یکی از اقسام صلح که در مبحث بعدی توضیح داده می شود نوع صلح مندرج در ماده ۷۶۸ ق. م نمونه‎ای از صلح عهدی یا صلح التزامی است، که در عبارات فقها به کار رفته است. صلح عهدی یا التزامی یا مبنی بر تسامح است، یا مبنی بر تسامح نیست. به نظر می‎رسد صلح مذکور در ماده فوق، از نوع صلح عهدی مبنی بر تسامح باشد و صرف علم اجمالی به مقدار نفقه در صحت صلح کفایت کند و عبارت نفقه معین به آن معنا نیست که اگر مقدار نفقه تعییناً و تفصیلاً مشخص نباشد، عقد صلح باطل است؛ به دلیل این که فقها می‎گویند: «نفقه از حیث مقدار، عرفاً معلوم است. »
ذکر برخی از عبارات فقها به جهت تشخیص مبانی فقهی مسأله، مفید است. در کتاب الفقه آمده است:

«لوصالح الانسان عَنْ کل أَمْوَالِهِ عِنْدَ مَوْتِهِ لزید فی قِبَالَ انَّ یقوم زید بَعْدَ مَوْتِهِ بنفقه عیاله مِثْلًا مَدَّهُ عَشَرَ سنوات صَحَّ الصُّلْحِ. » (الشیرازی، ۱۴۰۵، ج۵۲، ص۱۶۹).

همان گونه که از ظاهر عبارت فوق هویداست، موضوع این فرع فقهی، شبیه موضوع ماده ۷۶۸ ق. م است. به این معنا که در قبال صلح اموال به شخصی، به پرداخت نفقه عیال مصالح به مدت ده سال تعهد شده است. از نظر صاحب کتاب فوق، چنین عقد صلحی صحیح است، با این که مقدار نفقه معیّن نشده است و طرفین عقد، تعهد به نفع شخص ثالث را پذیرفته‎اند.

برخی دیگر از فقها در پاسخ این سؤال که اگر زیدی اموال و متملکات خود را مصالحه به اولاد خود به مال المصالحه بنماید و در ضمن عقد صلح شرط کند که مصالح لهم مادامی که مصالح زنده است نفقه و لباس او و عیال واجب النفقه‎اش را بدهد و… آیا این شرط مجهول (پرداخت نفقه در ایام غیرمعیّن) سبب فساد عقد صلح می‎شود؟ فرموده‎اند: «چون نفقه عرفاً از حیث مقدار معلوم است و همین مقدار معلوم بودن نفقه جهت عقد، کافی است، بنابراین این شرط خدشه‎ای به عقد صلح مذکور وارد نمی‎سازد. » (بحرالعلوم، ۱۳۶۲، ج۲، ص۳۶۲).

برخی دیگر از فقهای عظام در پاسخ به سؤالی نظیر سؤال پیش، چنین عقد صلحی را صحیح می‎دانند و جهل به مقدار نفقه را مضّر به صحت عقد صلح واقع شده نمی‎دانند. متن سؤال وجواب به شرح ذیل است.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

 
سؤال: «هر گاه قیّم صغیر یا شخصی که ادعای طلبی می‎نموده از جانب صغیر مصالحه نموده بمال المصالحه مبلغ چهار تومان و کفاله مؤنه مدت پنج سال صغیر مذکور را به شرط آن که صغیر مذکور در مدت مذکور، در دکان آن شخص شاگردی نماید و مبلغ چهار تومان را بازیافت نموده و مدت پنج سال که تعهد کفالت نمود، صغیر مذکور اطاعت و وفا به شرطی که شاگردی می باشد ننموده و از دکان آن شخص بیرون رفته، حال که کبیر شده، مطالبه وجه اخراجات ایام کفالت را می‎نماید. »

جواب: «تحقیق در مسأله، موقوف است به بیان چند مقدمه… اگر صورت واقعه به آن نحو بوده است که

مصالح عند حق طلب صغیر است، با عمل مدت پنج سال او در دکان به مصالح به چهار تومان و مقدار نفقه پنجسال صغیر، پس ظاهر صحت مصالحه است»

آن چه از سؤال ظاهر می شود اینست که اشکال در صحت مصالحه مزبور از سه راه شده: یکی آن که مقدار نفقه مشروط در ضمن عقد معین نشده است. جواب آن اینست ظاهر اینست که این مضّر نبوده باشد به علت آن که مقدار نفقه اگر چه معیّن نیست در ضمن عقد مصالحه، لکن عادت معین آنست و لهذا در نصوص متکثر، که در آنها حکم شده است بوجوب نفقه بر واجب النفقه، در هیچ یک از آنها بیان قدر نفقه کل واجب النفقه نشده است و فقهاء قدس ا… ارواحهم حکم فرموده اند مناط در قدر نفقه بذل قدر کفایت است و معلوم است آن مختلف می شود بحسب اشخاص کما لایخفی و بنابراین است که هرگاه در ضمن عقد منقطع که موجب نفقه متمتع بها نیست، شرط نماید نفقه او را، حکم به فساد عقد نمی‎شود اگرچه تعیین قدر نفقه نشده باشد یا آن که اهتمام در صیغه نکاح علاوه بر اهتمام در سایر عقود است و الملخص مامر، پس چگونه عدم تعیین قدر نفقه در ضمن عقد مصالحه که دایره او اوسع از سایر عقود است، موجب فساد تواند شد و ثانی آن که ایام نفقه مشروط در ضمن عقد مصالحه غیر معین است و این محل اشکال است بجهت جهالت شرط موجب جهالت احد عوضین است و تعیین عوضین در عقود از لوازم است و ممکن است جواب از این که امثال این جهالت ظاهر این است که در مصالحه مضّر نبوده باشد، خصوصاً در صورت عدم تمکن از تعیین، چنان چه در ما نحن فیه است.

هرچند تعیین و تقدیر کسوه و نفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقیر اینست که جهالت وجه مصالحه به این مقدار از جهالت مضّر نباشد…» (قمی، ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۳۳).

اینها نمونه هایی از فتاوای فقهای عظام درباره نوع عقد صلحی است که در مواد ۷۶۸ تا ۷۷۰ قانون مدنی ذکر شده است و به خوبی برمی‎آید که چنین عقدی صحیح و مشروع است و از جهت نامعین بودن میزان مال المصالحه، آن را مصون از ایراد می‎دانند.

اما از جهت مبانی یادآوری می‎شود:

از جمله شرایط اساسی صحت عقد، معلوم بودن عوضین در هنگام عقد است و با وجود این که از منظر بسیاری از فقها، معیار اخلال به عوضین، ایجاد غرر حاصل از آن می باشد، فقها در جایی هم که جهل موجب غرر نشود، آن را مبطل عقد می‎دانند؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه، مثل محل بحث و عقد صلح، آن را مضّر نمی‎دانند.

مرحوم سیدمحمد‎کاظم طباطبایی یزدی (ره) در پاسخ این سؤال که اگر جهل در معامله موجب غرر نباشد، آیا مبطل عقد است یا نه؟ فرموده‎اند: «در بیع باطل است چون باید وزن هر یک از عوضین معلوم باشد؛ اما در صلح، اگرچه بعید نیست صحت، لکن احتیاط ترک نشود. » (یزدی، ۱۳۷۶، ص۱۴۵).

به نظر می‎رسد معیار اخلال جهل و ایجاد غرر در مورد عقودی باشد که بر اساس دقت و تکافوی عوضین در برابر هم باشد؛ به این معنا که طرفین عقد هیچ غبنی و یا کاهش ارزشی نسبت به مال خود را نمی‎پذیرند. از این رو اگر صلحی هم مبنی بر مداقّه و مغابنه واقع گردد و شرط مجهول در آن شود، این عقد صلح از جهت جهل و ایجاد غرر صحیح نخواهد بود.

مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (ره) در پاسخ سؤالات دیگری که درباره مصادیق خاصی از عقد صلح شده بود، نظریه فوق را به تفصیل تبیین نموده‎اند: «صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است و همچنین است اگر مبنی بر مغابنه باشد، لکن تحصیل علم به عوضین یا احدهما غیرممکن یا معسور باشد و اما اگر مبنی بر مداقّه و مغابنه باشد و تعیین عوضین به سهولت ممکن باشد، پس اگرچه اقوی در آن نیز اغتفار جهالت است، لکن این در جایی است که واقع معیّنی داشته باشد و غرر عرفی لازم نیاید و الاّ صحت آن مشکل است، گرچه جهالت در شرط باشد؛ چون برگشت آن به جهالت عوض و موجب غرر در معامله است. بلی در جایی که شرط تابع حساب شود عرفاَ شاید جهالت در آن ضرر نداشته باشد. » (همان).

بنابراین مهم ترین اشکالی که ممکن است بر صحت عقود مصادیق این ماده، از جمله بیمه به جهت مبنایی وارد شود، ایراد غرر است که در مورد واقع بیع، مورد نهی پیامبر گرامی اسلام (ص) است (حر العاملی، ۱۴۱۴). و غرری بودن معامله یا به دلیل این است که دست‎یابی به مورد معامله، مورد وثوق و اطمینان نیست و یا به دلیل احتمال خطری است که ناشی از عدم اطمینان به تحقق مورد معامله است و یا به اعتبار مجهول بودن یکی از عوضین است. از این رو فقها می‎گویند مبیع باید در هنگام عقد موجود باشد و بایع قدرت بر تسلیم آن داشته باشد و طرفین نسبت به جنس و وصف و مقدار عوضین علم داشته باشند. این سه شرط از جمله شرایط اساسی صحت عقد است که تمام فقها بر آن تصریح دارند. اما این بدان معنا نیست که در هر جا یکی از شرایط نباشد، لزوماّ معامله غرری است.

بنابراین اگر در عرف و عادت، معامله غرری و سفهی باشد، آن معامله باطل خواهد بود وگرنه عقد و قرارداد صحیح است؛ برای مثال، غرری ‎که ناشی از جهل به عوضین است در صورتی موجب بطلان عقد است که در قیمت مؤثر باشد و تفاوت قیمت، عرفاً تسامح پذیر نباشد؛ ولی اگر غرر عرفاً مسامحه پذیر باشد، موجب بطلان عقد نیست. یا موردی که به حسب ظاهر، غرری است، ولی به لحاظ مصلحت خاص یا هدفی که مشتری از خرید آن کالا دارد، ممکن است عرفاً غرری نباشد؛ مثل این که فردی عبد فراری را بخرد و چون کفاره‎ای بر عهده اوست، او را می‎خرد تا آزادش کند. این معامله نیز غرری نیست؛ چون عرفاً این هدف عقلایی است و دارای مصلحتی برای خریدار است همین­طور است در مورد مجهول بودن عوضین. غرر امری عرفی است و بر حسب موارد آن، نظر عرف فرق می‎کند. پس تسامح یا عدم تسامح عرفی، ملاک غرر و عدم غرر خواهد بود (نجفی ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

با عنایت به مطالب پیش گفته، روشن می‎شود که بین غرر و جهل، نسبتی وجود دارد و جهلی که موجب غرر می‎گردد، سبب‎ بطلان معاملات معاوضی است؛ البته به این معنا که غرر عرفی محقق ‎می‎شود. بنابراین در هر موردی که جهالت باشد، ممکن است معامله غرری باشد یا نباشد و معاملات غرری مجهول از نظر تمام فقها باطل است. ولی اگر مورد معامله مجهول باشد و از نظر عرفی مسامحه شود و یا دست کم از نظر متعاقدین، عقد مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، عقد صحیح خواهد بود و آن جهل، خللی به صحت معامله وارد نمی‎سازد.

در مورد مصادیق ماده ۷۶۸ ق. م. مثل عقد بیمه، که گفته شده است بیمه عقدی غرری است، به این معنا که در عقد بیمه، جهل به عوضین وجود می‎آید، می‎توان پاسخ داد که اوّلاً عوضین در عقد بیمه طبق قرارداد و مفاد بیمه‎نامه معلوم است؛ چون تعداد اقساط، مبلغ هر قسط و مقدار مبلغ بیمه برای پرداخت خسارت در حین انعقاد قرارداد بیمه در بیمه نامه تعیین شده است. بنابراین هیچ جهل یا ابهامی وجود ندارد؛ چون اثر عقد بیمه برای بیمه‎گذار و بیمه‎گر معلوم است. آن چه مربوط به بیمه گذار است، پرداخت اقساط و مبلغ بیمه است که می باید بپردازد و در قبال آن، تأمین و تضمینی است که به دست می‎آورد. این تضمین هم بر حصول حادثه مترتب نیست؛ بلکه به مجرد عقد حاصل می‎شود؛ بدان معنا که بیمه گذار با انعقاد عقد بیمه، نسبت به تأمین خسارتهای احتمالی اطمینان حاصل می‎کند و در نزد او هیچ تفاوتی ندارد که حادثه مورد بیمه اتفاق بیفتد یا نیفتد. این اشکال از آنجا ناشی می‎شود که عقد بیمه را نوعی مبادله مال به مال می پندارند و حال آن که چنین نیست. اگر بیمه مبادله دو مال بود، جهل و غرر معنا داشت؛ اما در بیمه، معاوضه حقیقی بین مال و غیر مال است. همان­طور که در ماده ۷۶۸ ق. م آمده است، در قبال عوض صلح، تعهد به پرداخت نفقه قرار گرفته است. در عقد بیمه‎ هم عوضین ‎عبارتند از:

قسط یا مبلغ بیمه‎ای که بیمه‎گذار بر اساس قرارداد و تعهد می‎پردازد.
تأمینی که بیمه‎گر درقبال بیمه‎گذار تضمین‎ می‎کند. یعنی‎ بیمه‎گر به‎عنوان عوض، ‎تعهد می‎کند و جبران ‎خسارات احتمالی را بر عهده ‎گیرد. بنابراین تعهد بیمه‎گر پول نیست تا گفته شود مجهول است؛ چون احتمال اتفاق حادثه معلوم نیست. امّا از سوی بیمه‎گر هم احتمال غرر منتفی است؛ چون اصولاً شرکتهای بیمه، متولّی این امرند و معمولاً به صورت جمعی و با تعداد فراوانی بیمه‎گذار کار می‎کنند و بر حسب احتمالات، خطر را می‎پذیرند. این نظام ‎بیمه‎ای ‎غالباً درمورد بیمه‎گر، احتمال غرر را منتفی‎ می‎سازد.
ثانیاً اگر اصرار بر آن باشد که در عقد بیمه، جهل به عوضین وجود دارد، پاسخ آن را قبلاً دادیم که هر جهلی به صحت عقد خلل وارد نمی‎سازد؛ بلکه جهلی موجب خدشه در صحت عقد می‎شود که سبب ابهام عقد شود. اما در جایی که علم اجمالی نسبت به مورد عقد وجود دارد، به­ویژه در عقود مسامحه‎ای، جهل مضّر نیست و علم اجمالی کافی است. این مطلب از نظر فقهی مسلم است (میرزای قمی، همان). حتی اگر غرر در معنای خطر و زیان مقصود باشد، عقد بیمه از عقود غرری خارج است؛ چون بیمه نه­تنها خطری نیست، بلکه به جهت دفع خطر پدید آمده است.

از مباحث دیگری که در مورد ماده ۷۶۸ ق. م مطرح شده است، بحث «تعهد به نفع شخص ثالث» است. در اکثر نظامهای حقوقی، اصل «نسبی بودن قراردادها» و یا اصل «شخصی بودن قراردادها حاکم بر هر قراردادی است (محقق داماد، ۱۳۷۳، ص۵). اگرچه در کنار این اصل، اصل «قابلیت استناد قرارداد» نیز وجود دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷). اصل نسبی بودن، هنوز هم از حیات حقوقی مستحکمی بهره‎مند است.

اصل نسبی بودن قراردادها به این معناست: رابطه‎ای که بر اساس قرارداد، بین اشخاص ایجاد می‎شود، تنها نسبت به کسانی که با هم توافق می‎کنند مؤثر است و تنها آنان می‎توانند درباره آن عقد در دادگاه اقامه دعوی نمایند. نفع و زیان عقد نسبت به طرفین عقد است. به تدریج، با توسعه روابط اقتصادی و تجاری و ایجاد نیازهای جدید، مکاتب حقوقی مختلف مجبور شدند تا استثنائاتی بر این اصل وارد سازند. از جمله این استثنائات، «تعهد به نفع ثالث» است.

پیدایش صنعت بیمه و نیاز مبرم جامعه به آن، بویژه در مورد بیمه‎هایی چون بیمه عمر، به رغم اصرار زیاد مکاتب حقوقی مختلف بر اصل نسبی بودن قراردادها، سبب قبول «تعهد به نفع ثالث» شد و اصل تعهد به سود ثالث در نظامهای حقوقی به عنوان استثنا بر آن اصل پذیرفته شد و مبانی مختلفی برای توجیه صحت تعهد به نفع ثالث ارائه شد (محقق داماد، همان. و جمالی زاده، ۱۳۸۰، ص۳۸۶).

درباره تعهد به نفع ثالث به صورت شرط ضمن عقد، چه به صورت شرط فعل و چه به صورت شرط نتیجه، قول صحیح در نظر بسیاری از فقها این است که عموم قاعده «المومنون عند شروطهم» آن را دربرگیرد (طباطبایی: ۱۴۱۹، ج۹، ص۳۵). امّا این بحث در محدوده ماده ۷۶۸ ق. م نیست. آن چه در ماده ۷۶۸ ق. م آمده است، تعهد به نفع ثالث به صورت ابتدایی و قراردادن اثر مستقیم عقد برای ثالث است.

درباره این مطلب که آیا اثر عقد را می توان مستقیماً برای شخص ثالثی قرار داد، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. ریشه اختلاف در این نکته نهفته است که آیا آن اثر، مقتضای ذات عقد است یا متقضای اطلاق آن. در صورتی که مقتضای ذات عقد باشد، عقد باطل خواهد بود؛ ولی قرار دادن اثری که مقتضای اطلاق عقد است برای غیر طرفین قرارداد، سبب بطلان آن نمی‎شود. به عنوان مثال: آیا می‎توان اثر بیع را که تملّک مشتری نسبت به مبیع است، برای شخص دیگری که در قرارداد نقشی ندارد قرارداد؟ و به عبارت دیگر، تملیک مبیع به مشتری و ثمن به بایع مقتضای ذات عقد بیع است و یا مقتضای اطلاق آن.

برخی از فقها می‎گویند شرط تعهد به نفع ثالث در قراردادی به طور مستقیم، منافات با مقتضای ذات عقد دارد؛ چون به حکم عقل در معاملات، هر یک از عوضین باید در ملک کسی داخل شود که عوض دیگر از ملک او خارج شده است. بنابراین اگر بنا شود که ثمن در ملک شخصی غیر از طرف قرارداد وارد شود، این شرط موجب بطلان معامله است؛ زیرا خلاف مقتضای ذات عقد است و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، هم باطل است و هم مبطل (مجلسی، ۱۴۰۳، ص۲۷۲).

برخی دیگر از فقها این نظر را پذیرفته‎اند که ورود هر یک از عوضین در ملک مالک دیگر طرف قرارداد، مقتضای عقد بیع نیست؛ بلکه اثر اطلاق معامله است و با شرط خلاف می‎توان آن را تغییر داد (خوئی، ۱۴۱۲، ص۲۵۵).

به نظر می‎رسد قرارداد دو نفر به نفع شخص ثالث ابتدائاً براساس مقتضای عمومات ادّله، هیچ اشکالی در صحّت آن وجود نداشته باشد و اگر دلیل عمده ادّله صحت عقود را بنای عقلا بدانیم و شارع در این‎باره، احکام عقلایی را امضا نموده باشد، با توجه به افزایش روزافزون این عقود، همچنین بیمه عمر و یا بیمه شخص ثالث در جوامع و پسندیده بودن آنها ترد عقلا، باید بپذیریم که تعهد به نفع ثالث، ابتدائاً نه ضمن عقد دیگر، از نظر فقهی صحیح است.

۳-۳-۷-۱-۲-  مبانی حقوقی

اصل نسبی بودن قراردادها در قالب موادی از قانون مدنی در اکثر نظامهای حقوقی تجلّی نموده است. قانون مدنی ایران نیز به موجب ماده ۲۳۱، این اصل را پذیرفته است؛ امّا در ذیل این ماده، مفاد ماده ۱۹۶ق. م، بر این اصل استثنا شده است. قانونی بودن تعهد به نفع شخص ثالث از ماده ۱۹۶ ق. م به خوبی هویداست. بنابراین تعهد به نفع ثالث از طریق شرط ضمن عقد میّسر است. اما بر اساس ماده مورد بحث، در هر عقد صلحی، یکی از دو طرف می‎تواند در عوض تعهد طرف دیگر، بر انجام امری به سود ثالثی تعهد کند. سؤالی که مطرح است این است که مبنای جعل قاعده مندرج در ماده ۱۹۶ ق. م و ماده ۷۶۸ ق. م چیست؟ آیا یک استثناست یا قاعده ای عمومی و فراگیر؟

برخی از حقوقدانان در پاره ای از عبارات خود، حکم ماده ۱۹۶ق. م را استثنا می‎دانند و معتقدند «از مفاد ماده ۲۳۱ ق. م به خوبی برمی‎آید که ماده ۱۹۶ ق. م حاوی حکمی استثنایی و خلاف قاعده است؛ بنابراین متن ماده را باید تفسیر محدود کرد» (کاتوزیان، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها) ، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۶۲). لیکن در عبارت دیگری بیان داشته اند: «ماده ۱۹۶ق. م از قواعد عمومی قراردادهاست؛ بنابراین نمی‎توان ادّعا کرد که امکان تعهد به سود ثالث، ویژه صلح و هبه و دیگر حقوق رایگان است». البته ایشان ماده ۱۹۶ ق. م را ناظر بر موردی می‎دانند که تعهد به نفع ثالث جنبه تبعی و فرعی دارد؛ یعنی شرط به سود ثالث، ضمن معامله اصلی است که بین طرفین واقع شده است. ولی در پاره‎ای از عقود، مثل بیمه و صلح، تعهد به سود ثالث به عنوان عوض اصلی است و در نهایت می‎پذیرند که تعهد به ‎نفع ثالث، چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد اصلی، از جمله قواعد عمومی قراردادها‎ است (همان، ص۳۷۳).

اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد و انسانها تنها از طریق قرارداد می‎توانند قانون حاکم بر روابط حقوقی خود را وضع نمایند و به عهد و پیمان خود احترام گذارند. بنابراین اخلاق و استقلال انسان، مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد. اما باید در نظر گرفت که گاهی مصلحت اجتماعی ایجاب می کند در پاره‎ای از موارد، تعهدات به نفع اشخاص ثالث غیر طرف قرارداد، نافذ باشد؛ به عنوان مثال، در عقد بیمه، ضروری است که طرفین عقد بیمه به سود شخص ثالث حقی ایجاد نمایند و این حق در شمار دارایی بیمه‎گذار نیاید. به جهت جمع بین مصلحت عمومی و مصلحت فردی، چاره این شد که نهاد «تعهد به نفع ثالث» ‌در مجموع قواعد حقوقی جای گرفت. اگر ممکن است در ضمن قرارداد میان دو تن چنین تعهدی ایجاد شود، چرا نتوان مستقیماً چنین تعهدی را ایجاد نمود؟ بر این اساس، ماده ۷۶۸ ق. م وضع شد و تثبیت شد که از طریق عقد صلح، تعهد به نفع ثالث به عنوان عوض مال المصالحه قرار گیرد. در عقد صلح معوّض، موضوع ماده مورد بحث، یکی از عوضین مال الصلح است و عوض دیگر تعهد به پرداخت نفقه از سوی متصالح است، نه مبلغ نفقه.

فرایند پذیرش نهاد «تعهد به نفع ثالث» نشان می‎دهد که همه نظامهای حقوقی، آن را پذیرفته‎اند؛ لیکن بعضی از آن نظامها، از اصل شخصی بودن یا نسبی بودن قراردادها دست برداشته‎اند و برخی آن را حفظ نموده‎اند و تعهد به نفع ثالث را به عنوان استثناء پذیرفته‎اند. (کاتوزیان، همان)

« برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند. »
بنابراین در صلح دو نوع اهلیت لازم است، اهلیت معامله و اهلیت تصرف

۴-۱-۱-۲-۱-  اهلیت معامله

صلح بنابر نظر فقهای امامیه در مورد حقی که مورد اقرار و انکار است جایز می باشد. خواه نزاعی میان طرفین وجود داشته باشد یا آن که نزاعی در میان نباشد، مگر آن که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید. صلح با صدور ایجاب و قبول از سوی اشخاص دارای اهلیت ناشی از بلوغ و رشد که به واسطه محجور نبودن، جایز التصرف می باشند لازم می گردد (شهید ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۸۹).

از نظر فقها از شروط متعاقدین بلوغ است. شیخ انصاری برای اثبات این که بلوغ شرط است و معامله صبی باطل می باشد تمسک به اجماعات و روایاتی کرده است از جمله« رَفَعَ الْقَلَمَ عَنْ الثلاثه : عَنْ الصبی حتی یحتلم، وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حتی یفیق، وَ عَنِ النَّائِمِ حتی یستقیظ». از نظر شیخ انصاری کلیه معاملات صبی ممیز باطل می باشد (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳). در  مقابل برخی دیگر از جمله علامه حلی در صحت معاملات بلاعوض ممیز تردید کرده است و می فرمایند« انَّ الاقوی الصحه » (حلی، ۱۴۱۴، ج۲). بنابراین با بررسی نظر فقها می توان گفت که درست است که بلوغ از جمله شرایط عقد صلح می باشد اما یک استثنا وجود دارد و آن هم این است که معاملات بلاعوض صغیر ممیز از جمله عقد صلح بلاعوض او صحیح می باشد.

به موجب ماده ۲۱۱ قانون مدنی:

«برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند».

اگرچه در ماده فوق به طور مطلق بیان شده و ظاهرا راجع به تمام معاملات معوض و غیر معوض می باشد ولی در مواد ۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ به صغیر ممیز و غیر رشید اجازه تملک بلاعوض مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات داده شده است، بنابراین در حقوق ما بر خلاف کشورهایی که صلح تنها به منظور رفع تنازع و همراه با گذشته های متقابل به کار می رود و طرف باید اهلیت لازم را برای انجام معامله معوض داشته باشد ممکن است صلح در مقام رفع تنازع یا معامله معوض و مجانی به کار رود و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یک سان نمی باشد (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۱۲۶٫ حائری شاه باغ، پیشین ص۶۵۹).

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

۴-۱-۱-۲-۲- اهلیت تصرف

وَ حیث کان عَقْداً جَائِزاً فی الجمله ( فیلزم بالایجاب وَ الْقَبُولِ الصادرین مِنْ الکامل ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ ( جَائِزَ التَّصَرُّفِ ) بِرَفْعِ الْحَجَرُ (شهید ثانی. همان).

عقد صلح یک عقد مشروع است که نیاز به ایجاب و قبول دارد و باید از سوی انسان کامل یعنی بالغ و رشید و جائز التصرف و غیر محجور صادر شود. از نظر فقها اهلیت با جواز تصرف تفاوت دارد، در این جا هم جائز التصرف بودن به معنای محجور نبودن دانسته شده است، مثلا مصالح نباید ورشکسته باشد یا مالی را مورد مصالحه قرار دهد که در رهن دیگری است.

طرفین علاوه بر اهلیت معامله در مورد صلح باید اختیار و جواز تصرف نیز داشته باشند. البته قانونگذار در این خصوص اهلیت را در غیر معنای حقیقی خود به کار برده و بهتر بود این کلمه از جواز تصرف اسم می برد نه اهلیت (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۷).

برای روشن شدن موضوع در خصوص جواز تصرف به ذکر موانع آن می پردازیم.

الف) یکی از موانع تصرف ورشکستگی تاجر می باشد چرا که به موجب ماده ۴۱۷ قانون تجارت:

«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آن چه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است».

همچنین به موجب ماده ۴۲۳ همان قانون:

« هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:

۱) هر صلح محاباتی یا هبه و به طور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از این که راجع به منقول یا غیر منقول باشد… … »

بنابراین تاجر از زمان تاریخ توقف خود نمی تواند دعاوی را به صلح خاتمه دهد. سوالی که در این خصوص مطرح می شود این است که هدف قانون گذار از این ممنوعیت آیا عدم اهلیت تاجر است یا حفظ حقوق طلب کاران؟

به نظر می رسد که این ممنوعیت به لحاظ حفظ حقوق طلب کاران باشد چرا که هیات طلب کاران قائم مقام اوست و می تواند دعاوی وی را به صلح خاتمه دهد منتها این صلح در مواردی که موضوع آن اهمیت دارد با نظارت و تصویب دادگاه نافذ خواهد بود و ورشکسته می تواند به آن اعتراض کند. (م ۴۵۹ ق. ت) (عرفانی، ۱۳۷۳، ص۱۸۵٫ ستوده تهرانی، ۱۳۷۵، ج۴، ص۲۸۳).

ب) تعلق داشتن موضوع صلح به دیگری

چنان چه موضوع صلح به دیگری تعلق داشته باشد تابع احکام معامله به غیر است. همچنین در مورادی که اموالی به سود شخص در اجرای تامین خواسته یا حکم، بازداشت شده باشد یا موضوع صلح در رهن دیگری باشد نمی توان آن را به دیگری صلح نمود. البته لازم به ذکر است که داشتن حقوق عینی از قبیل حق انتفاع، ارتفاق و… … . . منافاتی با نفوذ صلح به وسیله مالک ندارد، چرا که انتقال مورد صلح به متصالح مانع حقوق دیگر در مورد صلح نخواهد شد (کاتوزیان، پیشین ص۳۳۹٫ امامی، پیشین ص۳۲۴).

ج) اشخاص حقوقی

در مورد موسسات عمومی نفوذ صلح و درباره اموال عمومی و دولتی منوط به تصویب هیات وزیران و یا تصویب مجلس است. اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی در این باره مقرر می دارد:

«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مورادی که طرف دعوی خارجی باشد و در موراد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موراد مهم را قانون تعیین می کند. »

بر خلاف موسسات دولتی به موجب ماده ۱۱۸ قانون تجارت که مقرر می دارد:

«جز درباره موضوعاتی که به موجب این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشد مشروط بر این که تصمیمات و اقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد، محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ دوابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است. »

مدیران شرکتها می توانند در حدود امور اداری صلح کنند مگر این که این حق به موجب اساسنامه به آن داده نشده باشد.

اختیار تصرف در موردی هم که شخصی به نمایندگی از سوی دیگری خرید و فروش می کند مطرح است: وکیل باید در حدود اختیاری که موکل به او داده است گام بردارد چرا که صلاحیت خود را از موکل می گیرد. همچنین باید به مصلحت او بیندیشد و غبطه او را در نظر داشته باشد، زیرا نماینده امین مالک است و از امین انتظار رقابت و خیانت نمی رود. (ماده ۶۶۷ ق. م) (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۹۸).

«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد. »
منظور از کلمه مشروع در این ماده چیزی است که قانون آنرا منع ننموده باشد، بنابراین صلحی که موضوع آن قابل اسقاط و انتقال نباشد مانند انتقال حق شفعه یا فروش و تقسیم مال موقوفه باطل است (امامی، ۱۳۷۲، ص۳۲۷).

ضرورى است اضافه کنیم که در عمل، طرف‌هاى معامله یا مصالحه، جهت و انگیزه خود را در خصوص انجام معامله یا مصالحه کم تر یا به‌ندرت بیان و تصریح مى‌کنند ولى اگر آن را بیان کردند وجهت آن نامشروع یا غیرقانونى بود مصالحه آنان باطل است.
فقها در این باره گفته اند: « هر صلحی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند نامشروع است. » (شهید اول، ۱۴۱۱، ص۴۸۵٫ محقق حلی، ۱۴۱۴، ج۲ ص۹۹).

۴-۱-۱-۳-۲- معلوم بودن مورد صلح

به موجب ماده ۲۱۶ قانون مدنی :

« مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. »

سوالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا عقد صلح موضوعش باید کاملا معلوم باشد یا مشمول استثناء ماده ۲۱۶ قانون مدنی می گردد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت: اگر بخواهیم طبق اصول کلی حقوق عمل کنیم نیاز به صراحت قانونگذار دارد، حال آن که قانونگذار  موضوع عقد صلح را به صراحت جز استثناء ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیاورده است.

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

 
اما عقد صلح مبتنی بر تسامح می باشد و در واقع این ویژگی باعث شده از سایر عقود متمایز باشد و الا چنان چه این ویژگی را نداشته باشد عقد صلح یک عقد زائدی است. از طرفی همان طوری که می دانید اگر موردی در قانون به صورت مبهم باشد ما می توانیم به کمک عرف، فتاوی معتبر و نظر علمای حقوق این ابهام را برطرف کنیم به همین لحاظ لازم دیده شد نظر فقها و حقوقدانان کشورمان را در باب معلوم بودن عقد صلح بیان نموده که به شرح آن می پردازیم.

عده ای معتقدند:

« علم تفصیلی زمانی که نسبت به موضوعی در زمان عقد ممکن نباشد ولی می توان بعدا آنرا معلوم نمود، چنان چه کسی با دیگری مطابق دفاتر تجاری خود که در شهر دوردست است و دسترسی به آن نیست محاسباتی دارد که در زمان عقد صلح مقدار آنرا نمی داند ولی می توان پس از دسترسی به دفاتر به وسیله رسیدگی به محاسبه مقدار حقیقی طلب را تعیین نمود، اما در صورتی که مورد صلح معلوم نباشد ولی بتوان به سهولت آنرا دانست چنان چه دفاتر تجاری در دسترس است و احتیاج به چند ساعت محاسبه داشته باشد علم اجمالی به آن برای صحت صلح کافی نیست. » (امامی، ۱۳۷۲، ص۳۲۶).

در صلح مسامحه مجهول بودن موضوع صلح بلااشکال است ولی در صلح مغابنه باید موضوع صلح معلوم باشد و مجهول بودن آن مایه بطلان عقد صلح است (گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۱۲۶).

هرگاه رفع جهل بعوضین موقتا هم متعذر یا متعسر باشد اقدام به صلح امر معقولی است و صلح با وجود جهل بعوضین درست است تا چه رسد که رفع جهل برای همیشه متعذر یا متعسر باشد. بنابراین منعی ندارد که ورثه که دسترسی به کارشناس ندارند ترکه را از راه صلح بین خود تقسیم کنند مگر این که صلح صورت سفهی پیدا کند که از این جهت باطل خواهد شد. (لنگرودی، پیشین، ص۱۵۶)

جمعی اعتقاد دارند صلح مجهول در تمام موارد درست است (شوکانی، ۱۹۷۳، ص۳۷۶٫ علامه فهد حلی، ۱۴۱۱، ج۲، ص۵۳۶). جمعی دیگر بر این عقیده اند مطلقا صلحی که موضوع آن مجهول باشد باطل است (حلی، ۱۴۰۵، ج۶ ص۳۰۷).

با توجه به نظرات مختلفی که در خصوص معلوم بودن عقد صلح بیان شد به نظر می رسد صلح در زمره موارد خاصی است که در آن علم اجمالی به موضوع عقد کافی است و لزومی ندارد که از هر حیث معلوم باشد.

این نتیجه در مورد صلح دعاوی و صلح مبتنی بر مسامحه بدون تردید پذیرفته است. زیرا، تبعیض بین موردی که استعلام دشوار یا ناممکن است به هیچ دلیل منطقی یا قانون محکمی اتکاء ندارد. فقط در جایی که صلح مغابنه انجام می شود و هدف داد و ستد است نه مسامحه، این تردید معقول وجود دارد که چرا موضوع چنین معامله ای بتواند مجهول بماند؟

ولی باید دانست که انتخاب عنوان «صلح» خود نشان می دهد که طرفین بر فرض به غبن نیز راضی نباشد، می خواهند کارشان با نوعی تساهل و گذشت همراه باشد. به اضافه همین که معلوم شد صلح در زمره موراد خاص است، تبعیض بین اقسام آن، اگر ناروا نباشد، بیگمان برخلاف متعارف و شیوه دسته بندی عقود معین و امتیاز و استقلال آنهاست. به همین جهت به نظر می رسد نظری که بر طبق آن معلوم بودن مورد صلح در زمان انعقاد عقد ضرورتی ندارد صحیح باشد.

۴-۱-۲- شرایط اختصاصی عقد صلح

صلح دعوی علاوه بر شرایط عمومی که قبلا بیان شد نیاز به دو شرط اختصاصی دیگر نیز دارد که در ذیل به آنان اشاره می نماییم.

۴-۱-۲-۱-  عنصر نزاع

یکی از شرایط اصلی صلح دعوی وجود نزاع بین طرفین می باشد و اساسا با فقدان این عنصر دعوی موضوعیت ندارد.

مساله ای که در این جا مطرح می شود این است که آیا تنازع باید وجود داشته باشد تا صلح دعوی محقق گردد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که لزومی ندارد که تنازع واقع شده باشد. (کاتوزیان، پیشین ص۳۴۰) و ماده ۷۶۶ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد:

« اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند، کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگرچه منشا دعوی در حین صلح معلوم نباشد، مگر این که صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد»

با این حال چنان چه معلوم شود که موضوع صلح منتفی بوده است صلح اثر حقوقی ندارد و ماده ۷۶۷ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد:

«اگر بعد از صلح معلوم گردد که موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است. بنابراین اگر دو طرف دعوی آنرا به صلح خاتمه دهند ولی بعد معلوم شود که دعوی به حکم قطعی از بین رفته است صلح باطل است».

در اسلام صلح ظاهرا در ابتدا برای حل اختلاف و پایان دادن به خصومت بین طرفین مقرر شده، ولی بتدریج با توجه به نیازهای جامعه و مجوزهایی که با اطلاقات احادیث، در فقه وجود داشته است، ماهیت تازه‌ای هم پیدا کرده و به صورت معامله مستقلی در ردیف عقود معین دیگر، مورد استفاده قرار گرفته است، این گفته را تعریف عقد صلح از نظر بعضی فقها، تأیید می‌کند. چنان که در مبحث گذشته دیدیم، محقق حلی معتقد بود، صلح برای پایان دادن به نزاع تشریع شده است و از ظاهر آیات قرآن کریم که در این باره نازل شده است نیز، بیشتر این معنی به ذهن می‌رسد. لذا، این سؤال مطرح می‌شود که، چگونه ممکن است عقدی به منظور رفع نزاع تشریع یا تأیید شود. ولی، آرام آرام به عقدی تبدیل گردد که بوسیله آن معاملات زیادی انجام می‌شود، بدون این که در آنها نزاعی وجود داشته باشد یا شائبه دعوی فرضی مطرح گردد؟

قبل از این که به این پرسش پاسخ داده شود، بهتر است جواب این سؤال را بیابیم که آیا فصل خصومت و رفع نزاع علت تشریع صلح است یا بیان یکی از حکمتهای آن؟ در پاسخ این پرسش می‌توان گفت، هر چند در «صلح دعوی» عنصر نزاع، یکی از عناصر لازم برای تحقق عقد است. اما، در اقسام دیگر صلح مانند بدوی، هیچ ضرورتی به عنصر نزاع وجود ندارد و عقد، بدون نزاع هم محقق می‌شود، چنان که صاحب جواهر معتقد است: اصل عدم شرط نزاع است و وجود نزاع از شرایط صحت صلح نیست (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴). و یا محقق قمی درباره صلح ابتدائی، تحقق و ترقب نزاع را لازم نمی‌داند و می‌گوید: شاید منظور از بودن رفع نزاع، از باب حکمت باشد نه از باب علت (قمی، ۱۴۱۳، ج۳). پس، بدین ترتیب در پاسخ به پرسش مطرح شده باید گفت، صلح در غیر مورد دعوی نیز همان طور که فقها استدلال کرده‌اند، بلااشکال و جایز است و به علاوه برخی عمومات مانند: «اوفوا بالعقود» نیز این گفته را تأیید می‌کند.

حقوق امامیه، این خصیصه عقد صلح، یعنی منحصر نبودن عقد به صلح دعوی را آن طوری که در احادیث متعدد آمده، از اوایل تاریخ اسلام، پذیرفته است و توافقاتی که مورد احتیاج بوده ولی به یاری عقود معین قابل انعقاد نبوده‌اند یا طرفین نمی‌خواستند آثار ویژه عقد معین را بدست آورند، به راحتی در قالب عقد صلح می‌بستند. لذا، قسمت عمده‌ای از وظیفه ماده ۱۰ ق. م. قبل از پذیرش حاکمیت اراده، به یاری عقد صلح به انجام می‌رسیده است و بیهوده نیست که گفته‌اند:

«مکتب امامیه از آغاز کار متوجه این امر بوده است و هر گونه تراضی را زیر عنوان صلح و اصطلاح، معتبر شناخته است و صلح و اصطلاح را به منازعه اختصاص نداده است. » (لنگرودی، ۱۳۷۰ ص۲۰۱).

۴-۲-۱- اثر  عقد صلح در عقود معین و غیر معین
۴-۲-۱-۱- عقود معین

یکی از ویژگیهای مهم عقد صلح این است که به وسیله این عقد می توان به نتایج بسیاری از عقود معین دست یافت. طرفین عقد صلح می توانند در قالب این عقد به تملیک عین یامنفعت، و یا اسقاط دین و حق، در مقابل عوض و یا بدون عوض اقدام بنمایند. پس عقد صلح در عین حال که به نظرجمهور امامیه عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند دربردارنده نتایج بسیاری از عقود باشد.

شیخ طوسی، در مبسوط با اقتباس از فقه شافعی، عقد صلح را دارای فایده عقود پنجگانه بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه قرار داده است(طوسی،۱۳۸۷،ج۱).

برخی از فقیهان شیعه ضمن اشاره به منبع این قول که مذهب شافعی می باشد این تقسیم را نقل نموده اند (علامه حلی، ۱۴۱۱، ج، ص۱۷۷). اما برخی دیگر همچون ابن فهد حلی برای آن وجه حصری نیز ذکر کرده اند. او می گوید: «صلح یا متضمن اسقاط است و یا تملیک. در صورت اول فرع ابراء است، و در صورت دوم یا تملیک عین می باشد یا تملیک منعفت. در صورت اول یا به عوض است که در این صورت فرع بیع می باشد، و یا بدون عوض است که فرع هبه است. اگر تملیک منفعت باشد، یا به عوض است که فرع اجاره می گردد، و یا بدون عوض است که فرع عاریه است» (همان).

جمعی دیگر از فقیهان بدون اشاره به انحصار فایده عقد صلح در نتایج این پنج عقد، یاد آور این عقود پنج گانه به عنوان ثمرات عقد صلح شده اند (کرکی، ۱۳۸۱، ج۱، ص۱۹۰٫ بحر العلوم، ۱۳۶۲، ج۲، ص ۳۶۲٫ ) در نهایت برخی ازفقیهان متاخر تصریح کرده اند که عقد صلح می تواند فواید ونتایجی افزون بر نتایج این پنج عقد داشته باشد (آملی، ۱۳۷۹، ج۱، ص۸۴٫ توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص ۶۲٫ شیرازی ۱۴۰۵، ج۵۲، ص۲۶۳).

تعریف معاصران از عقد صلح نیز گواهی روشن بر توسعه وگسترش نتیجه عقد صلح افزون بر این عقود می باشد.

آنان بعد از آن که ثمره این عقد را تملیک عین یا منفعت، و یااسقاط دین و حق، در مقابل عوض یا بدون عوض قرارداده اند، با واژه «او غیر ذلک» تصریح بر گستردگی فایده صلح افزون بر موارد فوق دارند. برخی دیگرعلاوه بر آن با عبارت صریح «یجوز ایقاعه علی کل أَمَرَ وفی کل مَقَامَ الَّا مَا أَحَلَّ حَرَاماً وَ حَرَّمَ حَلَالًا» به اطلاق و شمول این عقد نسبت به فواید همه عقود تاکید نموده اند (امام خمینی، ۱۴۱۸، ص۹۴٫ سیستانی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۳۲۶).

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

 
از این روشن تر عبارت صاحب مناهل است. وی به صراحت تاکید می نماید که عقد صلح می تواند افاده نتیجه همه عقود رابنماید، و تنها عقدی که در این میان استثنا می شود، عقد نکاح است که صلح در آن راه ندارد. وی می گوید: «هَلْ یفید الصُّلْحِ فَائِدَهُ کل عَقَدَ عدی النکاح، أَوْ یختص بِالْعُقُودِ الْخَمْسَهِ التی تَقَدَّمَ الیها الاشاره أَوْ یختص بالبیع؟الاقرب عندی هُوَ الاول وَ الظَّاهِرُ انْهَ مُتَّفَقُ علیه بین القائلین بِالْمُخْتَارِ. » (طباطبایی، ۱۳۸۵٫ ص ۳۴۳).

شیخ عبدالله مامقانی به صراحت می گوید: « هُوَ عَقْدُ مُسْتَقِلُّ ولیس فَرْعاً علی غیره علی الْمَشْهُورُ الْمَنْصُورُ، نَعَمْ یفید فَائِدَهُ کل عَقَدَ عدی النکاح» (مامقانی، ۱۴۱۴ص ۲۸۰).

سید محمد صدر از فقهای معاصر از میان عقود و ایقاعات، دو عقد نکاح و طلاق و ایقاع عتق را استثنا می نماید و می گوید:«وَ قَدْ یفید فَوَائِدِ الْمُزَارَعَهِ وَ الْمُسَاقَاهِ وَ الْقَرْضِ وَ الرَّهْنِ الی غیر ذلک مِنَ الْمُعَامَلَاتِ، بَلْ یفید ایضا فَائِدَهُ الایقاعات کالا براءوان کان نفوذه فی الْعِتْقِ وَ الطَّلَاقِ وَ النکاح مِمَّا لَمْ یقل بِهِ أَحَدُ » (صدر، ۱۳۸۵، ج۵، ص۱۱۲).

ماده ۷۵۲ قانون مدنی جریان صلح را در همه موارد معاملات روا شمرده و هیچ قراردادی را در این خصوص استثنا ننموده است.

فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند نتیجه و ثمره همه عقود ومعاملات، غیر از عقد نکاح را در برداشته باشد (امامی، ۱۳۸۲).

۴-۲-۱-۲- عقود غیر معین

جمعی از فقیهان متاخر و معاصر از توسعه و گستردگی تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند، تا جایی که تحقق بخشی از معاملات و قراردادهای نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.

شیخ انصاری بعد از آن که تصریح می کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته

شده نیست» تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن می شمارد (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳).

عقد بیمه نیز که از عقود جدید و نوپیدایی می باشدکه به طورمشخص اثری از آن در عقود معین نمی توان یافت، به نظربرخی از فقهای معاصر می تواند به عنوان عقد صلح مشروعیت پیدا کند (خمینی، ۱۳۶۶، ج۳٫ صافی، ۱۴۱۴، ص۵۷۵، مسئله ۲۸۵۵٫ نوری همدانی، ۱۴۰۶، ص۶۰۲). هر چند به نظر بعضی ازفقیهان این قرارداد جدید را بنابر نظریه عدم توقفیت عناوین عقود و معاملات، می توان به عنوان قراردادی مستقل و جدید که مخالف قوانین شرع نیست، پذیرفت. یا آن راتحت عناوین دیگری همچون هبه معوضهیا ضمان، ویا مطلق معاوضه، منعقد ساخت (خویی، ۱۴۱۲٫ خمینی، همان، روحانی، ۱۴۲۹، ج۲٫ سیستانی، ۱۳۸۵، ج۲).

یکی دیگر از قردادهای جدید دنیای معاصر، قرارداد مالکیت زمانی می باشد. در این قرارداد مورد معامله مالکیت عینی همچون خانه های ویلایی و یا مراکز اقامتی توریستی می باشد که تنها در مدت زمان خاصی مانند فصل بهار که متناوبا تکرار می شود به خریدار منتقل می گردد. دراین صورت خریدار در فصل بهار هر سال مالک تمامی این ملک خواهد بود، و ملک فوق در سایر فصول مالک یا مالکان دیگری خواهد داشت.

این گونه قرارداد و مالکیت زمان بندی شده که قابل انطباق برعقد اجاره و مالکیت مشاع نمی باشد، به نظر اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه و اهل سنت نمی تواند مصداق بیع گردد، زیرا انتقال مالکیت در بیع بدون قید زمانی و برای همیشه می باشد. از این رو قرارداد مذکور را می بایست تحت یکی دیگر ازعقود معین جای داد، یا آن را به عنوان یک تاسیس حقوقی جدید در نظام قراردادها پذیرفت. جمعی از معاصران، فقهای اهل سنت، دوام و تأیید را شرط بیع می‏دانند، تاجایی که برخی از آنان قید مذکور را در تعریف بیع اخذ نموده‏اند (شافعی، ۱۴۰۳، ج۴، ص۳۷۵٫ بهوتی، ۱۴۱۸، ج۳، ص۱۶۷).

ابن عابدین فقیه مشهور حنفی برای صحت بیع، بیست و پنج شرط بر می‏شمارد که یکی از آنها را عدم توقیت قرارداده است (ابن عابدین۱۴۱۵، ج۵، ص۵۹). و ابن نجیم فقیه دیگر حنفی، از مشایخ خود نقل می‏کند که بیع قبول توقیت نمی‏نماید، و زمانمند نمودن برای بیع به منزله شرط فاسد است (ابن نجیم، ۱۴۱۸، ج۶، ص۱۰).

عقد صلح را به دلیل گستردگی نتایج و موارد آن که منحصر درعقود معین نمی باشد، قالبی مناسب برای انعقاد چنین قراردادی می دانند (گرجی، ۱۳۷۸٫ احمد زاده بزاز، ۱۳۷۹، ص۱۲۳).

ماده ۷۵۲ قانون مدنی چنان که گذشت به صراحت ازجریان صلح در غیر معاملات و عقود معین یاد می نماید. دراین ماده قانون آمده است: «صلح ممکن است در مورد معامله وغیر آن واقع شود».

برخی از حقوقدانان با وجود این ماده قانونی، ماده ۱۰ را غیرضروری، و تکراری می دانند. در مقابل بعضی دیگر ازحقوقدانان ماده ۷۵۲ را غیر لازم می شمارند.

ماده ۱۰ قانون مدنی چنین مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». این ماده قانونی حاوی اصل «آزادی قراردادها» است و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده ای می بخشد، و آن را از حصار درعقود معین خارج می کند. همچنین براساس این ماده نفوذ شرط را نیز از این قید که ضمن عقد واقع شود رها می سازد، زیرا شرط نیز خود قراردادی است که می تواند جدای ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۹۹).

بعضی از حقوقدانان تصریح کرده اند که به دلیل توسعه ای که عقد صلح در قانون مدنی دارد و شامل صلح ابتدایی درمعاملات و غیر معاملات معهود نیز می گردد، نیازی به ماده ۱۰ قانون مدنی نبود. به نظر دکتر لنگرودی نباید گفت اصل آزادی اراده به وسعتی که در ماده ۱۰ بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنی در عقد صلح است برای اثبات خلاف این اندیشه دلیلی زنده است ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص ۲۶۵). به عبارت دیگر: با وسعت مدلول مواد قانون مدنی پیرامون صلح، تراضی ای که عنوان صلح رانداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی باشد.

اما دکتر کاتوزیان که با توسعه عقد صلح مخالف است و صلح ابتدایی را باعث برهم خوردن نظم عمومی و تسهیل تقلب نسبت به قانون می داند، وجود ماده ۱۰ را در کنار مواد عقد صلح از زاویه ای دیگر می نگرد، او می گوید: «با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیله انواع حیله های قانونی فراهم آید» (کاتوزیان، همان).

وی سپس توضیح می دهد که در عین حال ماده ۱۰ در کنار عقد صلح، تکراری نمی باشد و تفاوتهایی وجوددارد. از جمله این که عقد صلح عنوانی است که باید به طورصریح یا ضمنی قصد شود، پس عقد صلح هم خود قالبی است که از سوی قانونگذار تاسیس شده است در حالی که ماده ۱۰ حکایت از لزوم قرارداد خصوصی، قطع نظر از هرقالبی می نماید. از سوی دیگر آن چه در قلمرو ماده ۱۰ می گنجد تنها در باره کسانی است که در تراضی شرکت داشته اند در حالی که عقد صلح گاه در باره دیگران نیز مؤثراست، مانند محروم شدن شریک از حق شفعه به واسطه معامله صلحی که میان شریک دیگر و خریدار انجام پذیرفته است. به علاوه ماده ۱۰ توسعه ای به توافقها و شرایط درضمن عقود معین می دهد تا جایی که مخالف قواعد امری نباشد، و حتی عقد صلح مشمول این حکم است. در حالی که آزادی در صلح تنها محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقدنمی شود.

دکتر کاتوزیان اگر چه با توضیحات خویش تکراری بودن محض این ماده را نسبت به مواد عقد صلح منتفی ساخته است، ولی این نکته را نمی توان از نظر دور داشت که برای تامین اصل آزادی قراردادها وجود یکی از این دو کفایت می کرد. به عبارت صحیح تر ماده ۱۰ با توجه به این که شامل شروط نیز می گردد از توانایی و گستره بیشتری برای تامین هدف نهایی که اصل آزادی قرارداده است برخوردار است، و با وجود آن نیازی به مشروعیت یافتن صلح ابتدایی در ماده ۷۵۲ نمی بود (کاتوزیان، همان).

۴-۲-۲- اثر عقد صلح در روابط بین دو طرف

۴-۲-۲-۱- اثر اعلام کننده عقد صلح

همان طور که در مبحث اقسام عقد صلح در قسمت صلح بدوی بیان شد صلح معامله مستقل است و می تواند نقش هریک از معاملات اعم از معوض و غیر معوض را ایفا کند ولی شرایط و احکام مخصوص آن معامله را نخواهد داشت. با توجه به این خصوصیت عقد صلح با انتخاب این عقد می توان به ضرر شخص ثالث اقدام نمود. به عنوان مثال بیعی که بصورت صلح منعقد می شود حق شفعه شریک فروشنده را از بین می برد. چرا که حق شفعه مخصوص عقد بیع بوده و با انتخاب صلح این حق را از شریک فروشنده سلب نموده است. پس همان طور که در عقد صلح می توان تعهد به نفع ثالث کرد با انتخاب صلح نیز می توان به زیان ثالث اقدام نمود (شهیدی، ۱۳۷۸، ص۹۵).
۴-۳- کاربرد عقد صلح

۱٫آیت الله گلپایگانی: اگر کسی گوسفندهای خود را به چوپان بدهد که مثلا یک سال نگهداری کند واز شیر آن استفاده نماید و مقداری روغن بدهد، چنان چه شیر گوسفند را در مقابل زحمتهای چوپان و آن روغن صلح کند آیت الله گلپایگانی: و قرار نگذارند که روغن حاصل از خود آن شیر باشد صحیح است ، و نیز اگرگوسفند را یک سال به چوپان اجاره دهد که از شیر آن استفاده کند و در عوض مقداری روغن بدهد صحیح است . صحیح است ، ولی اگر گوسفند را یک ساله به چوپان اجاره دهد که از شیر آن استفاده کند و در عوض مقداری روغن بدهد اشکال دارد.(مسئله شماره۲۱۶۳)

اگر بخواهند دو چیزی را که از یک جنس ، و وزن آنها معلوم است به یکدیگر صلح کنند، در صورتی صحیح است که وزن یکی بیشتر از دیگری نباشد، آیت الله گلپایگانی: بلکه اگر وزن آنها معلوم نباشد و احتمال دهند که وزن یکی بیشتر ازدیگری است ، احتیاط آن است که آنها را به یکدیگر صلح نکنند.ولی اگر وزن آنها معلوم نباشد، اگر چه احتمال دهند که وزن یکی بیشتر از دیگری است صلح صحیح است(مسئله ۲۱۶۶) .

۲٫آیت الله خویی: اگر کسی بخواهد طلب یا حق خود را به دیگری صلح کند، در صورتی صحیح است که او قبول نماید. آیت الله خویی: ولی اگر بخواهد از طلب یا حق خود بگذرد قبول کردن او لازم نیست(مسئله۲۱۶۶) .

اگر انسان مقدار بدهی خود را بداند و طلبکار او نداند، چنان چه طلبکارطلب خود را به کمتر از مقداری که هست صلح کند، مثلا پنجاه تومان طلبکار باشد وطلب خود را به ده تومان صلح نماید، زیادی برای بدهکار حلال نیست ، مگر آنکه مقداربدهی خود را به او بگوید و او را راضی کند، یا طوری باشد که اگر مقدار طلب خودرا می دانست باز هم به آن مقدار صلح می کرد(مسئله۲۱۶۵).

جزییات بیشتر  :

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

 
۳٫آیت الله سیستانی: اگر دو نفر در دست و یا بر ذمه یکدیگر مالی داشته باشند و بدانندکه یکی از آن دو از دیگری بیشتر است ، چنان چه فروش آن دو مال به یکدیگر ازاین جهت که موجب ربا است حرام باشد، صلح آن دو به یکدیگر نیز حرام است ، بلکه اگر زیادتر بودن یکی از آن دو مال از دیگری معلوم نباشد ولی احتمال زیادی برود،نمی توانند بنابر احتیاط لازم آن دو را به یکدیگر صلح نمایند. اگر بخواهند دو چیزی

را که از یک جنس ، و وزن آنها معلوم است به یکدیگر صلح کنند، در صورتی صحیح است که وزن یکی بیشتر از دیگری نباشد، ولی اگر وزن آنها معلوم نباشد، اگر چه احتمال دهند که وزن یکی بیشتر از دیگری است صلح صحیح است(مسئله۲۱۶۶).

اگر از کسی طلبی دارد که باید بعد از مدتی بگیرد، چنان چه طلب خود را به مقدار کمتری صلح کند و مقصودش این باشد که از مقداری از طلب خود گذشت کند و بقیه را نقد بگیرد اشکال ندارد. آیت الله سیستانی: و این حکم در صورتی است که طلب از جنس طلا یا نقره یا جنس دیگری باشد که با وزن یا پیمانه فروخته می شود، و اما در غیر آنها برای طلبکار جایز است که طلب خود را به بدهکار یا غیر آن به کمتر از طلب صلح نموده یا بفروشد(مسئله۲۱۶۸).

۴٫آیت الله اراکی:تا وقتی خریدار و فروشنده از مجلس معامله متفرق نشده اند می توانندمعامله را به هم بزنند. و نیز اگر مشتری حیوانی را بخرد تا سه روز حق به هم زدن معامله را دارد، و همچنین اگر پول جنسی را که نقد خریده تا سه روز ندهد وجنس را تحویل نگیرد، فروشنده می تواند معامله را به هم بزند، ولی کسی که مال را صلح می کند در این سه صورت حق به هم زدن صلح را ندارد، و در هشت صورت دیگر که در احکام خرید و فروش گفته شد، می تواند صلح را به هم بزند(مسئله۲۱۷۰).

۵٫آیت الله مکارم:اگر بخواهند دو چیزی را که از یک جنس ، و وزن آنها معلوم است به یکدیگر صلح کنند، در صورتی صحیح است که آیت الله مکارم: ربا لازم نیاید، یعنی وزن یکی بیشتر از دیگری نباشد، و اگر وزن آنهامعلوم نباشد و احتمال زیاد و کم بدهند صلح کردن اشکال دارد. وزن یکی بیشتر از دیگری نباشد، ولی اگر وزن آنها معلوم نباشد، اگر چه احتمال دهند که وزن یکی بیشتر از دیگری است صلح صحیح است(مسئله۲۱۶۶)

۴-۴- انحلال عقد صلح

عقد صلح به چند طریق قابل انحلال است که عبارتند از:

۴-۴-۱- فسخ به خیار

در صلح مانند عقود لازمه دیگر ممکن است هر یک از خیارات غیر لز خیارات مختصه بیع جاری شود. چنان که ماده ۴۵۶ ق. م مقرر می دارد:

«تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است» قانون مدنی در فصل صلح فقط از خیار تدلیس نام برده، ماده ۷۴۶ قانون مدنی مقرر می دارد:

«تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. » منظور قانون مدنی از ذکر خیار تدلیس نفی خیارات دیگر در صلح نمی باشد، بلکه چون متصالحین برای پنهان نمودن حقیقت امر و نمایاندن خلاف واقع، بجای عقود دیگر از عقد صلح استفاده می کنند، بدین جهت قانون خیار تدلیس را که بیشتر مورد ابتلا قرار می گیرد نام برده است والا ممکن است هریک از خیارات مشترک مانند، خیار تبعض صفقه، خیار شرط، خیار عیب، خیار اشتراط، خیار رویت و تخلف وصف، خیار غبن و خیار تدلیس در صلح جاری گردد و همان شرایط و احکام و آثاری را که در خیارات بیان گردید دارا می باشد. قانون مدنی صلح دعاوی و همچنین صلحی که مبنی بر تسامح است را از قاعده بالا استثناء نموده و در ماده ۷۶۱ قانون مدنی مقرر داشته: صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچیک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار، زیرا صلح دعاوی برای قطع و فصل دعاوی و رفع اختلاف است و صلحی که مبنی بر تسامح است که گاه در مقام هبه بکار می رود، حد حقیقت معامله تجاری نیست تا خیاراتی که معیار تعدیل حقوق متعاملین در داد و ستد می باشد در آن جاری شود و فسخ عقد صلح بوسیله خیار تخلف شرط در نتیجه تخلف از شروطی است که در عقد صلح درج نموده اند (امامی، ۱۳۷۲، ج۲).

«عَقَدَ الصُّلْحِ لَازِمُ مَنْ الطرفین لَا یفسخ الَّا بالاقاله اوالخیار حتی فیما أَفَادَ فائده الهبه الجائزهف وَ الظَّاهِرُ جریان جمیع الخیارات فیه الَّا خیار الْمَجْلِسِ وَ الحیوان وَ التاخیر فانها مختصه بالبیع، وَ فی ثُبُوتِ الارش… … … … » (خمینی، ۱۳۶۶، ج۳).

عقد صلح از دو طرف لازم است و جز با اقاله یا خیار فسخ نمی شود… … … … . و ظاهر این آن است که تمام خیارات در آن جاری می شود مگر خیار حیوان و مجلس و تاخیر ثمن.

در کتاب شعائر الاسلام آمده به عنوان مثال اگر زید مایملک خود را صلح کند به پسرش و در ضمن آن قرار بدهد که مادام الحیوه اختیار فسخ داشته باشد به این معنی که هر قسم بخواهد دخل و تصرف کند و بفروشد، مختار باشد  آیا چنین صلح صحیح است یانه؟

در این خصوص جواب داده شده که شرط خیار از برای مصالح مادام الحیوه صحیح است علی الا ظهر. پس اگر مراد همین است نه زیاده، آن صلح صحیح و عمل به آن لازم است (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۰۵).

در خصوص امکان وضع خیار شرط در عقد صلح نیز نظریات متعدد و متفاوتی از سوی فقها  ابراز شده برخی، معتقد به عدم جواز شرط خیار در عقد صلح از هر نوع هستند به این دلیل که صلح را عقدی در مقام رفع تنازع می دانند. برخی مانند علامه حلی معتقد به جواز وضع شرط خیار در عقد صلح بطور مطلق هستند و برخی معتقدند هرگاه صلح در مقام ابراء و اسقاط دین باشد خیار  شرط  در آن راه ندارد و هرگاه صلح معاوضی باشد امکان وضع خیار شرط در صلح موجود است (خمینی، ۱۳۶۶، ج۳).

همچنین گفته شده که خیار غبن نیز در صلح جریان دارد، در صورتی که مقصود صلح کننده میان خود و خدا گذشت از آن مقدار تفاوت که دارد نباشد. مثلا اگر می خواست ملک را به عوض درست و قیمت عادله بفروشد، لکن صیغه را به جهت مراعات احتیاط، صلح خواندند و گذشت از قیمت منظور نبود، بعد معلوم شود که مالی را که بیست تومان فروختند هفتاد تومان می ارزید و صلح کننده اگر به وجهی از وجوه عالم می شد تمکین نمی نمود در چنین جایی خیار غبن ثابت می شود (اشرفی، همان).

۴-۴-۲- اقاله

عقد صلح یکی از معاملات است و طرفین می توانند طبق مقررات مربوط به اقاله آن را به تراضی تفاسخ کنند، زیرا افراد در اداره امور مالی خود دارای آزادی اراده هستند و محدود نمودن انان جز در مواردی که مصالح اجتماعی اقتضا نماید بر خلاف اصول حقوقی است. ماده ۲۸۳ قانون مدنی در این رابطه مقرر می دارد:« بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند» این ماده در مورد اقاله عقد صلح هم جاری خواهد بود.

اکثر فقیهان، اقاله را از موارد انحلال عقد می دانند ؛ (طوسی، ۱۴۱۷، ج۶٫ محقق حلی ج ۲ ص۳۸۵).

مهمترین دلایل فقیهان امامیه، در مورد اثر منحل کننده اقاله، عبارت است از:

١. از مفهوم لغوی«اقاله» استفاده می شود که اقاله فسخ معامله است، نه عقد جدید.

٢. چنان که به قصد طرفین معامله توجه شود فهمیده می شود که آنها قصد انحلال و فسخ عقد را دارند، نه ایجاد یک عقد جدید و برای درک ماهیت یک عمل حقوقی، باید به قصد طرفین توجه شود، چراکه قصد طرفین، ماهیت عمل حقوقی را مشخص میسازد (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶).

٣. برای تحقق اقاله، ادای لفظ خاص شرط نیست و با هر لفظی که دلالت بر تفاسخ کند محقق می شود.

. ۴ حکم اجماعی وجود دارد که در اقاله شرط است که مورد معامله نباید کم تر یا زیادتر از آن چه در معامله اصلی بوده است، باشد. ؛ در حالی که اگر اقاله، فسخ نبوده وعقد جدید باشد، هیچ اشکالی ندارد که ثمن کم یا زیاد شود (شیخ طوسی، ۱۴۱۷، ج۶).

جمیع عقود لازمه غیر از نکاح و وقف علی بعض التقادیر قابل به زدن به اقاله می باشند. از آن جایی که صلح از عقود لازمه است بعد از تحقق، در صورتی که به خصوص برای احدهما خیاری نباشد، به محض به هم زدن احدهما به هم نمی خورد بلکه به رضای یکدیگر. و اقوی این این است که صحیح است اقاله در کل و صحیح است در بعض (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲).

۴-۴-۳- فقدان مال الصلح

از جمله موارد بطلان و انحلال عقد صلح فقدان مال الصلح می باشد. ماده ۷۶۷ قانون مدنی مقرر می دارد:«اگر بعد از صلح معلوم گردد که موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است»وجود مورد تعهد در حین عقد یکی از شرایط اساسی برای صحت عقد تملیکی می باشد، در خصوص عقد صلح هرگاه شخصی ساختمانی را به فرزندش صلح نماید، بعد از عقد معلوم شود که ساختمان قبل از عقد از جانب وکیل آن شخص فروخته شده و هنگام صلح در مالکیت مصالح نبوده در چنین وضعی عقد صلح باطل خواهد بود. در این صورت فرقی بین صلح معوض یا غیر معوض نیست، انتفاء مال الصلح مانند انتفاء مورد صلح می باشد، تاثیر هریک از عوضین در عقد مثل تاثیر دیگری است و چنان چه مال الصلح مورد شرط ضمن عقد صلح قرار داده شود و بعد معلوم شود که در حین عقد موجود نبوده شرط باطل است ولی خللی به صحت صلح وارد نمی سازد و مشروط له طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی می تواند عقد صلح را فسخ نماید (امامی، ۱۳۷۲، ج۲).