تمام نمای واقعیات لازم در زندگی اجتماعی دانست و قانونگذار با الهام از این نظریه، ممکن است به وضع مقرراتی دست زند که در تعارض حقوق عمومی و حقوق مالکانه، برتری و اولویت را به حقوق عمومی بدهد.

ب- نقش این نظریه در حقوق ایران: ابتدا از اثرگذاری این نظریه در مقررات عمومی و سپس از نقش تئوری در مقررات خاص، سخن می‌گوییم:

نقش این نظریه در مقررات عمومی: در پاره‌ای قوانین، به ملاحظه مصالح و منافع اجتماعی، حقوق مالکانه اشخاص نسبت به اموالشان، محدود گردیده است. به تعبیر دیگر این که، قانونگذار با الهام از اندیشه و نظریه اصالت اجتماع، مبادرت به وضع قوانینی نموده است که اگر نظریات اصالت فرد، قانونگذار را تحت الشعاع خود قرارداده بود، این قوانین به حیطه وضع در نمی‌آمد.به عنوان مثال، تبصره ۲ مادۀ ۹۸۷ ق.م می‌گوید: «زن‌های ایرانی که بر اثر ازدواج، تابعیت  خارجی را تحصیل می‌کنند، حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصاد خارجی گردد، ندارند …» در این مادۀ بنا به مصالح اجتماعی، چنین زنی از داشتن اموال غیر منقول محروم گردیده است. وضع چنین حکمی، بنابراین مصلحت اجتماعی صورت گرفته است که ممکن است تملک اموال غیرمنقول توسط چنین زن‌هایی، باعث سلطه اقتصادی خارجی گردد. همچنین به طور مثال می‌توانیم به مادۀ یک لایحه قانونی ملی کردن جنگل‌ها  اشاره کنیم  در این مادۀ آمده، از تاریخ تصویب این تصویب نامه قانونی، عرصه و اعیانی کلیه جنگل‌ها و مراتع و بیشه‌های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جز اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت  است ولو این که قبل از این تاریخ، افراد آن را متصرف شده و سند مالکیت گرفته باشند. در این مادۀ نیز، بنا بر اندیشه حمایت از منافع عمومی و اولویت حقوق عمومی بر حقوق خصوصی از اشخاص مالک این گونه اراضی، سلب مالکیت شده است.  نظر به اینکه  در خصوص تأثیر نظریه اصالت منافع اجتماعی، به لزوم اخذ پروانه ساختمانی توسط مالکین جهت احداث بنا که در مادۀ ۱۰۰ ق.ش بدان تصریح شده، اشاره کنیم. این محدودیت یا به تعبیری وضع چنین حکمی که متضمن محدودیت می‌باشد، با توجه به تئوری مورد بحث، صورت گرفته است.
۲- نقش این نظریه در مقررات خاص: شاید بتوان گفت که اساساً، وضع قوانین، در خصوص نحوه تملک حقوق مالکانه از سوی دستگاه‌های اجرایی و پیش‌بینی راه‌حل‌هایی در این قوانین، که منجر به انتقال این حقوق به دستگاه اجرایی شود با این تفکر و تصور صورت گرفته باشد که منافع و مصالح اجتماعی، مقدم بر حمایت بی حد و حصر از حقوق مالکانه است. توضیح این که، اگر قرار باشد صرفاً از حقوق مالکانه حمایت شود، در این صورت اگر چنین شخصی، با انتقال حقوق خود موافقت نکند، بنا بر اصل آزادی قراردادها، دستگاه اجرایی، امکان اجرای طرح را نخواهد داشت. اما اگر مصالح و منافع اجتماعی موردنظر قرار گیرد در این صورت، قوانینی وضع خواهد شد که بموجب آن در مواردی که مصالح اجتماعی اقتضاء کند صاحب حقوق مالکانه ملزم و مجبور به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی مربوطه یا به تعبیری به عموم خواهد شد.

مبحث سوم: مصادیق تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه درحقوق ایران

بموجب مبانی مورد قبول، سیستم حقوقی ما، منابع حقوقی(قانون اساسی، قوانین، آیین‌نامه‌ها، رویه قضایی، عرف و دکترین) را ایجاد میکند. غیر از منابع عمومی فوق‌الذکر، از جمله منابع خاص موجود در تحدید یا سلب حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی عبارتند از:
۱- مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری: قانونگذار در سال ۱۳۵۱ هـ.ش، قانونی تحت عنوان قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تصویب نموده است و در این قانون جهت هماهنگ کردن برنامه‌های شهرسازی و به منظور ایجاد محیط زیست بهتر برای مردم و نیز در جهت اعتلای هنر معماری ایران و رعایت سبک‌های مختلف سنتی و ملی و ارائه ضوابط و جنبه‌های اصیل آن با در نظر گرفتن روش‌های نوین علمی و فنی و در نتیجه یافتن شیوه‌های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف کشور، با توجه به شرایط اقلیمی و طرز زندگی، شورایی تحت عنوان «شورای عالی شهرسازی و معماری ایران» تأسیس نموده است .مستند اصلی تشکیل شورا و نحوه ترکیب و حدود و اختیارات و وظایف آن قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۲۳/۱۲/۱۳۵۱ می‌باشد. از وظایف این شورا تصویب طرح‌های جامع شهری، بررسی پیشنهادهای لازم در مورد سیاست کلی شهرسازی برای طرح در هیأت وزیران، اظهارنظر نسبت به پیشنهادها و لوایح شهرسازی و مقررات مربوط به طرح‌های جامع شهری که شامل منطقه‌بندی، نحوه استفاده از زمین، تعیین مناطق صنعتی بازرگانی، اداری، مسکونی، تأسیسات عمومی، فضای سبز و سایر نیازمندی‌های عمومی شهر است، می باشد. البته هرچند که در قانون مذکور اختیاراتی مبنی بر وضع و تصویب معیارها و ضوابط و آیین‌نامه‌های شهرسازی جهت این شورا در نظر گرفته شده است، با این حال باید دانست که این شورا حق قانونگذاری و به تعبیر دیگر اختیار ایجاد حق و تکلیف برای اشخاص را ندارد. با وجود این به نظر می‌رسد این شورا می‌تواند حقوق مالکانه اشخاص را تحدید کند اما سلب این حقوق امکان پذیر نیست. طرح‌های شهری در واقع، گونه‌ای از تحدید مالکیت هستند. به موجب مادۀ ۳۰ ق.م، هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه انتفاع و استفاده را دارد و از آن جمله می‌تواند در آن احداث بنا نموده یا آن را تفکیک و تقسیم نموده و یا قطعات تفکیکی را تجمیع نماید. همچنین طبق مادۀ ۳۸ ق.م، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا که بالا رود.  طرح جامع شهری که از سوی این شورا تصویب می‌شود، در مورد استفاده از سطح و فضای قابل اشغال، میزان تراکم و کاربری، تفکیک و تجمیع، فضاهای عمومی و غیره ضوابطی را مشخص می‌کند که حقوق مالکانه اشخاص را در استفاده از ملک خود محدود می کند. درهر صورت، این مصوبات معتبر و برای اشخاص و شهرداری‌ها لازم‌الاجراست.هر چند شورای عالی شهرسازی و معماری، با توجه به اختیارات اعطایی، می‌تواند واضع مقرراتی باشد که حقوق مالکانه را تا حدی محدود سازد، لیکن این شورا نمی‌تواند مصوباتی وضع کند که حقوق مالکانه اشخاص را ساقط نماید. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی این واقعیت قانونی را اعلام داشته و به صراحت گفته است که این شورا نمی‌تواند مصوباتی وضع کند که به موجب آنها، برای اشخاص تکالیفی ایجاد شود یا حقوق مالکانه آنها ساقط گردد.

کمیسیون مادۀ پنج بعد از شورای عالی شهرسازی و معماری، این کمیسیون نقش مهم و سازنده‌ای در ایجاد قواعد و مقررات شهرسازی و نتیجتاً تأثیرگذاری بر حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر دارد. مستند قانونی تشکیل این کمیسیون، مادۀ ۵ ق.ت.ش.ع.ش.م.ا است. در این قانون علاوه بر این که شورای عالی شهرسازی و معماری، به عنوان بالاترین نهاد تصمیم گیرنده در مورد مسائل شهرسازی، پیش‌بینی شده است، این کمیسیون نیز به عنوان مرجعی پایین‌تر از شورای عالی، جهت تهیه طرح‌های جزئی‌تر که به طرح‌های تفصیلی معروف گشته‌اند تعیین شده است. در شهر تهران تا سال ۱۳۶۵ هـ.ش، تهیه طرح‌های تفصیلی، کماکان براساس قانون نوسازی از وظایف و اختیارات شهرداری بود. در این سال، تبصره‌ای به مادۀ ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب۱۳۷۰ الحاق گردید که به موجب آن، اختیار تهیه طرح تفصیلی از شهرداری سلب و به کمیسیونی با شخصیت حقوقی مستقلی سپرده شد که در حال حاضر به کمیسیون مادۀ پنج معروف است ولی در واقع این کمیسیون، کمیسیون تبصره مادۀ پنج این قانون است. به موجب تبصره یاد شده، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در شهر تهران به عهده کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزراء مسکن و شهرسازی، کشور، نیرو (در حد معاونت مربوطه)، سرپرست سازمان حفاظت محیط زیست و شهردار تهران یا نماینده تام‌الاختیار او و رئیس شورای شهر تهران می‌باشد.محل دبیرخانه کمیسیون در شهرداری و دبیر آن شهردار تهران و یا نماینده تام‌الاختیار او خواهد بود و جلسات آن با حضور اکثریت اعضاء رسمیت یافته و تصمیمات کمیسیون حداقل با ۴ رأی موافق، معتبر است. در سایر شهرهابه موجب مادۀ ۵ قانون مذکور بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان یا فرمانداری کل به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار یا فرماندار کل و به عضویت رئیس انجمن شهرستان و شهردار و نمایندگان وزارت فرهنگ و هنر و مسکن و شهرسازی و نماینده مهندس مشاور تهیه کننده طرح انجام می‌شود. آن قسمت از نقشه‌های تفصیلی که به تصویب انجمن شهر برسد، برای شهرداری لازم‌الاجرا خواهد بود. با توجه به مادۀ فوق‌الذکر، ملاحظه می‌شود که مستند قانونی تشکیل چنین کمیسیونی برای تصمیم‌گیری در خصوص طرح‌های تفصیلی سایر شهرهای کشور، متن مادۀ ۵ قانون مورد اشاره می‌باشد و با تصویب این قانون در سال ۱۳۵۱ هـ.ش، مرجع تصمیم‌گیری در خصوص طرح تفصیلی شهرهای کشور، از این سال به بعد کمیسیون یاد شده بوده است. همچنین همان‌طور که ملاحظه شد، ترکیب اعضای کمیسیون مادۀ پنج با ترکیب اعضای کمیسیون تبصره مادۀ پنج (در شهر تهران) متفاوت است و این تفاوت ناشی از تفاوت عناصر ضروری در شهر تهران به عنوان پایتخت، با دیگر شهرهای کشور است. همان‌طور که در لابلای صحبت‌های پیشین گفته شد، وظیفه و اختیار کمیسیون مادۀ پنج، بررسی و تصویب طرح تفصیلی است. مصوبات این کمیسیون بر حقوق مالکانه بی تأثیر نیست. تعیین میزان تراکم، سطح اشغال و تعیین کاربری می‌تواند حقوق مالکانه اشخاص بر املاک یک شهر را تحت تأثیر قرار دهد و محدودیت‌هایی جهت مالکین ایجاد کند، ولی آنچه مسلم است مصوبات این مرجع نباید به شکلی باشد که حقوق مالکانه اشخاص را سلب یا بر خلاف قوانین مملکتی، وظایفی برای آنان ایجاد نماید.کمیسیون مادۀ پنج، برای تصویب طرح تفصیلی، باید در چهارچوب طرح جامع شهر اقدام نموده و علاوه بر آن از حدود قوانین مربوطه خارج نگردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی بر این موضوع تأکید نموده و مصوبات مربوطه را به دلیل مخالفت با قوانین و خروج این مرجع از حدود اختیارات قانونی باطل نموده است. همچنین لازم به ذکر است از آن جایی که تصویب و یا تغییر کاربری اراضی شهر در صلاحیت این کمیسیون است، لذا قبل از بررسی مراتب در این مرجع و تصویب موارد پیشنهادی نمی‌توان کاربری محلی را تعیین شده یا تغییر داده شده محسوب کرد. متأسفانه در برخی موارد، شهرداری‌ها، رأساً و خودسرانه اقدام به تغییر کاربری املاک نموده و سپس برای تنفیذ اقدامات، مراتب را به کمیسیون مورد بحث ارسال می‌دارند. از طرفی اقدام به تغییر کاربری از سوی این کمیسیون، باید با رعایت ضوابط و جهات فنی صورت گیرد و نباید به صرف تقاضای شهرداری یا اشخاص دیگر، این اقدام صورت پذیرد.کمیسیون مادۀ پنج یا کمیسیون موضوع تبصره مادۀ پنج، در مقاطعی با دلایل و توجیهاتی، اقدام به واگذاری اختیارات یا بعضی از اختیارات خود به مراجع دیگر نموده است. با بررسی آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، آرایی را ملاحظه می‌کنیم که واگذاری اختیارات از سوی این کمیسیون، عملی غیرقانونی تلقی شده و باطل اعلام گردیده است.
شورای اسلامی شهر ، یکی دیگر از مراجعی است که با عنایت به قوانین مصوب فعلی می‌تواند با بهره گرفتن از اختیارات قانونی خود، حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر را تحت تأثر تصمیمات خود قرار دهد. شورای اسلامی شهر و شهرداری دو نهاد وابسته و پیوسته به یکدیگرند که اعتبار و اقتدار هر یک در واقع اعتبار و اقتدار دیگری است. در ایران، شهردار، توسط شورای شهر برای یک دوره چهارساله انتخاب می‌شود. با این حال باید دانست که شورای شهر، شورای شهرداری نیست و شهر مانند یک شرکت سهامی نیست که شورا، مجمع عمومی این شرکت و شهردار مدیرعامل آن تلقی شود. در قوانین مربوطه، وظایف و اختیاراتی برای شورای اسلامی شهر در نظر گرفته شده است که بعضی از این اختیارات راجع به شهرداری و بعضی از آن مربوط به نهادهای دیگر مدیریت شهری است و لذا نمی‌توان شهرداری را زیر مجموعه شورای اسلامی شهر دانست، هرچند که این موضوع قابل انکار نیست که در قانون، برای شورای اسلامی شهر، نظارت‌های مختلفی بر امور شهرداری در نظر گرفته شده است. شورای اسلامی شهر، دارای وظایف و اختیاراتی است که در مادۀ ۷۱ ق.ت.ش آمده است. علاوه بر آن در قوانین و مقررات دیگر نیز، وظایف و اختیاراتی برای این شورا در نظر گرفته شده است. گاه ملاحظه می‌کنیم که قانونگذار، اختیاراتی در تصویب طرح‌های عمومی برای شورای اسلامی شهر قائل شده است و با این وصف، شورای اسلامی شهر می‌تواند به صورتی ولو غیرمستقیم، یک منبع وضع قاعده و تأثیرگذار در حقوق مالکانه اشخاص باشد. در بند ۳۴ مادۀ ۷۱ همان قانون در بیان یکی از وظایف و اختیارات شورای اسلامی شهر، بررسی و تأیید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری می‌باشد. شورای اسلامی شهر باید پس از بررسی و ارائه نظریات خود در این ارتباط، این طرح‌ها را جهت تصویب نهایی به مراجع ذیربط قانونی، ارسال دارد . علاوه بر آن در بند ۱۱ همین مادۀ «همکاری با شهرداری جهت تصویب طرح حدود شهر با رعایت طرح‌های هادی و جامع شهرسازی پس از تهیه آن توسط شهرداری با تأیید وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازی» به عنوان یکی از وظایف شورای شهر دانسته شده است. در مادۀ ۱۵ ق.ن.ع.ش نیز، آمده است: «شهرداری‌های مشمول مادۀ ۲ این قانون مکلفند با راهنمایی وزارت کشور، برنامه عملیات نوسازی و عمران و اصلاحات شهر را برای مدت پنج سال، براساس نقشه جامع شهر و در صورتی که فاقد نقشه جامع باشند براساس احتیاجات ضروری شهر و با رعایت اولویت آنها در حدود منابع مالی مقرر در این قانون و سایر امکانات مالی شهرداری، تنظیم کرده و پس از تصویب انجمن شهر و تأیید وزارت کشور، طرح‌های مربوطه را براساس آن اجراء کنند. همانگونه که ملاحظه می‌شود به شرح مواد فوق‌الذکر، شورای اسلامی شهر می‌تواند در تصویب طرح‌های عمرانی، دارای نقش و اثر باشد و تبعاً به این طریق، شورای اسلامی شهر می‌تواند در وضع حقوق مالکانه اشخاص تأثیراتی بگذارد و تغییراتی ایجاد کند. از این رو می‌گوییم شورای اسلامی شهر نیز یکی از منابع قانونی ایجاد نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی است و از این حیث ضروری است تا در بررسی این نظم، به آراء و نظریات و مصوبات این شورا نیز توجه گردد. شورای اسلامی شهر علاوه بر اینکه در مرحله تصویب طرح می‌تواند مؤثر در نظم حاکم بر حقوق مالکانه باشد، در مرحله اجرای طرح نیز دارای وظایف و اختیاراتی است که استفاده از این اختیارات و اعمال آنها، بر این حقوق مؤثر خواهد بود و ما نیز مصوبات این شورا را که در راستای اعمال این اختیارات وضع می‌شود، جزئی از نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی شهرداری ارزیابی می‌کنیم. به طور مثال، طبق تبصره ۱ مادۀ ۳ ل.ق.ن.خ، چنانچه شهرداری بخواهد با دارندگان حقوق مالکانه واقع در طرح، در خصوص قیمت حقوق آنها توافق کند و این مبلغ از یک میلیون ریال بیشتر باشد، در چنین حالتی باید قیمت مورد توافق شهرداری و دارنده حق و نیز انجام معامله، به تصویب شورای شهر نیز برسد. از طرفی طبق بند ۳ مادۀ ۷۱ ق.ت.ش، نظارت بر حسن اجرای طرح‌های مصوب در امور شهرداری با شورای شهر است. در بند ۲۳ همین مادۀ نیز، نظارت بر اجرای طرح‌های مربوط به ایجاد و توسعه معابر، خیابان‌ها، میادین و فضاهای سبز و تأسیسات عمومی شهر بر طبق مقررات موضوعه با شورای اسلامی شهر است. بنابراین و به شرح موارد فوق‌الذکر، ملاحظه می‌شود که شورای شهر در مرحله اجرای طرح‌های عمومی نیز می‌تواند اقدام به تصویب مصوباتی نماید که مؤثر در حقوق مالکانه باشد و با این وصف، این قبیل موضوعات، منبعی از منابع نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌های عمومی خواهد بود. ناگفته نماند که طبق اصل یکصد و پنجم ق.ا تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد. چنانچه شورای شهر، اقدام به وضع مصوباتی نماید که خارج از حدود اختیارات این شورا و دخالت در امر قانونگذاری باشد، این مصوبات می‌تواند توسط مراجع ذیصلاح از جمله هیأت‌های حل اختلاف موضوع مادۀ ۷۹ ق.ت.ش و یا دیوان عدالت اداری ابطال گردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مواردی، تصمیمات شوراهای شهر را به دلیل مخالفت با قوانین کشوری و خروج از حدود اختیارات، باطل اعلام کرده است.

این طرح، حاوی جزییاتی است که در طرح‌های جامع شهری به صورتی کلی‌تر به آن پرداخته شده است. اهداف طرح‌های تفصیلی، همانند طرح‌های جامع، تعادل بخشیدن به شیوۀ استقرار در کاربری‌های شهری و یکسان کردن سطح خدمات و تأسیسات در نقاط گوناگون شهر است. مرجع تصویب طرح تفصیلی، کمیسیون موضوع مادۀ ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران می‌باشد . اما در شهر تهران مرجع تصویب طرح تفصیلی، کمیسیون موضوع تبصره همین مادۀ می‌باشد. معهذا در عمل مشاهده شده که کمیسیون مزبور، اختیارات خود را به مراجع دیگری تفویض کرده است که این اقدام به دلیل این که مغایر با قانون و شأن کمیسیون مربوطه بوده است از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری، ابطال شده است. با توجه به قوانین مربوطه، ملاحظه می‌شود که متأسفانه در خصوص تصویب طرح‌های تفصیلی نیز، صرفاً یک مرجع اداری و بدون هیچ‌گونه اطلاع و دخالت صاحبان حقوق مالکانه یعنی شهروندان، تصمیم‌گیری می کند.
طرح هادی و دیگر طرح‌ها – طرح هادی، طرحی است که در آن، برای گسترش آتی شهر و نحوۀ استفاده از زمین‌های شهری برای عملکردهای مختلف، به منظور حل مشکلات حاد و فوری شهر و ارائه راه حل‌های کوتاه مدت و مناسب برای شهرهایی که دارای طرح جامع نیستند تهیه می‌شود . طرح‌های هادی تا سال ۱۳۵۵ هـ.ش برای دوره‌های پنج ساله تهیه می‌شدند. لیکن از این سال به بعد، مدت آنها به ده سال افزایش یافت و زمینه‌های مطالعاتی آنها علاوه بر خود شهر، محدوده‌های پیرامون آن و حوزه نفوذ شهری را نیز شامل می‌شود. قبلاً تهیه طرح‌های هادی، از وظایف وزارت کشور محسوب می‌شد که بر مبنای قرارداد تیپ توسط دفتر فنی وزارت کشور انجام می‌گرفت. بعدها با تأسیس دفاتر فنی استانداری‌ها، وظیفه تهیه طرح‌های هادی در هر استان به آن دفاتر واگذار شد. این طرح‌ها به وسیله کمیته بررسی و تصویب طرح‌های استان مورد بررسی کارشناسی و تصویب قرار می‌گیرند. پس از بررسی و تصویب طرح‌هادی در کمیته فنی استان، طرح مذکور توسط استاندار تأیید و برای اجراء به شهرداری ذیربط ابلاغ می‌شود. برای تکمیل نقش طرح‌های جامع، تفصیلی و هادی در نظم بخشیدن به توسعه شهرها، علاوه بر این طرح‌ها، طرح‌هایی دیگری نیز طی سالهای گذشته در عرصۀ شهرسازی کشور مطرح شده است. طرح‌هایی چون طرح‌های کالبدی، طرح‌های منطقه شهری، طرح‌های ناحیه‌ای، طرح‌های جامع شهرستان، طرح‌های آمادۀ‌سازی زمین، طرح‌های جزییات شهرسازی، طرح‌های بهسازی و طرح‌های روان بخشی از جمله این طرح‌ها هستند. بخشی از طرح‌های مذکور، طرح‌های فرادست طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی، و بخشی دیگر، طرح‌های پایین دست این طرح‌ها هستند.

گفتار دوم : ارتقای سرانه خدمات اجتماعی

ارتقای سرانه های خدماتی نسبت به وضع موجود از اهدافی است که در طرح تفصیلی جدید بیش بینی شده  و خدمات در قالب طرح محلات و در سطوح محله در نظر گرفته شده است تا در سطح ناحیه به منطقه و از منطقه به سطح شهر ارتقاء داده شود. از سویی دیگر تراکم جمعیت زیاد در یک منطقه نیازمند استقرار خدمات بیشتری است و طرح تفصیلی تلاش دارد تا خدمات شهری را که در برخی مناطق دچار کمبود است بیشتر توسعه دهد.

درنهایت این طرح به این منظور نوشته می شود تا تکلیف بسیاری از نهادها و سازمانهای خدمات دهنده به شهر روشن شود.

برای مثال مخابرات براساس این طرح می تواند تعداد مشترکین نهایی در یک منطقه را پیش بینی نماید و براساس آن زیر ساخت های خود از قبیل کابل گذاری و کافوها و تقسیم ها را انجام دهد تا مجبور نباشد به دلیل افزایش مشترکین مرتباً خیابانها و پیاده روها را کنده کابل اضافه یا تعویض نماید.و یا سازمان آب شهر براساس این طرح آب مورد نیاز محله و انشعابات مورد نیاز را سنجیده و به تعیین قطر لوله مورد نیاز پرداخته و لوله گذاری می کند و به این شکل با افزوده شدن مشترکین نیازی به تخریب خیابانها و تعویض لوله ها که هزینه سنگینی برای این سازمان دارد، جلوگیری می کند. ضمناً از افت فشار آب در آینده جلوگیری می کند.[۱]

سرانجام در این طرح براساس پیش بینی های انجام شده در خصوص تراکم جمعیتی و موقعیت های مکانی بار ترافیکی منطقه سنجیده می شود، براساس آن عرض معابر و خیابانها طراحی می شود، این موضوع باعث می شود در آینده مشکلات ترافیکی نداشته باشیم، یا این مشکل حداقل باشد. در این طرح تلاش می شود عواملی که می تواند سیالیت خودروهای را در مناطق پر رفت و آمد کاهش دهد. از این مناطق دور کنند. برای مثال از ایجاد واحدهای تجاری و اداری در کنار میدانهای شهر – چهار راه های اصلی پرهیز می شود در طراحی خیابانها با کمک کارشناسان راهنمایی و رانندگی سعی می شود تا از ایجاد سازه های حادثه ساز در کنار معابر جلوگیری بعمل آید.

گفتار سوم: تأثیر طرح تفصیلی بر ارزش املاک

بند اول : ایران اکونومیست – طرح تفصیلی جدید تهران بعد از آنکه در محافل مختلف – وزارت راه‌وشهرسازی، شهرداری‌تهران، شورای‌شهر و دبیرخانه شورای عالی معماری و شهرسازی- مورد نقد مثبت و منفی کارشناسان قرار گرفت، حالا در آستانه یک سالگی اجرا، توسط دفتر مطالعات زیربنایی مرکز پژوهش‌های مجلس تحلیل‌محتوا شده است؛ آنچه مرکز پژوهش‌های مجلس از طرح تفصیلی تهران برداشت کرده، عبارت

است از: پایان‌دادن به بی‌برنامگی در اداره پایتخت به عنوان بزرگ‌ترین نقطه قوت طرح تفصیلی جدید و در عین حال آثار منفی اجرای این طرح در بازار مسکن و قیمت ملک به‌خاطر دو ایراد جدی در نحوه اجرای طرح، در این بررسی تاکید شده است که طرح تفصیلی جدید برای برخی محله‌های شهر تهران محدودیت ساختمانی و برای برخی دیگر رفاه ساخت‌وساز شامل افزایش تراکم و تغییر کاربری، قائل شده که این دوگانگی نه تنها ابزار سوءاستفاده دلالان بازار ملک را فراهم می‌کند، که می‌تواند منجر به افزایش قیمت مسکن در پایتخت نیز شود.از سوی دیگر رانت اطلاعاتی نهفته در طرح تفصیلی جدید تهران به‌خاطر طبقه‌بندی سطح دسترسی به جزئیات طرح و پهنه‌های مختلف، مشکل‌ساز شده است.مرکز پژوهش‌ها برای اصلاح این ایرادات پیشنهاد کرده است:  الف – مقررات ساخت‌وساز در همه مناطق تهران به‌صورت همگن، تسهیل و یکدست شود و همه اطلاعات طرح به‌صورت کامل و یکجا برای همه مردم تهران به نمایش دربیاید.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق گرایش خصوصی: بررسی نقش و تأثیر کاربری املاک به عنوان عامل تحدید مالکیت در حقوق ایران

 
ب- مرکز پژوهش‌های مجلس به عاملان طرح‌تفصیلی پایتخت هشدار داد سایه «رشد‌قیمت» بر املاک تهران چیدمان طرح‌تفصیلی تهران به خاطر دو پارامتر، قیمت مسکن را تهدید می‌کند؛ یکی «رانت اطلاعاتی» و دیگری «فراز و فرود ساخت‌وساز در مناطق مختلف» دنیای اقتصاد- هشداری که کارشناسان شهری در روزهای ابتدایی اجرای طرح تفصیلی تهران درباره شکل پیاده‌سازی این طرح، مطرح کردند و «دنیای‌اقتصاد» نیز در چند خبر و تحلیل به تبعات احتمالی آن پرداخت، اخیرا دستمایه مرکز پژوهش‌های مجلس برای تذکر به مدیریت‌شهری پایتخت قرار گرفته است.

ج – دفتر مطالعات زیربنایی مرکز پژوهش‌های مجلس در عین حالی‌که توجه شهرداری‌‌تهران به «نیاز چندین‌ساله پایتخت به طرح‌تفصیلی»[۲] را در ردیف اقدامات مثبت این ارگان عمومی برشمرده، ایراداتی به نحوه اجرای طرح تفصیلی وارد کرده است. بررسی‌های این مرکز نشان می‌دهد: در طرح تفصیلی جدید تهران، برای برخی محله‌ها محدودیت ساخت‌وساز و برای برخی دیگر تسهیلات ساخت‌وساز به لحاظ حداکثر تراکم‌مجاز، سطح‌اشغال و نوع کاربری تعریف شده که این دوگانگی در سطح‌شهر ابزار سوءاستفاده دلالان بازار ملک را فراهم می‌کند و در نهایت می‌تواند به افزایش قیمت مسکن در محله‌های محدودزا یا حتی در کل شهر تهران منجر شود. در این بررسی همچنین، طبقه‌بندی سطح دسترسی شهروندان به جزئیات باارزش املاک در سایت استعلام طرح‌تفصیلی – اطلاعاتی همچون قرارگیری در کدام‌یک از چهار پهنه مسکونی، تجاری، مختلف و فضای‌سبز- و در عوض، اشراف کامل گروهی خاص از بدنه دست‌اندرکار طرح‌تفصیلی به همه داده‌های طرح و مشخصات املاک، مورد انتقاد و ایراد واقع شده و تاکید شده است: در صورت عدم اصلاح این وضعیت، رانت‌اطلاعاتی موجود در طرح‌تفصیلی کماکان مشکل‌ساز خواهد بود.

د – به گزارش «دنیای‌اقتصاد»، مرکز پژوهش‌های مجلس برای رفع ایرادات در مسیر اجرای طرح تفصیلی جدید تهران، معتقد است: شهرداری‌ از یک‌سو باید ساخت‌وساز در شهر را تسهیل کند و از سوی دیگر امکان مشاهده متن کامل طرح تفصیلی در دفاتر خدمات الکترونیک شهر برای همگان را فراهم کند.

بند دوم :  نتایج بررسی‌های مرکز پژوهش‌های مجلس در این‌باره به این شرح است:

الف – درآمدهای ناپایدار کمبود منابع مالی از علل اصلی عدم‌تحقق طرح‌های توسعه و عمران شهری عنوان می‌شود. این عامل موجب می‌شود که مدیران شهری جهت کسب منابع درآمدی، طرح‌های توسعه و عمران و ضوابط و مقررات مربوط به آن را تغییر دهند و از منابع درآمدی آن منتفع شوند.

ب-  این تغییر جهت باعث می‌شود که بستر میل به تخلف در مقررات طرح‌های شهری (جامع و تفصیلی) فراهم شود و از این رو علاوه‌بر عدم حاکمیت طرح شهری، مشکلات دیگری نیز بروز کند. اینجاست که اجرای دقیق طرح‌های شهری را مستلزم دریافت درآمدهای پایدار دانسته‌اند.

ج –  یکی از منابع درآمدی ناپایدار در شهرها استفاده از منابع درآمدی صدور پروانه در پهنه‌های مختلف است. کلانشهر تهران به دلیل تمرکزگرا بودن و نیاز به منابع مالی بیشتر، می‌تواند بیشتر تحت‌تاثیر این مساله باشد. اکنون پرسش این است که با وجود این شرایط ناپایدار درآمدی شهرداری تهران، چه تضمینی است که طرح تفصیلی تهران تغییراتی جهت کسب منابع درآمدی به خود نبیند و با سلامت به اجرا برسد؛ در حالی که اجرای سالم طرح تفصیلی نیازمند منابع درآمدی پایدار است؟ البته در مادۀ (۹۸) برنامه پنج‌ساله شهرداری تهران (۱۳۸۸-۱۳۹۲) به درآمدهای پایدار تاکید ویژه شده و مفاد قانونی جهت دستیابی به این امر در نظر گرفته شده است که با گذشت بیش از چهار سال از اجرای برنامه تنها ۲۰ درصد درآمدهای شهرداری پایدار اعلام شده است.

د – طرح تفصیلی و مسکن یکی از موضوعاتی است که همواره با اجرای طرح تفصیلی در بین صاحب‌نظران مطرح شده است، ارتباط طرح تفصیلی با وضعیت مسکن در شهر تهران است.

ذ – طرح تفصیلی به صورت چهار پهنه سکونت، فعالیت، مختلط و حفاظت تهیه شده است. در پهنه سکونت در بعضی نواحی و مناطق شهری قوانین محدودکننده و در بعضی دیگر از قوانین توسعه مسکن همراه است. این مساله باعث شد دیدگاه‌های متفاوتی در زمینه مسکن شکل بگیرد. شهردار تهران، معاونت شهرسازی و معماری شهرداری و ریاست‌ شورای شهر تهران معتقدند که اجرای طرح تفصیلی ارتباطی با قیمت مسکن در شهر تهران ندارد و این مساله می‌تواند متاثر از روندهای افزایشی قیمت مسکن در سال گذشته باشد که مورد سوء‌استفاده دلالان مسکن قرار گرفته است. اما وجود همین قوانین دوگانه محدودیت و توسعه ساخت‌و‌ساز در طرح تفصیلی می‌تواند شرایط سوء‌استفاده از عرضه و تقاضای مسکن در بین خریداران و سازندگان مسکن در بنگاه‌های مسکن را موجب شود.

ر – براساس مواد قانونی در طرح تفصیلی، شهرداری برای سازماندهی مسکن در شهر تهران امتیاز «حق توسعه» به انبوه‌سازان و مالکان ارائه کرده است. براساس این امتیاز اگر فردی مجوز ساخت ساختمانی ۱۰ طبقه در یک پهنه‌ای که مجوز بیش از ۵ طبقه ندارد، داشته باشد به او اجازه می‌دهند تنها در حد مجوز همان پهنه یعنی ۵ طبقه بسازد و برای باقی طبقات که اجازه ساخت ندارد و چون پولی از جانب شهرداری به فرد برگشت داده نمی‌شود، لذا به ازای این ۵ طبقه دیگر برای فرد حق توسعه‌ای قائل شده‌اند. این حق توسعه در شرایط حقیقی و عینی به نظر می‌رسد که هم قابلیت استفاده برای فرد نداشته باشد و هم اینکه فضای دلالی در نظام ساخت‌وساز را ترویج کند. با این اوصاف می‌توان نتیجه گرفت که وجود محدودیت‌های ساخت‌وساز در بعضی از مناطق که احتمالاً با ادله‌های فنی و زیستی تدوین شده است و مانع وجود ساخت‌وساز در یک پهنه می‌شود، شرایطی را چه به لحاظ عینی و چه به لحاظ روانی در بین بنگاه‌های املاک، دلالان، سازندگان و خریداران و مالکان به وجود می‌آورد که می‌تواند افزایش قیمت مسکن را حداقل در آن پهنه به وجود آورد. بنابراین در اجرای طرح تفصیلی ضمن توجه دقیق به مسائل ایمنی و فنی در ساخت‌وساز و اجرای دقیق قوانین باید تدابیر خاصی جهت تسهیل شرایط اجرا و انتفاع مردم از طرح تفصیلی نیز به وجود آورد. زمین‌های دولت براساس مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری زمین‌های دولتی وزارت راه و شهرسازی که پیش از این در پهنه سبز یا حفاظت بوده است، تغییر کاربری داده و به پهنه سکونت تبدیل شده و افزایش سه طبقه تراکم در پهنه مسکونی دریافت کرده است. این مساله از موارد اختلاف شورای اسلامی شهر تهران و شورای عالی شهرسازی است. بنابراین شورای شهر به عنوان یک نهاد مردم‌سالار و یا نهادی که در این زمینه ذی‌نفع نباشد، باید نظارت دقیقی بر طرح تفصیلی داشته باشد تا بتواند مانع از پدید آمدن زمینه‌های انحرافی شود. رانت اطلاعاتی طرح تفصیلی بر اساس اطلاعات سایت شهرداری تهران، طرح تفصیلی روی سایت Tehran.ir قرار گرفته و هر یک از مالکان بر اساس شماره نوسازی خود می‌توانند اطلاعات مربوط به ملک خود را ببینند. به نظر شهردار تهران این اطلاعات کاملا شخصی است و هر فرد تنها می‌تواند اطلاعات ملک خود را دریافت کند.

صرف‌نظر از موارد استثنایی، شهرداری در جایی تشکیل می‌شود که شهری ایجاد گردد. طرح‌های عمومی نیز در محدوده شهر ایجاد می‌شود. بنابراین ضرورت دارد با مفهوم و معنای شهر و سپس محدوده شهر یعنی محدوده‌ای که شهرداری در آن به اجرای وظیفه می‌پردازد آشنا شویم:
بند اول: شهر

برای شناخت شهر، ابتدا از دیدگاه جامعه شناسی و سپس از دیدگاه حقوقی، موضوع را بررسی می‌کنیم.
الف) از دیدگاه جامعه شناسی بررسی متون به جا مانده، چه در مقیاس کشوری و چه در مقیاس جهانی، و نیز مطالعات میدانی در زمینه چگونگی شکل‌گیری کانون‌های زیستی در معنای عام کلمه و شهر در معنای خاص کلمه، چند عامل را روشن می‌سازد. این عوامل را می‌توان در چند گروه مطرح کرد:[۱]
۱- عامل جهان بینی: این عامل دین، مذهب، مسلک و فرق متفاوت اجتماعی و مذهبی و … را شامل می‌شده و تأثیر و تأثر آنها را در شکل بخشیدن به این کانون زیستی نشان می‌دهد.

۲- عامل اقتصادی و محیطی : عامل اقتصادی، عمدتاً بر چگونگی تولید و توزیع ثروت، نحوۀ تولید، توزیع و مصرف محصولات و رابطه آن با ساخت کالبدی نظردارد. عامل محیط یا اقلیم نیز، آب و هوا، همواری و ناهمواری و به طور کلی، عناصر محیط زیست طبیعی را نشان می‌دهد. محیط زیست، در شکل‌گیری کانون‌های زیستی و شهر نقش اساسی داشته است.

ب – از دیدگاه حقوقی برای بررسی حقوقی مفهوم شهر، باید ضابطه تشخیص و مرجع تشخیص را بررسی کرد:

ضابطه تشخیص: از دیدگاه حقوقی، برای شناخت شهر، به ضوابط و معیارهای قانونی و مصوبات مراجع ذیصلاح توجه می‌شود. در مادۀ ۴ قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری در تعریف شهر آمده: «شهر محلی است با حدود قانونی که در محدوده جغرافیایی بخش واقع شده و از نظر بافت ساختمانی، اشتغال و سایر عوامل، دارای سیمایی با ویژگی‌های خاص خود بوده، به طوری که اکثریت ساکنان دایمی آن در مشاغل کسب، تجارت، صنعت، کشاورزی، خدمات و فعالیت‌های اداری، اشتغال داشته و در زمینه خدمات شهری از خودکفایی نسبی برخوردار و کانون مبادلات اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی حوزۀ جذب و نفوذ پیرامون خود بوده و حداقل دارای ده هزار نفر جمعیت باشد». بنابراین با توجه به مادۀ فوق در شناخت شهر از لحاظ حقوقی و قانونی باید به چند نکته توجه نمود:
اولاً، این که، هر چند قانونگذار به شرح مادۀ فوق، عوامل اقلیمی و اقتصادی را نیز در شناخت منطقه‌ای به نام شهر مؤثر دانسته است، با این حال طبق مادۀ ۱۳ ق.ت.ض.ت.ک ایجاد شهر از اختیارات هیأت وزیران است؛ لذا تشخیص یا عدم تشخیص منطقه‌ای به نام «شهر» با یک مقام و مرجع ذیصلاح قانونی است و در صورتی که مرجع قانونی، با وصف وجود شرایط اقلیمی و اقتصادی، موجودیت شهری را اعلام نکند، منطقه مورد نظر شهر نامیده نخواهد شد.
ثانیاً این که شهر با توجه به مادۀ مزبور و دیگر مواد همین قانون، منطقه‌ای است که متفاوت از دهستان، ولی زیر مجموعۀ مناطقی به نام بخش و شهرستان قرار می‌گیرد . بدین ترتیب نباید این مفاهیم را به ویژه، دو مفهوم «شهر» و «شهرستان» را از لحاظ قانونی با یکدیگر مخلوط نماییم. ناگفته نماند که ملاک تشکیل یا عدم تشکیل شهرداری در یک منطقه، همین ملاک و دیدگاه حقوقی است.
مرجع تشخیص: طبق مادۀ ۱۳ق.ت.ض.ت.ک، مرجع تشخیص این که، آیا منطقه‌ای شرایط و ضوابط قانونی لازم را برای این که آن منطقه، به عنوان شهر شناخته شود دارا می‌باشد یا خیر، هیأت وزیران است. لذا تا زمانی که این مرجع،

منطقه‌ای را به نام شهر نشناسد از لحاظ قانونی، آن منطقه شهر نخواهد بود.
بند دوم: حدود شهر – شناخت حدود شهر، از این حیث دارای اهمیت است که منطقاً، طرح‌های عمومی شهر باید در حدود و قلمرو شهر اجراء شوند. به تعبیر دیگر، شهرداری در خارج از شهر، وظیفه و اختیاری در جهت اجرای طرح ندارد و طبیعتاً حق استفاده از مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی یا استناد به آنها در خارج از شهر را ندارد. متأسفانه یکی از ابهامات قانونی در ایران، همین موضوع حدود شهر و محدوده‌ای است که شهرداری می‌تواند یا باید در آن محدوده به ایفای نقش، به ویژه اجرای طرح‌های عمومی بپردازد. به همین دلیل، اصطلاحات مختلف را که به نوعی درصدد بیان محدودۀ شهر هستند بیان می‌نماییم. بدیهی است با مشخص شدن محدودۀ شهر، محدوده اجرای طرح‌های عمومی نیز معلوم خواهد شد. به همین منظور از محدوده شهر و حریم شهر سخن گفته می‌شود.

محدوده شهر و حریم باتوجه به حاکمیت قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوۀ تعیین آن  آنچه در حال حاضر مبنا و ملاک تعیین محدودۀ شهر است، همین قانون بوده و لذا شایسته است تعابیر مزبور را از منظر این قانون بررسی نماییم.[۲]

محدوده شهر: در مادۀ ۱ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر… آمده است: «محدوده شهر عبارت است از حد کالبدی موجود شهر و توسعه آتی در دورۀ طرح جامع و تا تهیه طرح مذکور در طرح هادی شهر که ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم‌الاجراء می‌باشد. شهرداری‌ها علاوه بر اجرای طرح‌های عمرانی از جمله احداث و توسعه معابر و تأمین خدمات شهری و تأسیسات زیر بنایی در چارچوب وظایف قانونی خود، کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تأسیسات و سایر اقدامات مربوط به توسعه و عمران در داخل محدود شهر را نیز بر عهده دارند» و در مادۀ ۱۰ قانون مورد بحث نیز آمده که هیچ یک از شهرها، محدوده و حریم دیگری به جز محدوده و حریم موضوع مواد این قانون نخواهد داشت و کلیه عناوین مشابه ملغی شده محسوب است. از توجه به مواد قانونی فوق‌الذکر می‌توان نتیجه گرفت که اولاً: با تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر…، اصطلاحات دیگری چون محدوده قانونی و خدماتی حداقل در خصوص تعیین محدوده‌ای که شهرداری‌ها در آن محدوده به ایفای نقش می‌پردازند کاربردی نخواهد داشت.
ثانیاً، مقنن محدوده تعیین شده در طرح‌های جامع یا هادی را حسب مورد، ملاک و مبنای تعیین محدودۀ شهر قرار داده است، یعنی هر چند شناخته شدن محلی به عنوان شهر، هنوز با روش مقرر در ق. ت. ض. ت. ک صورت می‌گیرد ولی محدوده آن توسط مراجع ذیصلاح جهت تصویب طرح‌های جامع یا هادی تعیین خواهد شد. ثالثاً، این که بالاخره بعد از مدتها نزاع در خصوص معانی اصطلاحات مختلف و متنوع موجود در قوانین مختلف، مقنن محدودۀ تعیین شده در طرح‌های جامع یا به قولی محدودۀ تعیین شده در طرح‌های شهرسازی را بر دیگر محدوده‌ها ترجیح داده و آن را به عنوان مبنای تمامی تصمیم‌گیری‌ها در خصوص یک شهر قرار داده است. با این حال هنوز هم ابهام باقی است که پرداختن به آنها از حوصلۀ این بحث خارج است.

رابعاً، این که در مورد بحث ما یعنی حدود و محدوده‌ای که شهرداری‌ها، باید به فعالیت‌های عمرانی بپردازند و به تعبیری محدوده‌ای که شهرداری‌ها خواهند توانست از قوانین مربوطه جهت تملک املاک اشخاص استفاده کنند، این محدوده همان خواهد بود که در طرح‌های جامع یا هادی بر حسب مورد تعیین شده و لاغیر.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق گرایش خصوصی: بررسی نقش و تأثیر کاربری املاک به عنوان عامل تحدید مالکیت در حقوق ایران

 
حریم:
صرف نظر از معنای لغوی این کلمه و قطع نظر از معنای اصطلاحی آن در نظام حقوقی به صورت عام در این جا، در صدد بررسی معنای این اصطلاح در متون مربوط به موضوع بحث هستیم و در پی آنیم که ببینیم آیا این لفظ، ملاکی برای تعیین محدوده‌ای که شهرداری باید در آن به ایفای وظیفه و از جمله اجرای طرح‌های عمومی بپردازد می‌باشد یا خیر؟ از این لفظ، از جمله در مادۀ ۹۹ ق.ش مصوب ۱۳۳۴ استفاده شده است. منظور از حریم در این قانون با توجه به مادۀ ۲ که از حدود «حوزه شهرداری»  سخن به میان آورده، محدوده‌ای است بزرگ‌تر و وسیع‌تر از حوزه شهری موضوع مادۀ ۲، که برای حفاظت و حراست از حوزه شهری تعیین شده و مانند کمربندی برای آن عمل می‌کند. در این محدوده یعنی حریم، ضوابط مربوط به قطعه‌بندی، تفکیک اراضی، ایجاد ساختمان و غیره متفاوت از ضوابط مقرر در حوزه شهری است. در بعضی از متون نیز به جای کلمه حریم، از عبارت «حریم استحفاظی» استفاده شده است  که منظور از این عبارت، همانا حریم مذکور در مادۀ ۹۹ ق.ش است. مؤید این ادعا، این که طبق بند ۲ مادۀ ۱ آیین‌نامه مربوط به استفاده از اراضی، احداث بنا و تأسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها  گفته شده که: «در شهرهایی که طرح جامع یا هادی برای آنها تهیه و به تصویب مراجع ذیربط رسیده و در طرح‌های مذکور، محدودۀ استحفاظی یا نفوذی مشخص گردیده است، حریم شهر، همان محدودۀ استحفاظی یا نفوذی است و در مورد شهرهایی که فاقد طرح جامع یا هادی بوده و یا محدودۀ استحفاظی یا نفوذی در طرح‌های مذکور تعیین نشده باشد، حریم شهر براساس مادۀ ۹۹ الحاقی به قانون شهرداری تعیین می‌گردد». در قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوۀ تعیین آن و در مادۀ ۲ آن آمده است: «حریم شهر عبارت است از قسمتی از اراضی بلافصل پیرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداری در آن ضرورت دارد و از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش مربوطه تجاوز ننماید. به منظور حفظ اراضی لازم و مناسب برای توسعه موزون شهرها با رعایت اولویت حفظ اراضی کشاورزی، باغات و جنگل‌ها، هرگونه استفاده برای احداث ساختمان و تأسیسات در داخل حریم شهر، تنها در چارچوب ضوابط و مقررات مصوب طرح‌های جامع و هادی امکان‌پذیر خواهد بود. نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تأسیسات که به موجب طرح‌ها و ضوابط مصوب در داخل حریم شهر مجاز شناخته شده و حفاظت از حریم به استثنای شهرک‌های صنعتی (که در هر حال از محدوده قانون و حریم شهرها و قانون شهرداری‌ها مستثنی می‌باشند) به عهدۀ شهرداری مربوط می‌باشد». بنابراین با توجه به مراتب فوق باید گفت در حال حاضر، شهرداری‌ها علاوه بر این که مکلف به اجرای طرح در محدودۀ شهر می‌باشند، مکلف به اجرای طرح‌های عمرانی در حریم شهر نیز هستند. بنابراین با توجه به مراتب فوق باید گفت، در حال حاضر، منظور از حریم شهر، همان است که در قانون تعاریف محدوده و حریم شهر… آمده است و تعاریف دیگر از حریم شهر فاقد اعتبار قانونی است و حریم مزبور در طرح جامع یا هادی بر حسب مورد تعیین می‌شود. ناگفته نماند که با این توصیف، شهرداری‌ها علاوه بر این که مکلف به اجرای طرح در محدودۀ شهر می‌باشند، مکلف به اجرای طرح‌های عمومی و عمرانی در حریم شهر نیز هستند. تبصره ۵ مادۀ ۳ قانون مورد بحث در این راستا آورده: «در هر محدوده یا حریمی که شهرداری عوارض ساختمانی و غیره را دریافت می کند موظف به ارائه کلیه خدمات شهری است».[۳]
 

گفتار پنجم: نارکارآمدی های طرح تفصیلی

با توجه به مطالعات و بررسی های انجام شده، دلایل اصل ناکارآمدی طرح تفصیلی به شرح زیر است:

ساختار ثابت و غیر منعطف و عدم پاسخگویی این طرح به طبیعت زنده و پویای شهر و تأکید بر زمان بندی بلند مدت بین ۲۰ تا ۳۰ سال، این طرح با رنگ های گوناگون اکنون دفاتر شهرسازی را تزیین می کند. در حالی که شهرها برخلاف هدف ها و پیشنهادهای طرح های گسترش پیدا می کنند. فاصله وحشتناکی بین برنامه و عمل وجود دارد و همین مهمترین و بزرگترین دلیل مرگ طرح های قدیمی است. برای حل مسائل شهر باید با آن زندگی و حرکت کرد و نیازهای دایم در تغییرش را شناخت و در هر مقطع از زمان، متناسب با وضعیت، راه حل های مناسب را انتخاب و اعمال کرد.[۴]
فرآورده(محصول) درمقابل فرآیند؛ در رویکرد سنتی هدف برنامه ریزی بیشتر بر تهیه یک نقشۀ ایستا با تأکید بر طرح به عنوان فرآورد استوار است تا تنظیم یک حرکت پویا به عنوان برنامه ریزی، طرح های جامع چهار موضوع شامل نظام کلی، پیش بینی و تشخیص قاطع،تصمیم گیری در خصوص تمام جزئیات و نبود مشارکت مردمی را درخود دارد، بنابراین فضا را برای اظهار نظر و تصمیمات جدید بسته است.[۵]
کاهش یافتن برنامه ریزی جامع شهر در حد یک برنامه کالبدی؛ در عمل مبانی نظری این طرح بر پایۀ الگوی گدسی (شناخت،تحلیل،طرح) استوار بوده و تکیه بر اهداف فیزیکی و کالبدی محتوای اصلی اندیشۀ این طرح را در برمی گیرد.[۶]
ویژگی غیر راهبردی؛ در این طرح هیچ راهبردی برای مسائل مهم و اساسی نظیر حمل و نقل و ترافیک، مسائل زیست محیطی آب و فاضلاب و پسمانده ها، جرم و جنایت، اشتغال و فقر و محرومیت اجتماعی ارائه نشده است.[۷]
فقدان نقش مشارکت مردمی در تهیه و اجرای طح؛ در طرح های جامع سنتی به اولویت ها و نیازهای مردم به ویژه گروه های کم درآمد توجهی نمی شود و نقش شهروندان در تصمیمات بسیار اندک است. آنچه در زمینه تجربیات ایرانی شهرسازی مشارکتی وجود دارد، در بهترین حالات، تجاربی از طرح های مشارکتی محدود است و تمام پروژه هایی که توسط شهرداری ها اجرا شده است، در زمرۀ طرح های مشارکتی شعاری قرار دارد.[۸]
عدم تناسب مقیاس طرح های تفصیلی جهت تجزیه و تحلیل مسائل نهفته در بافت های شهری به ویژه بافت های فرسوده و ارائه راهکار مناسب، طرح های تفصیلی فی نفسه امکان ارائه طرح های عملیاتی و اجرایی نوسازی در بافت های فرسوده را ندارند. زیرا خود به عنوان یک برنامه اجرایی خروج طرح های جامع تلقی می شوند که در حد کاربری زمین و شبکه معابر و ارتفاعات پیشنهادی داده می شوند. تهیه طرح های ویژه نوسازی که با شناخت واقیت های موجود در بافت و تحلیل آن، راهکار و سازمان اجرایی مناسب ارائه می دهند، ضروری است.
دیدگاه سنتی و یک بعدی مدیران شهری؛ نوسازی شهریو ایجاد هرگونه تحول ساختاری در فرآیندهای شهرسازی، نیاز به اعتقاد و باور مدیران شهری به توسعه اقتصادی و اجتماعی در کنار توسعه کالبدی دارد و این خود مستلزم نوسازی حوزۀ نظام مدیریت شهری است. مدیریت ها با نگاه یک بعدی به شهر، خودمحور، بدون داشتن اطلاعات و تجربه کافی و لازم برای پرداختن به امور توسعۀ شهری، سیاست زده، کوته مدت، تحت تأثیر قدرت های مالی- سرمایه ای از یک سو قدرت های سیاسی و ذی نفوذ، از سوی دیگر، نمی تواند موجب و موجد تغییر در رویکردها و فرآیندهای جاری و سنتی شهرسازی باشد.[۹] ساختارهای موجود مدیریتی(شهرداری ها و سازمان مسکن و شهر سازی) ساختار تثبیت کننده وضع موجود و در پاسخ به اجرائیات روزمره، موردی و مقطعی شهر است، به همین جهت از وضع موجود نمی توان انتظار اقدامات توسعه ای همچون نوسازی بافت های فرسوده را داشت.
فقدان مدیریت واحد شهری به ویژه در بافت های فرسوده(سازمان اجرایی)؛ به رغم آنکه شهر را باید به عنوان یک کل واحد دید. متأسفانه توسعۀ شهری در ایران شاهد نگرش تجزیه ای و جزیره ای است. سازمان ها و نهادها هریک به دنبال اجرای برنامه های خود بوده و در فقدان مدیریت یکپارچۀ شهر، امکان اصلاح و بازبینی طرح ها و برنامه ها متناسب با اقتضائات زمانی ومکانی وجود ندارد.[۱۰] حاصل چنین وضعی، هدر رفتن منابع نابسامان شده وضع موجود، عدم توسعه متوازن و متناسب شهر، بروز بی عدالتی، توسعۀ بافت های فرسوده جدید، پایمال شدن منافع عمومی شهرواندان در جهت منافع بخشی اندک از جامعه بوده است. بدین ترتیب ضرورت مدیریت یکپارچۀ شهری و یا نهاد میان بخشی به عنوان نقطۀ تعامل و همگرایی سازمان های دخیل در امر توسعۀ شهری کاملاً ضروری است.
روند بسیار طولانی و غیر اصولی اخذ مصوبات مورد نیاز طرح های تفصیلی، انجام مطالعات و تهیه طرح بازنگری در طرح تفصیلی شهرها در این خصوص و اقدامات مربوطه صورت نمی گیرد. و چه بسا شواهدی وجود دارد که طرحی در یک جلسۀ نهایی کمیته فنی اساساً تغییر ماهیت داده و حتی اهدافی بنیادین آن تغییر کرده است.[۱۱]
ضرورت تجمیع در بافت های فرسوده؛ انجام تجمیع در بافت های فرسوده برای نوسازی، با توجه به ریزدانگی پلاک های واقع درآن، اجتناب ناپذیر است و طرح های تفصیلی در این زمینه نیز فاقد راهکار مناسب بوده و کاملاً به صورت منفعل عمل می کنند.
تعریض پیشنهادی طرح های تفصیلی؛ شبکه معابر پیشنهادی طرح های تفصیلی که مبتنی بر تعریض است در بافت های فرسوده به دلیل ریزدانگی پلاک های مسکونی واقع در آن، عملاً امکان پذیر نیست. طرح های توسعه از ابتدا تا به امروز عنصر جدید شهری(اتومبیل) را بر بافت قدیم تحمیل کرده و جراحی های شدید کالبدی و تعریض معابر در راستای تسهیل حرکت سواره به درون بافت تاریخی بوده و ضوابط ویژه ای جهت ورود و خروج به این بافت ندارد.[۱۲]
کاهش اعتبارات عمران شهری و کمک های دولت به شهرداری ها بعد از سال ۱۳۶۴؛ براساس مصوبۀ مؤرخ ۱۹/۱۱/۱۳۶۴ شورای عالی معماری و شهرسازی ایران در مورد ضوابط منطقه بندی و تعیین تراکم های ساختمانی و کاربری اراضی در طرح های توسعۀ شهری، دوران سوداگری در مدیریت و توسعۀ شهری آغاز شد و فروش هر نوع تراکم و تغییر کاربری منوط به پرداخت عوارض به شهرداری بوده و به اصطلاح مشکلات قانونی را کمیسیون مادۀ ۵ برطرف خواهد کرد.[۱۳] مکمل آن نیز مصوبۀ مؤرخ ۱۴/۵/۱۳۶۵ در مورد قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک است که کلیه تصرفات و تقسیم اراضی و احداث بنای غیر مجاز طی یک دهۀ گذشته، مجاز و قانونی شناخته شد.