در ماده ۲۱ قانون کار به بحث خاتمه یا انحلال قرارداد کار پرداخته شده است و قانون‌گذاری در این ماده بیان می‌دارد که :
«قرارداد کار به یکی از طرق زیر خاتمه می‌یابد:

الف- فوت کارگر

ب     – بازنشستگی کارگر.

ج   -از کار افتادگی کلی کارگر

د- انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن‌

د- پایان کار در قراردادهایی که مربوط به کار معین است‌

ه-  استعفای کارگر

تبصره‌: کارگری که استعفا می‌کند موظف است یک ماه به کار خود ادامه داده و بدواً استعفای خود را کتباً به کارفرما اطلاع دهد و در صورتی که حداکثر ظرف مدت ۱۵ روز انصراف خود را کتباً به کارفرما اعلام نماید، استعفای وی منتفی تلقی می‌شود و کارگر موظف است رونوشت استعفا و انصراف از آن را به شورای اسلامی کارگاه و یا انجمن صنفی و یا نماینده کارگران تحویل دهد.

موارد متفرقه ای نیز در قانون کار برای خاتمه قرارداد کار وجود دارد از قبیل اخراج و ترک کار و … که به صورت تفصیلی به آن‌ها خواهیم پرداخت.

۲-۲-۱- خاتمه قرارداد کار ناشی از اراده توأمان طرفین

۲-۲-۱-۱- خاتمه توافقی قرارداد کار

خاتمه قرارداد کار در قراردادهای کار با مدت موقت یا برای انجام کار معین مقررات مربوطه به پایان قرارداد تفاوتی با مقررات کلی مربوط به عقود در قانون مدنی ندارد به این معنا که پیش از پایان مدت قرارداد در قراردادهای کار با مدت موقت یا پیش از پایان کار در قراردادهایی که مربوط به انجام کار معین است هیچ یک از طرفین قرارداد به تنهایی حق فسخ آن را ندارد. این موضوع در ماده ۲۵ قانون کار هم تأیید و تأکید شده است. بنابراین در این قراردادها سه راه برای پایان قرارداد وجود دارد :

اولاً انقضاء مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمن آن و پایان کار در قراردادهایی که مربوط به کار معین است.

ثانیاً اقاله یعنی توافق طرفین برای خاتمه قرارداد پیش از موعد پایان آن یا پیش از اتمام کار یا وجود توافق برای چنین حقی در متن قرارداد برای یکی از طرفین یا هردو که بحث و بررسی ما در این قسمت بر اساس این مورد است.

ثالثاً موارد قهری یعنی فوت یا از کارافتادگی.

غیر از این سه عنوان قانونی هیچ راه دیگری برای خاتمه قراردادهای کار مدت موقت یا کار معین وجود ندارد بنابراین کارگر نمی‌تواند استعفا دهد.

بر اساس ماده ۲۸۳ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن

را اقاله و تفاسخ کنند».

اقاله به ایقاع ماذون واقع نمی‌شود چرا که اراده‌ی یکی از دو طرف عقد هرچند ماذون از سوی دیگری باشد تراضی نامیده نمی‌شود. تراضی باید در حال تکوین اقاله صورت پذیرد.

در ماده ۲۸۴ قانون مدنی آمده است اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می‌شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند.

رکن اصلی اقاله، تراضی دو طرف به هنگام وقوع آن است در این صورت کارگر و کارفرما هر زمان که بخواهند قرارداد کار را فسخ نمایند حتماً باید با توافق طرفین صورت گیرد همان طور که در ماده ۲۵ قانون کار هم به صورت صریح بیان گردیده هیچ یک از طرفین (کارگر و کارفرما) نمی‌توانند به صورت یک جانبه قرارداد موجود را فسخ نمایند.

۲-۲-۱-۲- انقضاء مدت قرارداد در قراردادهای کار برای مدت موقت

در حال حاضر بر خلاف تبصره های ماده ۷ قانون کار قرارداد کار با مدت موقت در مورد فعالیت‌های مستمر کارگاه مجاز شناخته شده است و با نادیده گرفتن بند «د» ماده ۲۱ قانون کار که «انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن» را به عنوان یکی از موارد خاتمه قرارداد کار آورده بر تکرار و تجدید این گونه قراردادها هیچ اثری مترتب نمی‌کنند. در عمل هر قرارداد کار با مدت موقت قرارداد مستقلی محسوب شده و با پایان یافتن آن، رابطه‌ی طرفین پایان یافته تلقی می‌شود.

با این همه از آنجا که برابر ماده ۲۴ «در صورت خاتمه قرارداد کار … مدت موقت، کارفرما مکلف است به کارگری که مطابق قرارداد، یک سال یا بیشتر، به کار اشتغال داشته است برای هر سال سابقه، اعم از متوالی یا متناوب بر اساس آخرین حقوق مبلغی معادل یک ماه حقوق به عنوان مزایای پایان کار به وی پرداخت نماید» با عنایت به اینکه پیشینه خدمت یک سال و بیشتر – «اعم از متوالی یا متناوب» – می‌تواند مأخذ محاسبه‌ی مزایای پایان کار قرار گیرد، حداقل عدالت اقتضا می‌کند که حتی اگر مدت هر قرارداد موقت کمتر از یک سال باشد، در صورتی که با تجدید آن عملاً پیشینه خدمت کارگر از یک سال بیشتر شد، به او مزایای پایان کار پرداخت شود (رنجبری،۱۳۸۴، صفحه ۹۲).

۲-۲-۱-۳- پایان کار (خاتمه قرارداد کار در قراردادهای کار معین)

در قانون کار تعریفی از این نوع قرارداد کار نشده و تنها در ماده ۲۱ جزء موارد خاتمه قرارداد کار در بند «ه» آورده شده است : «پایان کار در قراردادهایی که مربوط به کار معین است».

در پیش نویس قانون کار تعریف این نوع قرارداد به صورت نسبتاً جامع و گویا بیان شده که عبارت است از : «هرگاه برای انجام کار معینی که آغاز و پایان آن به صورت تقریبی مشخص است مانند احداث راه به مسافت معین، ساختن بنای مشخص، نصب ماشین آلات و غیره قراردادی به منظور اشتغال کارگر منعقد گردد قرارداد کار برای کار معین نامیده می‌شود.»

شاید یاد آوری این نکته خالی از فایده نباشد که قراردادی که موضوع آن انجام کار معینی باشد، می‌تواند به دو شکل مقاطعه کاری و قرارداد کار منعقد شود. یعنی، گاه یک طرف انجام امر خاصی – برای نمونه ساختن یک بنای مشخص – را تعهد می‌کند، ولی در انجام تعهد خود آزادی عمل دارد.

قرارداد مقاطعه کاری مشمول قانون کار نیست ولی هر گاه موضوع قرارداد، انجام کار معینی باشد، ولی فرد یا افرادی که به استخدام در آمده‌اند، در شرایطی کار می‌کنند که ملاک تبعیت حقوقی در زمینه رابطه آن‌ها با طرف مقابلشان صدق می‌کند. قرارداد موجود میان آن دو، قرارداد کار برای انجام کار معین محسوب می‌شود. مانند اینکه در یک پروژه ساختمانی، شخصی را به عنوان مهندس ناظر استخدام کند تا بر کار پیمانکار نظارت داشته باشد و از لحاظ نظم سازمانی (حضور در محل کار، مزد و غیره) تابع شرایط مرسوم رابطه کارگری و کارفرمایی باشد.

از آنجا که در عمل، برخی از کارفرمایان برای فرار از مقررات قانون کار، به رابطه خود با کارگرانشان در ظاهر شکل قرارداد مقاطعه کاری می‌دهند، بر عهده مراجع حل اختلاف است که با بررسی دقیق روابط طرفین، ماهیت اصلی قرارداد را مشخص کنند و در صورتی که این رابطه ارکان رابطه کارگری و کارفرمایی را داشته باشد، کارگر از مزایای قانون کار محروم نشود.

در هر صورت، در این دسته از قراردادها، نخست، همانند قرارداد کار با مدت موقت، برابر ماده ۲۵ «هیچ یک از طرفین به تنهایی حق فسخ آن را ندارد».دوم برابر ماده ۲۴ به کارگری که یک سال یا بیشتر اشتغال داشته است، «برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب بر اساس آخرین حقوق مبلغی معادل یک ماه حقوق به عنوان مزایای پایان کار به وی پرداخت می‌گردد.»

جزییات بیشتر  :

پایان نامه بررسی خاتمه قراردادکار در نظام حقوقی ایران

 
۲-۲-۲- فسخ قرارداد کار ناشی از اراده یک جانبه کارگر

۲-۲-۲-۱- قطع رابطه کاری در خلال دوره آزمایشی

ماده ۱۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران اشاره به دوره آزمایشی می‌کند. با توجه به سوء استفاده های مختلف از تفسیر این ماده، بهترین تفسیر ارائه شده را مورد بررسی قرار می‌دهیم :

«استثنایی بودن دوره آزمایشی کار» و الزامی بودن تصریح به «دوره آزمایشی» و «تعیین مدت» در قرارداد کار آزمایشی و نیز «قابل تمدید نبودن دوره آزمایشی، لااقل بلافاصله پس از پایان مدت آزمایشی در همان شغل» تفسیری است که به منظور رفع ابهام از ماده ۱۱ قانون کار و مواد مرتبط می‌توان ارائه نمود و با این برداشت از قانون تا حدودی جلوی سوء استفاده از «دوره آزمایشی» گرفته خواهد شد.

قرارداد آزمایشی از سوی کارگر عقد جایز است بنابراین کارگر بدون آنکه ملزم به پرداخت خسارت باشد هر وقت بخواهد می‌تواند آن را فسخ نماید و با فوت و جنون او نیز عقد مذکور منحل می‌شود و ورثه او تعهدی به ادامه همکاری نخواهند داشت و کارگر فقط مستحق دریافت حقوق مدت انجام کار است.

نکته قابل توجه اینکه فسخ قرارداد دوره آزمایشی از سوی کارگر یا کارفرما می‌باید مدلل و مرتبت با کار باشد. به نحوی که مصداق سوء استفاده از حق تلقی نشود؛ و بالاخره نکته آخر در مورد تأثیر اقاله قرارداد کار آزمایشی است که به نظر می‌رسد در صورت اقاله قرارداد مذکور کارفرما ملزم به پرداخت حقوق کل دوره آزمایشی نباشد زیرا این «مقدمه‌ی پرداخت کل دوره آزمایشی» در صورت فسخ قرارداد یک امر استثنایی است و لذا باید به قدر متیقن اکتفا شود.

تعهدی که به موجب قرارداد کار به عهده کارگر قرار می‌گیرد انجام کار است و چون این تعهد جنبه مالی ندارد تا به دیگری منتقل شود و با پایان زندگی ایفای آن از سوی کارگر نیز دیگر ممکن نیست، قرارداد کار خاتمه می‌یابد. بند الف ماده ۲۱ قانون کار در این مورد است. این در حالی است که فوت کارفرما، به صراحت ماده ۱۲ قانون کار، در رابطه قراردادی کارگران تأثیر ندارد و کارفرمای جدید قائم مقام حقوق و تعهدات کارفرمای پیشین است. دلیل این تفاوت روشن است : قرارداد کار از سوی کارفرما اصولاً جنبه مالی دارد و در موارد بسیار استثنایی ممکن است جنبه شخصی داشته باشد. مانند استخدام پرستار از سوی یک بیمار برای مراقبت از او که با فوت بیمار (کارفرما) قرارداد کار نیز پایانمی یابد.
نکته قابل توجه این است که خاتمه قرارداد کار در اثر فوت کارگر اختصاص به نوع خاصی از قرارداد‌های کار نداشته و قرارداد کار اعم از موقت و یا غیر موقت می‌تواند به این طریق خاتمه یابد.

۲-۲-۴-۲- بازنشستگی کارگر

یکی دیگر از طرقی که قرارداد کار خاتمه می‌یابد، بازنشستگی کارگر است. در این طریق هنگامی که کارگر از سوی سازمان، موسسه و یا صندوق تأمین اجتماعی مربوط به بازنشسته اعلام می‌گردد (در کشور ما کلیه کارگران مشمول قانون کار تحت پوشش سازمان تأمین اجتماعی هستند) امکان ادامه کار وی میسر نخواهد بود.

در این باره لازم به تذکر است که هر چند در قانون کار برای بازنشستگان سازمان تأمین اجتماعی ممنوعیتی در زمینه اشتغال مجدد دیده نمی‌شود لیکن بر اساس مقررات قانون تأمین اجتماعی چنانچه این گونه اشخاص (مستمری بگیران) در کارگاهی اشتغال به کار یابند مستمری بازنشستگی آنان قطع خواهد گردید ضمناً نوع بازنشستگی و پیش از موعد بودن آن در خاتمه یافتن قرارداد تأثیری نخواهد داشت. به این ترتیب اگر کارگر بازنشسته اعلام شود قرارداد کار وی با کارفرما، صرف نظر از نوع قرارداد، خاتمه خواهد یافت.

۲-۲-۴-۳- از کار افتادگی کلی کارگر

مطابق بند ۱۳ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۳/۴/۵۴ «از کار افتادگی کلی عبارت است از کاهش قدرت کار بیمه شده به نحوی که نتواند با اشتغال به کار سابق یا کار دیگری بیش از یک سوم درآمد قبلی خود را به دست آورد» طبق بند (ج) ماده ۲۱ قانون کار «از کار افتادگی کلی کارگر» یکی از موجبات خاتمه قرارداد کار است.

از لحاظ قانون تأمین اجتماعی، بیمه شده ای که طبق نظر کمیسیون پزشکی پیش بینی شده در قانون مزبور، درجه‌ی کاهش قدرت کارش «شصت و شش در صد بیشتر باشد از کار افتاده‌ی کلی شناخته می‌شود» (بند «الف» ماده ۷۰ قانون تأمین اجتماعی بیان کننده این مطلب می‌باشد) طبیعی است که چنین کارگری نمی‌تواند به کار خود ادامه دهد و نا گزیر قرارداد کارش خاتمه می‌یابد. ماده ۳۱ قانون کار در این مورد همانند مورد بازنشستگی کارفرما را مکلف می‌کند که : «…بر اساس آخرین مزد کارگر به نسبت هر سال سابقه‌ی خدمت حقوقی به میزان ۳۰ روز مزد به وی پرداخت نماید. این وجه علاوه بر مستمری از کار افتادگی … کارگر است که توسط سازمان تأمین اجتماعی پرداخت می‌شود».

حکم قانون در این مورد با انصاف و عدالت هم خوانی دارد به ویژه آن که میزان مستمری از کار افتادگی کلی با اینکه حداقلی برایش در نظر گرفته شده است اصولاً با سنوات پرداخت حق بیمه ارتباط دارد.

۲-۲-۴-۴- بازداشت منجر به محکومیت کارگر

چنانچه کارگری در حین اشتغال به دلایلی از سوی مقامات صالحه بازداشت گردد به نحوی که قادر به حضور در کارگاه و انجام کار نشود، اگر بازداشت وی منجر به صدور حکم محکومیت در دادگاه گردد-  صرف نظر از نوع محکومیت– کارفرما با عنایت به مفهوم مخالف مواد ۱۷ و ۱۸ قانون کار تکلیفی به برگرداندن وی به کار نداشته و نیز این دوران – مدت بازداشت – به عنوان دوران تعلیق قرارداد کار شناخته نمی‌شود. از این نظر سه نتیجه حاصل می‌گردد :

اولاً قرارداد کار کارگر از لحظه شروع بازداشت خاتمه یافته است که اگر مدت بازداشت تا صدور حکم محکومیت به ترتیبی که در بالا گفته شد تعلیق نیست پس قرارداد کار باید در این مدت فعال باشد که می‌دانیم چنین نیست و در این مدت نه کارگر تبعیتی از کارفرما دارد و نه کارفرما کاری به او ارجاع می‌کند.

ثانیاً چنانچه کارفرما حاضر به برگرداندن کارگر به کار نشود، در صورت مراجعه کارگر به مراجع حل اختلاف مراجع مزبور بر خلاف مواردی که در مورد اخراج عمل می‌شود نمی‌توانند حکم اعاده به کار صادر نمایند – کارفرما تکلیفی به بر گرداندن کارگر به کار نخواهد داشت –  و کارفرما نیز نیازی به اقامه دلیل به مراجع حل اختلاف جهت توجیه امتناع خود از اعاده به کار کارگر نخواهد داشت و در نتیجه منطقاً نمی‌توان گفت که کارفرما مبادرت به فسخ قرارداد کار (اخراج) نموده است.

ثالثاً نمی‌توان گفت که کارگر مبادرت به فسخ قرارداد کار نموده است و نمی‌توان خلاف منطق به نظر می‌رسد که محکومیت کارگر در دادگاه را به منزله وجود اراده کارگر بر فسخ قرارداد کار تلقی کنیم لذا، با توجه به آنچه که در بالا آمد و مشخص شد که اراده هیچ یک از طرفین در انحلال قرارداد کار مؤثر نبوده است، به نظر می‌رسد باید در این حالت انحلال قرارداد کار را در ردیف مواردی، که قبلاً به آن‌ها اشاره کردیم، که خاتمه قرارداد کار خارج از اراده طرفین صورت می‌گیرد، مانند موردی که قرارداد به دلیل از کار افتادگی کارگر خاتمه می‌یابد، به شمار آوریم. نکته قابل توجه این است که قانون کار پرداخت مزایایی را نیز در این باره پیش بینی نکرده است.

۲-۲-۴-۵- کاهش توانایی‌های فکری و جسمی کارگر

چنانچه میزان کاهش توانایی‌های جسمی و فکری کارگر به میزانی باشد که کارگر دیگر امکان ادامه انجام تعهدات موضوع قرارداد کار را نداشته باشد، طبیعتاً قرارداد کار وی با کارفرما خاتمه خواهد پذیرفت در این زمینه با توجه به حمایتی بودن قانون کار استثنائاتی دیده می‌شود. فی‌المثل اگر تقلیل توانایی‌ها موقتی باشد (دوران حاملگی) کارفرما مکلف به تغییر شغل کارگر به طور موقت خواهد بود یا مثلاً در مورد بیماری‌های ناشی از کار (تبصره یک ماده ۹۲ قانون کار) باید توجه داشت که:

درصد و یا درجه کاهش توانایی‌ها باید به میزانی باشد که کارگر قادر به انجام کار موضوع قرارداد نشود. به این ترتیب چنانچه میزان تقلیل در حدی باشد که کارگر بتواند تعهد موضوع قرارداد کار را انجام دهد، قرارداد کار خاتمه نخواهد پذیرفت.

جزییات بیشتر  :

هر چند که در فسخ قرارداد کار در رابطه با قصور کارگر و یا نقض مقررات انضباطی کارگاه از ناحیه وی نظر مثبت نماینده و یا نمایندگان قانونی کارگران الزامی است، لیکن چنانچه «مسأله با توافق حل نشد» یعنی کارفرما نتوانست نظر موافق نمایندگان مزبور را جلب نماید و یا در صورت موافقت آنان با فسخ، کارفرما نتوانست کارگر را راضی به دریافت «حق سنوات» خود نماید فسخ قرارداد کار «اخراج» ممکن نبوده و می‌بایست مراجع حل اختلاف – هیأت تشخیص و هیأت حل اختلاف – در این خصوص مبادرت به صدور رای نمایند (رای قطعی) بدیهی است در صورتی که کارفرما از ادامه کار کارگر جلوگیری نموده باشد عمل وی به منزله تعلیق قرارداد خواهد بود.
در صورت عدم وجود نمایندگان قانونی کارگر در کارگاه، هیأت تشخیص موضوع ماده ۱۵۸ قانون کار می‌باید با فسخ قرارداد کار موافقت کرده باشد. باید توجه داشت از آنجا که آراء هیأت تشخیص از سوی هر یک از طرفین قابل اعتراض خواهند بود، در صورت اعتراض کارگر یا کارفرما به رای هیأت تشخیص نظر مثبت هیأت حل اختلاف ضروری خواهد بود و لذا حالت تعلیق تا تاریخ صدور رأی هیأت اخیر تمدید خواهد گردید.

از آنجا که بر اساس ماده ۲۵ قانون کار در قراردادهای کار با مدت معین و یا کار معین اصولاً هیچ یک از طرفین قرارداد «کارگر و کارفرما» حق فسخ یک جانبه آن را ندارند مقررات موضوع ماده ۲۷ ظاهراً قابل اعمال در این گونه قراردادها نخواهد بود زیرا بر اساس ماده ۲۷ در صورت نظر مثبت مراجعه حل اختلاف کارفرما حق خواهد داشت قرارداد خود با کارگر را فسخ نماید، در حالی که از سوی دیگر ماده ۲۵ به صراحت او را از این حق محروم نموده است.

در نتیجه ظاهراً اخراج موکول به این خواهد بود که کارفرما نظر موافق کارگر را به نحوی جلب نماید. به نظر می‌رسد این برداشت از مواد قانون برداشت درستی نباشد زیرا قبلاً گفته‌ایم که قرارداد کار از عقود لازم است و حسب مقررات قانون مدنی این قراردادها را می‌توان در موارد معینه در قانون فسخ نمود و ماده ۲۷ می‌تواند یکی از این موارد معینه باشد.

۲-۲-۵-۲- عدم رعایت شرایط مورد توافق طرفین در قرارداد کار

در حقوق کار واژه شرط در معنی مختلف به کار رفته است. یکی از این معانی اموری است که ساختمان اصلی و یا تأثیر قرارداد کار وابسته به آن است. مثلاً در ماده ۹ قانون کار که گفته شده «برای صحت قرارداد کار … رعایت شرایط ذیل الزامی است …». کلمه شرط به همین معنی به کار رفته است. لیکن آن چه در این مبحث مورد بحث است معنای دیگر واژه است. یعنی مقررات یا توافق‌هایی که یا بر حسب طبیعت خاص قرارداد کار و یا تراضی طرفین جزء قرارداد کار قرار می‌گیرد مانند تعیین دوره آزمایشی، ساعات کار، محل کار، تاریخ و محل پرداخت مزد، مرخصی استحقاقی و غیره. در ماده ۸ قانون کار که سخن از «شروط مذکور در قرارداد کار و یا تغییرات بعدی آن» می‌شود شرط به معنای اخیر متصور است.

در قرارداد کار به لحاظ شرط دو حالت متصور است:

اولاً در قرارداد کار طرفین تنها راجع به ارکان اصلی موضوع قرارداد یعنی در خصوص انجام کار و پرداخت مزد توافق کرده باشند که در این حالت سایر تکالیف و حقوق طرفین را قانون و عرف مشخص می‌کند.

ثانیاً در قرارداد کار نه تنها راجع به ارکان اصلی قرارداد توافق شده بلکه دیگر تکالیف و حقوق طرفین نیز در آن مشخص شده است. در این حالت است که ماده ۸ قانون کار طرفین را مجاز به پیش بینی شرایطی که مزایایی کمتر از قانون برای کارگر در نظر گرفته باشد نمی‌داند و اختیار آنان را تنها به توافق بیش از آنچه در قانون کار آمده محدود می کند. به این ترتیب شروط پیش بینی شده در قرارداد کار را می‌توان به شروط صحیح و شروط غیر صحیح تقسیم نمود (دکتر هاشمی، ۱۳۸۵، صفحه ۸۴).

۲-۲-۵-۲-۱- شروط صحیح در قرارداد کار

شرایطی که معمولاً در قراردادهای کار آورده می‌شوند. برخی الزاماتی هستند که بر اساس قانون، کارفرما مکلف به رعایت آن‌ها می‌باشد. از این قبیل هستند تعهدات کارفرما به پرداخت نقدی مزد، لااقل به میزان حداقل قانونی مزد، مرخصی استحقاقی سالانه، تعطیل هفتگی، فوق‌العاده‌های نوبت کاری، اضافه کاری و غیره. این الزامات ممکن است در قرارداد ذکر نشوند که این عدم ذکر به هیچ وجه به این معنی نیست که کارفرما الزام به رعایت آن‌ها ندارد بلکه به این معنی است که طرفین پذیرفته‌اند در مورد این قبیل شرایط به قانون و مقررات مراجعه نمایند ولی اگر این شرایط در قرارداد آورده شوند نبایستی از حداقل‌های قانونی امتیاز کمتری برای کارگر در برداشته باشند. دسته دیگر از شرایط کار بر اساس توافق طرفین صورت می‌گیرد. مهم‌ترین این شرایط عبارتند از:

۲-۲-۵-۲-۱-۱- شرط صفت

می‌دانیم قرارداد کار از جمله عقودی است که به عقود شخصی مشهورند و به اعتبار شخصیت کارگر منعقد می‌شود لذا چنانچه کارگر واجد صفات و شرایطی که کارفرما با توجه به آن‌ها مبادرت به بستن قرارداد می کند، نباشد مسلماً رضای او مخدوش خواهد بود. به طور مثال اگر شرکتی جهت کار حسابداری خود نیاز به یک متخصص و حسابدار درجه یک داشته باشد و شخصی که داوطلب این شغل است و مدعی است کیفیت لازم را دارا است، بعداً معلوم شود که فاقد کیفیت ادعایی است مسلماً رضای کارفرما معیوب خواهد بود. ماده ۲۳۵ قانون مدنی می‌گوید : «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و

معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.» پس ضمانت تخلف از شرط صفت ایجاد حق فسخ برای طرفی است که شرط به نفع اوست و لذا در مثال فوق ممکن است در قرارداد شرط شود که چنانچه کارگر فاقد کیفیت و صفات مورد نظر باشد، کارفرما حق فسخ خواهد داشت. نکته ای که باید به آن توجه داشت این است که هر چند بر اساس ماده ۲۵ قانون کار در قرارداد کار با مدت معین و یا کار معین طرفین از فسخ یک جانبه قرارداد ممنوع شده‌اند ولی به نظر می‌رسد این ممنوعیت مربوط به موردی باشد که قرارداد صحیحاً منعقد شده و در عوضین قرارداد اشتباهی صورت نگرفته است.

۲-۲-۵-۲-۱-۲- شرط فعل

در قراردادهای کار و به خصوص در نوع قرارداد کار معین این شرط از جمله شروط بسیار مهم و اساسی است. مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۴ قانون مدنی « … شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود».در قرارداد کار از آنجا که کار جنبه شخصی دارد و می‌بایستی توسط شخص کارگر طرف قرارداد انجام شود چنانچه متعهد از انجام کار مورد نظر امتناع ورزد از آنجا که نمی‌توان کسی را با زور وادار به کاری نمود، به نظر می‌رسد کارفرما می‌تواند از مرجع حل اختلاف تقاضا نماید (در مورد قرارداد کار معین) تاریخی را برای انجام کار تعیین نماید و مبلغی را نیز به عنوان جریمه تأخیر در نظر بگیرد و در دیگر انواع قراردادهای کار (قرارداد کار غیر موقت و قرارداد کار با مدت معین) چنانچه کارگر به هیچ وجه حاضر به اجرای کار مورد نظر نشود کارفرما می‌تواند با بهره گرفتن از ماده ۲۳۹ قانون مدنی قرارداد کار را فسخ نماید. ماده ۲۷ قانون کار در همین رابطه تنظیم و تصویب شده است و بر اساس آن چنانچه کارگر حاضر به انجام وظایفی که بر اساس قرارداد و یا عرف کارگاه به عهده می‌گیرد، نشود و یا احیاناً اعمالی را که از انجام آن‌ها ممنوع است، انجام دهد کارفرما محق فسخ قرارداد شناخته شده است.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه بررسی خاتمه قراردادکار در نظام حقوقی ایران

 
۲-۲-۵-۲-۱-۳- شرط فسخ

در قراردادهای کار نا محدود و یا به اصطلاح غیر موقت طرفین می‌توانند مدتی را تعیین کنند که در آن مدت طرفین بتوانند قرارداد را فسخ نمایند (ماده ۱۱ قانون کار). در این زمینه باید توجه داشت که اولاً در قرارداد چنانچه چنین شرطی نشده باشد، حق فسخ برای هیچ یک از طرفین وجود نخواهد داشت و ثانیاً حد اکثر مدت برای این شرط همان است که در قانون کار پیش بینی شده است (برای کارهایی که انجامشان نیاز به مهارت و تخصص دارد ۳ ماه و برای کارهای دیگر ۱ ماه).ثالثاً چنانچه یکی از طرفین از حق فسخ خود استفاده نماید هر چند که طرف دیگر قرارداد را امضاء کند قرارداد منفسخ خواهد شد. رابعاً از آنجا که قرارداد کار از جمله عقود معوض بوده و در ازای کار بایستی ما به ازای آن (مزد) پرداخت شود در مدت شرط شده در قبال کاری که کارگر انجام داده است می‌بایستی مزد دریافت دارد. لیکن به لحاظ حمایتی بودن قانون کار در آن پیش بینی شده است که چنانچه کارفرما از حق فسخ خود استفاده کند می‌بایستی تا پایان مدت تعیین شده حقوق کارگر را پرداخت نماید و بالاخره شروع مدت علی القاعده تاریخ انعقاد قرارداد است (ماده ۴۰۰ قانون مدنی)، مگر اینکه شروع مدت، شروع کار در کارگاه بوده باشد (قسمت اخیر ماده ۴۰۰ ).

۲-۲-۵-۲-۲- شروط غیر صحیح در قرارداد کار

شروط غیر صحیح قرارداد کار را به لحاظ تأثیری که در بطلان و عدم بطلان قرارداد دارند می‌توان به دو دسته تقسیم نمود:

۲-۲-۵-۲-۲- ۱- شروطی که قرارداد کار را باطل نمی‌کنند

این شروط شروطی هستند که یا غیر ممکن باشند و یا بر خلاف مقررات آمره قانونی و نظم عمومی. به طور مثال چنانچه در قرارداد کار حجمی از کار پیش بینی شده باشد که انجام آن از کارگر طرف قرارداد غیر ممکن است، یا کارگر متعهد شده باشد که به هیچ وجه در کار مرتکب اشتباه حتی اشتباه جزیی نشود یا در قرارداد شرط شده باشد که کارفرما به طور یک جانبه حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و یا مزد کارگر تماماً به صورت جنسی (کالا) پرداخت گردد و یا در مواردی که توزیع کالایی در انحصار دولت است کارفرما متعهد شده باشد که مزد کارگر را به صورت جنسی و با کالای مزبور تادیه نماید به طور مسلم این شروط غیر نافذ خواهند بود.

پرسشی که در این بین مطرح است این است که چنانچه ثابت شود شرط غیر صحیح بوده است آیا طرفی که شرط به نفع او بوده حق دارد قرارداد را به هم بزند و به اصطلاح فسخ نماید؟ پاسخی که به این سؤال داده می‌شود این است که باید دید آیا شخص مزبور اصولاً از باطل بودن شرط آگاه بوده است یا خیر؟ به طور قطع اگر مطلع بوده است منطقی نخواهد بود که حق داشته باشد به بهانه باطل بودن شرط قرارداد را فسخ نماید لیکن اگر از بطلان آن اطلاعی نداشته است با عنایت به آن که ممکن است شرط مورد نظر عامل موثری در ایجاد رضای او برای انعقاد قرارداد بوده باشد دادن حق فسخ به او به نظر منطقی و عادلانه می‌رسد. به طور مثال چنانچه در یک قرارداد کار با مدت معین یکی از شروط قرارداد این باشد که مازاد بر حداقل مزد قانونی به صورت کالایی که در بازار ارزش فوق‌العاده دارد پرداخت شود و بعداً معلوم شود که اصولاً دادن کالای مزبور به افراد بدون مجوزهای قانونی خلاف نظم عمومی و یا قوانین است، منطقی است که کارگر حق فسخ داشته باشد. نکته ای که باید توجه داشت تأثیر حمایتی بودن قانون کار است. بر اساس همین حمایتی بودن است که معمولاً چنانچه کسی که شرط به نفع او بوده کارفرما باشد حق فسخ را برای او تأیید نمی‌نمایند.

۲-۲-۵-۲-۲-۲- شروطی که قرارداد کار را باطل می‌کنند

در میان شروط مختلفی که ممکن است در قرارداد پیش بینی شده باشد، برخی شروط ممکن است مربوط به ساختمان اساسی قرارداد باشند. فی‌المثل ممکن است در قرارداد کار پیش بینی شده باشد که کارگر مجانی کار کرده و در قبال کارش اجرتی دریافت ندارد که از آنجا که اساس ساختمان قرارداد کار بر معاوضه کار و مزد قرار دارد و عدم وجود یکی از عوضین اصولاً عقد را از شکل قرارداد کار خارج می کند شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه به طور قطع قرارداد را نیز باطل می کند. این شروط را می‌توان شروط خلاف مقتضا عقد نامید.

در ماده ۷۴ پیش نویس لایحه اصلاحی مواردی حذف شده است که از مهم‌ترین آن‌ها قانون مربوط به تعیین عیدی و پاداش کارگران است. حذف این گونه قوانین اگر در گرو برقراری و اجرای قوانینی باشد که با حصول بهره‌وری سهم کارگران را با روشی کاملاً قانونمند و بر اساس قراردادهای دسته جمعی و یا قراردادهای دوجانبه از ارزش اضافی ناشی از هر گونه فعالیت تولیدی و خدماتی ضمانت کند و طی نظارت دایم از سوی کارگران و یا نمایندگانشان، درستی اجرای آن‌ها تأمین گردد؛ شاید تأثیر چندانی در روابط کار و در آمد کارگران نداشته باشد.
البته در این پیش نویس میزان تعیین عیدی کارگران به عهده «ماده ۴۱ لایحه اصلاحی» گذارده شده است و قرارداد افزایش بهره‌وری نیز موضوع ماده ۴۶ همین لایحه است که علی‌الاصول باید سهم کارگران از نقش آن‌ها در افزایش بهره‌وری محاسبه و پرداخت گردد. با این همه به استناد «حقوق مکتسبه» باید تأکیدات لازم در اجرای قطعی و بلاشرط این حقوق در قانون و مجازات‌های ناشی از عدم اجرای آن صورت گیرد.

فصل چهارم

مروری بر چند رای صادره در شورای حل اختلاف کارگر و کارفرما و دیوان عدالت اداری

در این فصل ما با بررسی پرونده های بایگانی یکی از شرکت‌های نساجی اصفهان به بررسی تاریخچه فعالیت این شرکت و همچنین آرای صادره در بعضی از پرونده های موجود در بایگانی شرکت خواهیم

پرداخت.

شرکت نساجی آزادگان در اسفند ماه ۱۳۷۱ در شهرستان نجف آباد تحت شماره ۴۹۱ به ثبت رسیده و از فروردین ماه ۱۳۷۲ شروع به جذب نیروی کار نموده است که ابتدا با ۴ نفر و به تدریج با ایجاد زیرساخت‌های فعالیت و گسترش شرکت در کمتر از یک سال به جذب ۲۵ نفر کارگر ساده و فنی اقدام نمود این شرکت در سال‌های ۷۳ و ۷۴ و ۷۵ تدریجاً نیروی کار فعال خود را به ۵۰ نفر رساند که این روند افزایش نیرو و گسترش فعالیت تا سال ۱۳۸۴ ادامه داشته است ولی از سال ۱۳۸۴ تدریجاً به علت مشکلات اقتصادی و شرایط حاکم بر اقتصاد و بازار که تحت تأثیر سیاست‌های نادرست دولت و واردات بی رویه از کشور چین بود به اجبار به کاهش تولید و متعاقباً کاهش نیروی انسانی دست زدند تا جایی که در شهریور ماه ۱۳۸۹ با توجه به بحران شدید مالی و عدم همکاری سازمان‌ها و بانک‌های پرداخت کننده تسهیلات به این شرکت علی رغم میل باطنی و به طور غیر ارادی با تعداد ۱۸ نفر پرسنل باقی مانده کارخانه تعطیل گردید و ۱۶ نفر از نیروی خود را بازخرید نمود و تحت پوشش بیمه بیکاری قرار داد.

شرکت با شرایط بسیار سخت و فشار بسیار زیاد از طرف بانک پرداخت کننده تسهیلات و همچنین سازمان تأمین اجتماعی و اداره‌ی مالیات شهرستان نجف آباد مجدداً از اردیبهشت ماه ۱۳۹۱ به تدریج فعالیت خود را شروع و به جذب نیرو پرداخت و با حداقل ظرفیت شروع به کار نموده است که در حال حاضر ۵ نفر نیروی کار تمام وقت و ۴ نفر به صورت نیمه وقت مشغول به کار می‌باشند.

شرایط قرارداد نیروی کار این شرکت از سال ۱۳۷۱ لغایت ۱۳۸۳ پرسنل به صورت قرارداد رسمی بوده و از سال ۱۳۸۳ به بعد جذب نیرو به صورت قرارداد موقت شش ماهه صورت پذیرفته است که به مرور از سال ۱۳۸۴ به بعد تا سال ۱۳۸۹ تمامی کارگران با قرارداد رسمی بنا به شرایط نا به سامان شرکت در چند مرحله باز خرید گردیدند و در سال ۸۹ گروه آخر به تعداد ۱۶ نفر بازخرید گردیدند و تحت پوشش بیمه بیکاری قرار گرفتند. در حال حاضر فقط ۲ نفر از پرسنل شرکت به صورت قرارداد رسمی و مابقی به صورت قرارداد موقت مشغول به کار هستند.

سؤالی در مورد امنیت شغلی کارگران در شرکت نساجی آزادگان از مدیر عامل شرکت پرسیده شد که در پاسخ بیان نمودند، از نظر امنیت شغلی با توجه به شرایط حاکم از نظر مقررات داخلی شرکت تا زمانی که کارگر طبق شرایط قانون کار جمهوری اسلامی ایران و همچنین مقررات داخلی شرکت انجام وظیفه نماید امنیت شغلی وی تضمین شده بوده است. ولی در اثر شرایط قهری اقتصادی و شرایط کار در وضعیت اقتصادی حاکم بر کشور حتی امنیت شغلی برای کارفرما نیز وجود ندارد و امنیت شغلی کارگران هم در هیچ صورت از سوی کارفرمای مربوطه قابل تضمین نمی‌باشد.

سؤال مطرح شده بعدی در مورد علت تغییر رویه کار کارفرما برای جذب نیرو از حالت قرارداد رسمی به حالت قرارداد موقت بود که در پاسخ بیان کردند که، علت تغییر رویه جذب نیروی کار از حالت قرارداد رسمی به قرارداد موقت به علت نقص قانون کار می‌باشد که وقتی کارفرما به صورت قرارداد رسمی به جذب نیروی کار دست میزند قانون کار هیچ گونه حمایتی از کارفرما در موقع اخراج کارگر نمی‌نماید و این شرایط اخراج کارگر را به هر دلیل قانونی نیز برای کارفرما بسیار دشوار می‌سازد و تمام قوانین در این زمینه به نفع کارگر می‌باشد لذا شرکت برای رهایی نسبی از این مشکل دست به جذب نیروی قرارداد موقت زده است که تنها فشار بسیار زیاد قرارداد رسمی را کاهش داده است ولی به طور کامل حل نگردیده است.

در ادامه مدیر عامل شرکت نساجی آزادگان اضافه نمود که راهکار های حمایتی از کارفرما بستگی به سیاست گذاری دولت دارد که در مقابل واردات بی رویه و تضمین تأمین مواد اولیه و نقدینگی و بستر مساعد تولید و فروش می‌تواند علاوه بر حمایت از سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال، تولید نا خالص داخلی را بالا برده و بستر صادرات تولید را فراهم نماید که با وضع قوانین و مقررات خاص همانند کشورهایی مانند ترکیه که شدیداً مشوق تولید داخلی و مشوق صادرات می‌باشد به قطب قدرت اقتصادی صادراتی با عنایت به امکانات داخلی تبدیل شد.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه بررسی خاتمه قراردادکار در نظام حقوقی ایران

 
در رابطه با قرارداد کار اضافه کردند در قرارداد موقت کار می‌توان در قانون کار مواردی را لحاظ کرد که در صورت قصور کارگر در انجام وظایف امکان فسخ قرارداد فراهم گردد ولی در حال حاضر هرگونه فسخ قرارداد قبل از تاریخ خاتمه قرارداد در ادارات کار در شورا های حل اختلاف کلاً به نفع کارگر رای صادر می‌نمایند و اگر کارگر قبل از اتمام قرارداد کار، ترک کار نماید هیچ‌گونه حمایتی از کارفرما در مقابل کارگر خاطی صورت نمی‌گیرد.

در ادامه در این فصل به بیان و تفسیر چند پرونده از این شرکت خواهیم پرداخت که منجر به صدور رأی در هیئت تشخیص و شورای حل اختلاف و همچنین دیوان عدالت اداری شده است.

خاتمه قرارداد کار با مدت موقت:

شرکت نساجی آزادگان در تاریخ ۱/۸/۱۳۷۴ آقای بهمن – ن را به استخدام خود در آورده است که پس از گذشت چهار سال از خدمت در شرکت، ایشان در خواست باز خریدی خود را از تاریخ ۲۱/۴/۱۳۷۸ بر اساس سنوات سالی یک ماه را از شرکت می کند که مورد موافقت مدیر عامل قرار گرفته و ایشان باز خرید گردیده و در تاریخ ۲۳/۴/۱۳۷۸ ایشان به طور کامل تسویه حساب نموده که رسید تسویه حساب وی در پرونده شخصی او در بایگانی شرکت موجود است.

نامبرده از تاریخ ۱/۵/۱۳۷۸ تا تاریخ ۳۰/۱۰/۷۸ با قرارداد موقت مجدداً در شرکت شروع به فعالیت می نماید قرارداد ایشان به طور مکرر هر بار پس از خاتمه و تسویه حساب قرارداد قبلی تمدید می‌گردیده است. آخرین قرارداد وی در تاریخ ۱۶/۱/۱۳۸۲ لغایت ۳۰/۶/۸۲ بوده است که پس از اتمام قرارداد درخواست تمدید قرارداد وی از سوی کارفرما رد می‌شود.

گردش کار:

آقای بهمن – ن در تاریخ ۱۲/۷/۱۳۸۲ با مراجعه به اداره کار و امور اجتماعی شهرستان نجف آباد نسبت به اخراج خود توسط کارفرما و همچنین بازگشت به کار اقامه دعوی و شکایت می کند که هیئت تشخیص به شرح ذیل به درخواست وی رسیدگی می کند.

در تاریخ ۲۱/۷/۱۳۸۲ دعوت نامه هیئت تشخیص به کارفرما ابلاغ می‌گردد که کارفرما نماینده‌ای را از سوی خود برای حضور در هیئت تشخیص معرفی می‌کند در تاریخ ۴/۸/۱۳۸۲ جلسه‌ی هیأت با حضور شاکی و نماینده قانونی کارفرما تشکیل می‌گردد که اظهارات طرفین و رای صادره به شرح ذیل می‌باشد:

اظهارات کارگر:

شاکی در جلسه حاضر و اظهار داشت مدت ۸ سال با حقوق قانونی کار کردم و از تاریخ ۳۰/۶/۱۳۸۲ اخراج شدم تقاضای بازگشت به کار خود را دارا هستم.

اظهارات نماینده کارفرما:

نماینده کارفرما در جلسه حاضر و اظهار داشت سابقه کار شاکی و حقوق نامبرده مورد تأیید می‌باشد و به دلیل اتمام قرارداد و عدم نیاز به ایشان از تاریخ ۳۰/۶/۸۲ اخراج شده است و امکان بازگشت به کار نامبرده وجود ندارد.

رأی و تصمیم هیئت تشخیص طی دعوت‌نامه ۱۱۷۹۰ مورخه ۲۱/۷/۱۳۸۲ به شرح ذیل می‌باشد:

هیئت تشخیص پس از استماع اظهارات طرفین دعوی و بررسی محتویات پرونده وبا عنایت به گزارش شماره ۱۲۲۳۰ مورخ ۲۹/۷/۱۳۸۲ اخراج شاکی را به استناد تبصره ۲ ماده ۱۵۸ قانون کار جمهوری اسلامی ایران از تاریخ ۳۰/۶/۱۳۸۲ موجه دانسته و کارفرمای مربوطه را به پرداخت جمعاً یک میلیون و سیصد و دوازده هزار و دویست و هشتاد و سه ریال بابت سنوات، بن کارگری و ذخیره مرخصی با استناد به مواد ۲۴ و ۶۶ و ۶۴ قانون کار مکلف می کند.

به استناد ماده ۱۵۹ قانون کار این رای ظرف مدت ۱۵ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض می‌باشد.

رأی صادره از سوی هیچ یک از طرفین مورد اعتراض قرار نگرفت و رأی قطعی و لازم‌الاجرا گردید.

در تاریخ ۲۰/۸/۱۳۸۲ آقای بهمن – ن با حضور در شرکت و دریافت کلیه‌ی حقوق و مزایای قانونی خود بر اساس رای صادره برگه‌ی تسویه‌ی حساب خود را امضاء و اثر انگشت نمود.

قبل از بیان مبحث فوق، در دو قسمت در خصوص مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه از جهت مبانی فقهی و حقوقی می پردازیم:
مبحث اول: مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه

شایان ذکر است از آن جایی که در بررسی قوانین خاص، تفوق مبانی حقوق عمومی را بیشتر ملاحظه می‌کنیم، لذا بحث از این مبانی مهم‌تر از مبانی تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومی است. به طور کلی، این مبانی در حقوق ما بیشتر تفوق دارد. پس از ذکر مبانی حاکمیت خصوصی، در این مبحث می‌خواهیم به نظریاتی بپردازیم که تمایل و گرایش بیشتری به حفظ حقوق عمومی در زمان ایجاد تقابل میان حقوق خصوصی و حقوق عمومی دارند و در قانون گذاری‌های صورت گرفته، چنین نظریاتی، به عنوان مبنای وضع یک قانون، یا جهت گیری قانونگذار در وضع یک قانون به نفع حقوق عمومی، قرار گرفته است و در ادامه به بیان منابع حقوقی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه می‌پردازیم. شایسته است در این قسمت ابتداء، نظریات وارده از حقوق اسلامی نظام حقوقی ما، تحت عنوان «مبانی فقهی» را، در بند اول و آن گاه، نظریات مطروحه در نظام‌های حقوقی دیگر را که بعضی از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ایرانی قرار گرفته، تحت عنوان «مبانی حقوقی» در بند دوم، مورد مداقه و بررسی قرار می دهیم:

گفتار اول:مبانی فقهی(قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، قاعده لاضرر و…)

مبانی فقهی نظام حقوق اسلامی به عنوان یک نظام حقوقی، مبتنی بر اصول و قواعدی است که فقهای عظام[۱]، در کتب خود با شناسایی برخی از این قواعد، به معرفی و توضیح و حدود دلالت هر یک پرداخته‌اند. برخی از این قواعد فقهی، قواعدی هستند که پایه و مبنای نیازهای حکومتی و عمومی است. به تعبیر دیگر، این قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حکومت اسلامی را برای حل مشکلات یاری می‌رساند.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق گرایش خصوصی: بررسی نقش و تأثیر کاربری املاک به عنوان عامل تحدید مالکیت در حقوق ایران

 
ذیلاً مهم‌ترین این قواعد را که بعضاً مؤید ولایت حکومت اسلامی و حاکم بر اشخاص و بعضاً نیز مؤید نفی ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسی می‌کنیم :

مبانی مؤید ولایت برخی از قواعد فقهی هستند که نشان دهنده ولایت حاکم اسلامی بر نفوس و اموال مردم است . این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامی، این ولایت را در ابواب مختلف می‌توان دید. ولایت حاکم بر اموال و ولایت حاکم بر ممتنع و مستنکف، از این قبیل است. در این بند، یکی از این قواعد را تحت عنوان ولایت بر ممتنع، بررسی می‌نماییم.
قاعده ولایت بر ممتنع برای بررسی این قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معنای آن را مورد بحث قرار می‌دهیم.

مستندات این قاعده:اکثر فقها[۲]، برای استناد به این قاعده، نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده و به این قاعده، به عنوان اصلی مسلم نگریسته‌اند. دلیل این امر، وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی آن بوده، یا این که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از بحث می‌دانسته‌اند . توضیح این که ولایت فقیه، از ژرف‌ترین و در عین حال کهنسال‌ترین مباحث فقهی است و شاید بتوان گفت، هیچ فقیهی در اصل ثبوت این معنی، تردید نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دایره و حدود ولایت است، اما در این حالت نیز ولایت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.در این جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولایت فقیه، در بیان مستندات این قاعده، لازم به ذکر است که اولاً، با توجه به مضمون برخی از روایات، می‌توان گفت که «الحاکم ولی الممتنع» ، یعنی این که حاکم می‌تواند به جای شخص ممتنع و مستنکف، تصمیم بگیرد. از جمله این روایات، روایت سلمه بن کهیل و روایت خدیفه می‌باشد. ثانیاً این که، دلیل عقل و بنای عقلاء نیز مؤید این قاعده است؛ چه این که تمامی افراد جامعه، پایبند به مقررات قانونی نبوده و می‌توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است. لذا تنها راه در این میان، پذیرش حق ولایت برای حاکم است، تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، احقاق حق نماید. ثالثاً، اجماع نیز از جمله ادله این قاعده است. در کلمات بسیاری از فقها، می توان ادعای اجماع یا عدم خلاف را در این ارتباط مشاهده کرد.
مفهوم این قاعده: طبق این قاعده، اگر کسی از ادای حقوق دیگران خودداری نماید یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، اما ابن اثیر این اسم از اسمای حسنی را به معنای قاضی دانسته و علت تسمیه حاکم به این نام را منع ستمگر از ستم کاری می داند.[۳] حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین از سوی وی می‌توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آنچه را که وظیفه اوست از باب ولایت انجام دهند[۴]. بنابراین، «امتناع» و نیز «وجود حاکم»، دو شرط اساسی اجرای این قاعده می‌باشند. شرط دیگر «مطالبه و درخواست صاحب حق» است. بنابراین تا حاکم کسی را به واقع «ممتنع» نشناسد، نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. این ولایت، تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است و با توجه به همین نکته است که برخی از فقها تصریح کرده‌اند، در مواردی نظیر خودداری داین از قبول دین، مدیون نمی‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نماید، چرا که اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا

تقاضای صاحب حق نباشد و وی به حاکم مراجعه ننماید، زمینه دخالت حاکم فراهم نمی‌گردد.از این قاعده در فقه اسلامی در موارد زیادی استفاده شده است. حتی در عبادات نیز از این قاعده استفاده شده است. اخذ قهری زکات از کسی که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع می‌ورزد از این قبیل است. در معاملات، در موارد متعددی از این قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید، حاکم به ولایت از جانب ممتنع، بهای معامله را قبض می کند. همین حکم، در خریدار نیز صادق است؛ در صورتی که از قبض مثمن، یعنی «مورد معامله» امتناع ورزد. یا مثلاً اگر مدیون با فرض تمکن، از ادای دین امتناع ورزد، داین می‌تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را به پرداخت دین ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام می‌کند. موارد دیگری نیز از قبیل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد یا امتناع از فروش مال احتکار شده یا امتناع از پرداخت نفقه واجب، یا امتناع از طلاق و یا امتناع شریک از تقسیم مال و … وجود دارد که در این موارد، حاکم به ولایت از شخص ممتنع،اقدام می کند.لذا می‌توان گفت که در مرحله قانونگذاری، قانونگذار ممکن است با توجه به این قاعده، برای دولت یا دستگاه‌های عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص قایل شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض فی مابین حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع و جعل شود.
نقش این قاعده در حقوق ایران برای بررسی نقش این قاعده در قانونگذاری‌های صورت گرفته و میزان استفاده مقنن از این قاعده، شایسته است، مقررات عمومی و سپس مقررات خاص مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری را، به صورت جداگانه بررسی کنیم:
الف-  نقش این قاعده در مقررات عمومی: به جرات می‌توان گفت که قاعده ولایت بر ممتنع در وضع پاره‌ای از مقررات کشور ما، به ویژه مقررات مربوط به تعهدات، دارای نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از این قاعده، در قوانینی همچون قانون مدنی و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتی نموده است که به موجب این مقررات، ممتنع از اجرای تکالیف و وظایف قانونی، حق و سلطه خود را بر مال یا بر دیگری از دست داده و بر حسب مورد شخص یا نهادی اداری یا قضایی، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گردیده است. در قانون مدنی، مقرراتی وجود دارد که با عنایت به همین قاعده وضع گردیده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد که از موارد سقوط تعهدات می‌باشد در مواردی، حاکم ولی و جانشین متعهدله اقدام نماید. در مادۀ ۲۷۱ ق.م آمده که: «دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد» و در مادۀ ۲۷۳ همین قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعی که متعهدله از قبول حق خودداری می‌کند، مقرر شده که: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند، متعهد به وسیله تصرف دادن به حاکم یا قائم مقام او بری می‌شود و از تاریخ این اقدام، مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید، نخواهد بود. درمبحث مربوط به احکام شرط نیز، با توجه به همین قاعده، در مادۀ ۲۳۸ ق.م گفته شده که: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غیر مقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم کند». ملاحظه می‌شود که در این مادۀ، حاکم به عنوان ولی متعهد ممتنع قرار گرفته و حاکم می‌تواند به جای متعهد، زمینه اجرای تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنین در مقررات مربوط به نکاح در قانون مدنی، مواردی از ولایت حاکم بر ممتنع مشاهده می‌گردد. در مادۀ ۱۰۴۳ ق.م گفته شده: «نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» در قانون تجارت نیز، مواردی از ثبوت ولایت بر شخص ممتنع دیده می‌شود. به عنوان مثال، طبق مادۀ ۱۵۳ ق.ت، «در صورتی که مجمع عمومی، بازرس معین نکرده باشد یا یک یا چند نفر از بازرسان، به عللی نتوانند گزارش بدهند یا از دادن گزارش امتناع کنند، رییس دادگاه شهرستان، به تقاضای هر ذینفع، بازرس یا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شرکت، انتخاب خواهد کرد …». یا این که، طبق مادۀ ۲۰۵ همین قانون، «در صورتی که به هر علت، مدیر تصفیه تعیین نشده باشد یا تعیین شده ولی به وظایف خود عمل نکند، هر ذینفع حق دارد تعیین مدیر تصفیه را از دادگاه بخواهد.».

ب- نقش این قاعده در مقررات خاص:با بررسی مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، می‌توان به مواردی برخورد که به نظر می‌رسد قانونگذار در وضع و برقراری این موارد، به قاعده ولایت بر ممتنع توسط حاکم شرع یا منصوبین وی، عنایت داشته است. در واقع، مواردی مقنن برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، مشکل مطروحه را با جعل ولایت مرجع صالحی بر صاحب حقوق مالکانه‌ای که از واگذاری حقوق خود به انحاء مختلف خودداری می‌کند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولایت بر ممتنع در این قبیل موارد را می‌توان، به عنوان وسیله‌ای در جهت مقدم داشتن حقوق عمومی بر حقوق مالکانه، تعبیر کرد[۵].در بیان مثالی برای اثبات این ادعا که مقنن ما در برخی موارد برای برتری دادن حقوق عمومی به حقوق مالکانه، از این قاعده سود جسته است، می‌توانیم به مادۀ ۴ لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی دولت مصوب ۱۳۵۸  اشاره کنیم. در این مادۀ آمده است، که اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین بهای عادله، توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می‌گردد. یکی از این کارشناسان، توسط صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه اجرایی (مثلاً شهرداری) و کارشناس سوم، توسط طرفین تعیین می‌شود. به هر صورت، در این مادۀ گفته شده، در صورتی که در انتخاب این کارشناسان، امتناع و استنکافی صورت گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. این موضوع، عیناً در تبصره ۲ و ۴ ق.ن.ت.ش نیز پیش بینی شده است. در موارد فوق‌الذکر، آنچه که مبنای وضع چنین حکمی می‌باشد، ظاهراً همین قاعده ولایت بر ممتنع است که در این مادۀ، دادگاه صالحه، ولی شخص ممتنع در تعیین کارشناس قرار گرفته است. علاوه بر مورد فوق‌الذکر که مربوط به مرحله تعیین قیمت و ولایت دادگاه در تعیین کارشناس جهت ارزیابی بهای حقوق مالکانه است، طبق مادۀ ۸ ل.ق.ن.خ، ولایتی در خصوص امتناع و استنکاف از انجام معامله نیز پیش‌بینی شده است. توضیح این که چنانچه پس از تعیین قیمت به روش فوق‌الذکر، صاحب حقوق مالکانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی نشود، دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالکانه به دستگاه اجرایی اقدام خواهد نمود. در مادۀ ۸ قانون مزبور آمده که: «… چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره ۲ مادۀ ۴ برای انجام معامله مراجعه نکند یا از انجام معامله به نحوی استنکاف نماید، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضاء ۱۵ روز مهلت مجدد، ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیأت  کارشناسی مندرج در مادۀ ۴ یا تبصرۀ ۲ آن تعیین شده است، به میزان و مساحت مورد تملک، به صندوق ثبت محل تودیع و دادستان یا نماینده وی سند انتقال را امضاء و ظرف یک ماه نسبت به تخلیه و خلع ید اقدام خواهد نمود». مبانی مؤید نفی ضرردر فقه اسلامی، قواعدی وجود دارد که دلالت بر نفی ضرر و پیشگیری از ورود ضرر دارد. به تعبیر دیگر، لسان مشترک این قواعد این است که در صورت وجود بیم ورود ضرر، باید از ورود و حدوث آن جلوگیری نمود و حتی در برخی موارد، پیشگیری از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدی همچون «قاعده لاضرر»، «قاعده لاحرج»  و «قاعده اضطرار و ضرورت»  و شاید «قاعده اتلاف و تسبیب»، از جمله این قواعد نافی ضرر هستند. از آنجایی که مقررات ما، بعضاً مبتنی بر این قواعد می‌باشد، شایسته است از این قواعد به عنوان مبانی قانونی بحث شود. که مهمترین آنها قاعده لاضرر می که در فصل اول در مورد آن بحث کردیم.

پس مقنن در وضع مقررات، به ویژه مقررات مربوط به بحث ما یعنی قوانین مربوط به رفع تعارض بین حقوق مالکانه و حقوق عمومی، می‌تواند از این قاعده الهام بگیرد و در صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومی، با محدود کردن حقوق مالکانه به نفع حقوق عمومی، ضرر را نفی نماید. چنین برخوردی، یعنی برخورد قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلکه به عنوان تزاحم، از آن یاد شده است. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانین دیگر شده و عموم آنها را در موردی که مستلزم ضرر باشد محدود می‌کند.

نقش این قاعده در حقوق ایران: قانونگذار چه در وضع مقررات عمومی و چه در وضع مقررات خاص مربوط به رفع تعارض حقوق مالکانه با حقوق عمومی، از این قاعده تأثیر پذیرفته است و در مواردی به استناد همین قاعده، در مقام دفع و نفی ضرر برآمده است. به همین جهت ما نیز در این جا ابتدا با تأثیر و نقش این قاعده در مقررات عمومی و سپس در مقررات خاص راجع به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، آشنا می‌شویم.