گفتار اول: آثار نسب ناشی از زنا
 

مبحث اول: اسلام ولدالزنا
کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکنون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.

لکن این نظریه ضعیف است و ادله ای که به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است، چون بالغ نیست و نه در حکم اسلام است، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر.

ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دارد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفرمی باشد.

آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم.

۱- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسلمان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
۲- ذبیحه ولدالزنا قبل از بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یا در حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است: (اما الذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه).

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر

او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.

۳- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:

(ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است.
در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

مبحث دوم: توارث
ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این کودک و از آنها ارث نمی برد. در این حکم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حکم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در کتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است: (وکل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.

و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در کتاب منهاج الصالحین آمده است: ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشکال) یعنی حکم به اینکه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشکل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.

ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمعند، ممکن است کسی فرزند کسی باشد(شرعا”، لغهً و عرفا”) لکن بین آنها توارث نباشد چنانکه در قتل وکفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است.

مبحث سوم: محرمیت وازدواج
محرمات، یعنی کسانیکه ازدواج با آنها حرام است، سه دسته اند: نسبی، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده کلی در قرابت نسبی این است: همه کسانیکه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نمی شود با آنها ازدواج کرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند که درآیه شریفه ۲۳ سوره نساء ( حرمت علیکم امهاتکم وبناتکم و عماتکم وخالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت، به آنها اشاره شده است.

در اینجا سئوال این است که آیا این گروه ها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقها معتقدند که ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج کند. از کتب فقهی مستفاد می شود که این حکم اجماعی است
محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )

نتیجه این استدلال این است در جائی که ازدواج با محرمات نسبی، که از نکاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی، که از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است، بنابراین کودک اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج کند و اگر پسر زانیه که مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حکم آیه شریفه: (عماتکم و خالاتکم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.

بعضی معتقدند که احکام در شرع یا قانون بر دو قسم است: احکامی که مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم در این حکم فرق نمی کند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند که ولدالزنا شرعا” و قانونا” ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احکام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولکن درمقام و مرحله اثبات مشکل است، زیرا اگر ادله احکام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ذیل را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود که ولد در همه آیات فوق به یک لسان است و تفکیک بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نکاح آیه شریفه ۲۳ سوره نساء می فرماید: (حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم ) و در آیه شریفه ۱۱ سوره نساء دیگر می فرماید: (یوصیکم الله فی اولاد کم للذکر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات در آیه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه دیگری نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد که ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود که او شرعا ولدنیست.

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا” در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانکه قاتل وکافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

مبحث چهارم: حضانت و ولایت
حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه می یابد. که در هر دو با توجه به ماده اصلاحی ۱۱۶۹ قانون مدنی مصوب ۸/۹/۸۲ هفت سال می باشد در اینجا سئوال این است که حضانت و ولایت کودک ناشی از زنابه عهده چه کسی است، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند چون پدر و مادر او محسوب نمی شوند.

نظر دکتر امامی در این خصوص این است: (حق ولایت پدر و جد پدری و همچنین حق حضانت مادر و پدر چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی است. و بین پدر و مادر طبیعی طفل متولد از آنان، رابطه قانونی موجود نیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر و مادر طبیعی حق ولایت و حضانت بر طفل طبیعی خود ندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات کفائی می باشد و پدر و مادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از طفل اولی از دیگران میباشند).

و اگر بپذیریم که نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عهده پدر و مادر یعنی زانی و زانیه است. سئوال دیگر: اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر کودک ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا” وعرفا” ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد که در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع کند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او را از حق حضانت محروم کرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج) اگر مردی زن خود را مطلقه کند حضانت آنها به عهده زن مطلقه است، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یک مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حکم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حکم کرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی که پدر کودک است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد کودک ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی که با یک مرد دیگر ازدواج کند.

نتیجه بحث این شدکه کودک ناشی از زنا چه پسر و چه دختر، حضانت آنها تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان کودک ناشی از نکاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

مبحث پنجم: نفقه
نفقه کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ؟ و آیا پدر نامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه است ؟ در اکثر کتب حقوق مدنی آمده است: طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق انفاق چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.

ولکن بنابرمبنای دیگر که ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

کودک ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:

۱- دوران حمل، در دوران حاملگی بر مرد زانی که پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است: زنی که طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینکه حامل باشد و کتاب و سنت بر این حکم صراحت دارد.
(وان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی که وضع حمل کنند.

روایات: در صحیحه محمدبن قیس آمه است: ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است.

قانون مدنی: ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حکم ناظر است: (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ).

از کتاب و سنت استفاده می شود، یا برای حمل و یا به خاطر حمل است، نکاح صحیح، طلاق و فسخ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه که همان حمل است وجود دارد بلکه بعضی از فقها فرموده اند که این نفقه، نفقه حمل است که از راه حامل به او می رسد چنانکه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلکه صاحب حدائق آن را به اکثر فقها نسبت دادهاست. این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.

۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای که از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور که به مادرانی که از راه نکاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست، زیرا شیر نفقه کودک و نفقه برعهده پدر است، در کودک ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حکم بنابراین است که ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیکن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست، یعنی چون زانی پدر نیست پس کودک حق نفقه براو ندارد.

۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه کودک بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می کشد، یعنی بر مادر واجب می شود که نفقه کودک را بدهد. این حکم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا کودک ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.

مبحث ششم: احترام و اطاعت از ابوین
در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است: (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احتراکند. )

این حکم از چند جهت قابل مناقشه است: اولا” اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنکم )

چگونه واجب می شود اطاعت از کسی که اوامر دستورات او غالبا” منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فرمان او انتفاع و سود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چند درصد از پدران و مادران درست فکر می کنند و به نفع فرزندانشان دستور صادر می کنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است: (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاکریما) (وقضی ربک الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچکدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.

در کتاب المسائل الشرعیه آمده است: السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی کل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر کان و یقول یا بنی اسق اخاک ماء).

(الجواب: لاتجب طاعه الوالودین فی کل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )
ترجمه: آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای که خداوند از آنها نهی نکرده است، واجب است حتی در این مثال که پدر به فرزند خود بگوید: : به برادرت آب بده ) پاسخ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلکه تنهاچیزی که بر فرزند واجب است این است که با آنها به نیکی ومعروف رفتارکند.

و ثانیا”، وجوب و حرمت ازکودکان برداشته شده است به حکم حدیث: (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تکلیفی در مقابل هیچکس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق کودکان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم که زانی و زانیه پدر و مادر کودکند کودک ناشی از زنا مانند سایر کودکان است تا به حد بلوغ نرسیده است تکلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممکن ترتیب واصلاح نمایند.

در باب توارث فرزند نامشروع بین فقها دو نظر است:
فرزند نامشروع از پدر و مادرش ارث نمی برد و بالعکس.

ولدالزنا از پدر و اقربای پدر ارث نمی برد ولی از مادر و اقربای مادر ارث می برد و مشهور فقها در باب توارث فرزند طبیعی قول اول را اختیار کرده اند امام خمینی (ره ) می فرماید «اگر زنا از سوی هر دو طرف، پدر و مادر صورت گرفته باشد فرزندی که به وجود می آید از هیچ یک ارث نمی برد و هیچ یک از پدر و مادر نیز از او ارث نمی برند شخص زنا زاده از نزدیکان و والدین خود ارث نمی برد و نزدیکان والدینش نیز از او ارث نمی برند. اگر زنا از سوی یکی از پدر و مادر صورت گرفته باشد، مانند آنکه یکی از روی اشتباه و دیگری با آگاهی آمیزش کرده باشد فرزندی که از آن بوجود می آید از شخصی که از زنا از سوی او بوده و نیز از نزدیکان آن شخص ارث نمی برد و کسی که زنا از سوی او بوده و همچنین نزدیکانش از بچه ارث نمی برد » مستمسک فقها در عدم توارث فرزند نامشروع از والدین، روایات متعدد وارده در این موضوع است که از آن جمله روایت حلبی از امام صادق (ع) است که فرمودند هر گاه مردی با کنیز قومی رابطه نامشروع برقرار سازد و سپس او را بخرد و آنگاه فرزندش را ادعا نماید همانا بچه از او ارث نمی برد چرا که پیامبر اکرم (ص) فرمودند کودک بر اساس قاعده فراش برای صاحب فراش است و زانی سنگسار می گردد و ارث نمی رسد از ولدالزنا مگر به ان فردی که ادعا کند فرزند کنیزش را. استدلال بر این نظر، آن است که توارث خاص نسب مشروع است و فرزند نامشروع از پدر و مادر و مادر از او ارث نمی برد در مورد سایر خویشاوندان هم کودک از ارث محروم می شود، زیرا رابطه او با پدر به رسمیت شناخته نمی شود تا به تبع آن نسب او با دیگران ارزیابی شود بنابر این کسی که نسب مشروع ندارد از برادر یا خواهر خود ارث نمی برد البته فرزند و همسر کودک طبیعی، که رابطه مشروعی با او دارد از او اث برده و او نیز از ایشان ارث می برد، و این عدم توارث فقط در جایی است که نسب مشروع جریان ندارد و فقها نیز در این مورد اتفاق نظر دارند.

قائلین به قول دوم که ناظر به ارث بردن کودک طبیعی از مادر و اقربای مادری و برعکس، روایت اسحاق ابن عمار را مستند قرار می دهند روایت موصوف از این قرار است که اسحاق ابن عمار از علی (ع) که می فرمود کودک نامشروع و فرزند ملاعنه از مادر، خواهر، برادران مادری یا اقربای مادر ارث می برند ( کشفی، ۱۳۸۷ ). که با توجه به ضعف سند بر تقیه حمل می شود، چون موافق با عامه است به هر حال این روایت تاب مقاومت با روایت صحیحی که به عدم توارث اشاره شد ندارد. ( موسوی بهبهانی، ۱۳۵۲ )

نتیجه بحث این می شود که در میان فقهای شیعه دو قول وجود دارد قول مشهور قائل به عدم توارث می باشد و قول غیر مشهور قائل به توارث میان زانیه بوده به طوری که فقه اهل تسنن نیز بر این باور هستند که میان زانی و زنا زاده توارثی وجود ندارد ولی توارث بین ولد الزنا و مادر زنا کارش وجود دارد و فقهای امامیه بر اساس قول مشهور قائل به عدم توارث بین ولدالزنا با پدر و مادر زنا کارش هستند.

مبحث دوم: حقوق غیر مادی طفل نامشروع
 

بند اول: حضانت
در لغت به معنای نگهداری است و اصطلاحاً عبارت است از نگهداری و تربیت اطفال توسط والدین آنها بدیهی است که منظور از حضانت فرزند نامشروع، نگه داری و تربیت وی در دوران طفولیت است و دوران طفولیت قاعدتاً قبل از بلوغ می باشد. سن بلوغ را ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی (تبصره‌ی ۱) معین کرده است: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است». قانون گذار کودکی را که از رابطه‌ی نامشروع به وجود آمده ملحق به طرفین نمی داند و چنین نسبی را به رسمیت نمی‌شناسد (ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی) لکن اگر حرمت رابطه نسبت به یکی ثابت و نسبت به دیگری ناشی از اکراه یا شبهه باشد این رابطه نسبت به کسی که در اشتباه بوده یا مورد اکراه واقع شده مشروع می‌باشد. پس می توان اطفال ناشی از این گونه ارتباط ها را با مواردی که زن و مرد آزادانه این راه نادرست را در پیش گرفته اند تفکیک نمود. هرگاه مردی با تجاوز به عنف دختری را باردار نماید و یا وی را فریب داده و دختر به خیال این که همسر وی است از طرف مادر مشروع است به نظر می رسد که حق و تکلیف حضانت بر دوش اوست. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی در این مورد می گوید:

«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و نیز در ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی آمده است: در صورت فوق یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» در فرض موجود می توان گفت چون نسب پدری ثابت نگشته و موجود نیست، این امر را در حکم پدر فوت شده دانست و مطابق ملاک آن عمل کرد، همچنین در مورد ولد ملاعنه نیز می توان این نظر را مجری دانست زیرا یکی از آثار لعان نفی شدن نسب طفل از جانب پدر است. (ماده ۸۸۲ قانون مدنی)

ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی مقرر می دارد: طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. علت و موانع قانونی را ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی بیان می‌کند که اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهر بود. قانون گذار نخواسته است که کودک را به مادر دیوانه بسپارد و نیز شوهر کردن و لزوم تمکن و انجام وظایف خانوادگی مانع از حضانت کودک می گردد. لکن بسیاری از حقوقدانان و فقها پس از فوت پدر حق حضانت را با مادر می دانند و پس از فوت پدر، سقوط حق حضانت را نمی پذیرند. پس در مورد فرزندی

که فقط از ناحیه مادر دارای نسب مشروع است می توان آن را در حکم موردی که پدر فوت شده است دانست که حق حضانت با مادر خواهد بود.

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
در مورد حضانت کودکانی که ناشی از ارتباط آزادانه و همراه با تمایل زن و مرد است بحث به این صورت امکان پذیر نیست، زیرا پدر و مادر طبیعی هیچ گونه نسبت شرعی و قانونی با طفل ندارند و با کودک در حکم بیگانه اند و بنابر مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند، چون پدر و مادر او محسوب نمی‌شوند(قبله ای: ۱۳۸۲، ۱۳) ولی کودک نیاز به نگهداری و مراقبت دارد، حقوقدانان برای حل این مشکل به فکر چاره جویی افتاده اند و راه حل هایی را ارائه داده‌اند، آقای دکتر امامی در این مورد چنین استدلال می کند که: پدر و مادر طبیعی که موجب ایجاد طفل شده اند از دیگران اولی هستند به نظر می رسد از نظر انصاف و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را چنان که در نسب قانونی وجود دارد، در نسب ناشی از زنا نیز شناخت و منحصراً تکلیف پدر و مادر دانست. بخصوص اگر پدر و مادر طبیعی موجب انحطاط اخلاقی طفل نگردیده و از کودک خوب مواظبت کنند و خود نیز بر این امر داوطلب باشد. دکتر کاتوزیان در تأیید این مطلب می‌افزاید: مادر یا پدر بودن هر چند نامشروع باشد در برابر بیگانگان امتیازی است که اخلاق نادیده نمی گیرد و جدا کردن فرزند از آغوش مادر طبیعی، دلیلی بیش از جلب منفعت می خواهد. بنابراین حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته شده و در حقیقت حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است حضانت را می توان به دو عنصر نگهداری و تربیت طفل تجزیه نمود در واقع آنچه به طور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تامین نیازهای مادی و معنوی اوست، مانند تهیه غذا و مسکن و لباس پرستار، در زمره کارهای مربوطه به نگهداری است، ولی هدایت او در شناسائی محیط، آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل و مانند اینها در شمار تکلیف است و به استناد ماده ۱۱۶۸ ق. م اصلاحیه ۱۳۸۱، نگهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است و به استناد ماده ۱۱۶۹ برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است بنابر مبنای قول مشهور فقها زانی و زانیه حق حضانت بر کودک نامشروع ندارند زیرا پدر و مادر او محسوب نمی شوند و حق حضانت به پدر و مادر از آثار نسب قانونی است و بین پدر و مادر زنا کار و طفل متولد از آنان رابطه شرعی موجودنیست و از سویی با توجه به اینکه حضانت برای پدر و مادر تنها حق نیست بلکه تکلیف آنان محسوب می شود و اینکه پدر و مادری که موجب ایجاد طفل شده اند در نگهداری او اولی از دیگران هستند فلذا طبق رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور پدر و مادر عرفی طفل را ملزم به حضانت کودک قلمداد نموده است.

بند دوم: ولایت و قیومیت اطفال نامشروع
ولایت عبارت است از سلطه و قدرتی که قانون گذار به پدر یا جد پدری برای اداره امور مربوط به اموال و حقوق مولی علیه اعطا نموده است. ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی ولایت را مخصوص پدر و جد پدری اعلام نموده است «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی نیز این ولایت را برای اداره اموال قرار داده است، این ماده مقرر می‌دارد: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او می‌باشد» مسلم است که ولایت از آثار نسب مشروع می‌باشد و فرزند نامشروع چون نسبی با کسانی که باعث تولد وی شده‌اند ندارند، لذا ولایت این گونه اطفال به پدر و جد طبیعی آنان تعلق نخواهد گرفت.

نویسندگان محترم حقوقی، هنگامی که به مبحث ولایت و حضانت کودک نامشروع رسیده‌اند، حضانت و نگه داری کودک را از باب تسبیب به پدر و مادر طبیعی سپرده‌اند و آن را تکلیف آنان دانسته‌اند لکن راجع به ولایت آنان سخنی به میان نیاورده‌اند. [۱]

به نظر می‌رسد باید این گونه استدلال کرد که این اطفال فاقد ولی خاص هستند و مطابق ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی باید برای آن نصب قیم نمود این ماده می‌گوید: برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

۱- برای صغاری که ولی خاص ندارند ۲- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند. ۳- برای مجانین و اشخاص غیر رشد که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد» بنابراین می‌توان گفت که می‌توان طبق بند اول این ماده برای این اطفال نصب قیم نمود. قیم در لغت به معنای سرپرستی و متولی است و در اصطلاح حقوقی، قیم شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور منصوب می شود بنابراین قیمومیت وظیفه و سمتی است که از طرف محکمه به شخصی که قیم نامیده می شود برای سرپرستی در صورت فقد ولی خاص واگذار می شود.

در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا می‌توان پدر و مادر طبیعی طفل را به عنوان قیم این گونه تعیین کرد؟ در ظاهر امر، اشکالی وارد نمی‌باشد ولی در مقابل با ماده‌ی ۱۲۳۱ مواجه می‌شویم که مقرر می‌دارد «اشخاص ذیل نباید به سمت قیومت معین شوند:

کسانی که خود تحت ولایت یا قیومت هستند.

کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه‌های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند: سرقت – ضیافت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس یا منافیات عفت

کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است.

کسانی که معروف به فساد اخلاقی باشند.

کسانی که خود یا اقرباء طبقه اول او دعوایی بر مهجور داشته باشند.

بنابراین کسانی که آزادانه دست به رابطه‌ی نامشروع زده‌اند و در این بین طفلی به وجود آمده است، اگر مشمول بندهای دوم یا چهارم این ماده شوند، نمی‌توانند به سمت قیومیت منصوب شوند. بنابراین با لحاظ مراتب فوق ولایت پدر و جد پدری حقی برای آنان است که به موجب آن بتوانند اموال مولی علیه را اداره کنند و در خصوص اطفال نامشروع با عنایت به عدم الحاق آن به زانی موضوع ماده ۱۱۶۷ ق. م بحث چالش برانگیز حقوقی وجود داشته که اکثر اساتید و محققین در تحقیقات خویش عمدتاً به بحث ولایت در این زمینه نپرداخته و به نظر می رسد رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور صرفاً در مقام بیان تکالیف قانونی پدر عرفی بوده و ناظر به حقوق وی نیست از طرفی قانون مدنی بعنوان قانون مادر اصل بوده و رای وحدت رویه به صورت موردی برای حل مشکلات اجتماعی صادر شده و نمی توان رای مذکور را به صورت موسع تفسیر کرد و آن را به کلیه اختیارات پدر قانونی سرایت داد لذا از این منظر پدر طفل نامشروع ولایتی بر آن نداشته ونظریات مشورتی اداره حقوقی حاکی از عدم ثبوت ولایت می باشد. و عدم ورود حقوقدانان به بحث ولایت را می توان در سه محور اساسی ۱- رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ ۲- مفاد ماده ۱۱۶۷ ۳- مفاد ماده ۸۸۴ مورد بررسی قرار داد بدین مضمون که رای وحدت رویه دیوان عالی کشور بحث توارث را منتفی نموده است و از طرفی در ماده ۸۸۴ ق. م بحث توارث بین ولدالزنا با زانی و زانیه منتفی بوده از این حیث نحوه نگارش رای وحدت رویه دارای ایراد می باشد چرا که موضوع وحدت رویه راجع به الزام پدر به صدور سند سجلی بوده و شایسته نبود دیوان در صدور رای وحدت رویه به بحث توارث می پرداخت و از طرفی اگر ماده ۱۱۶۷ را این طور تفسیر کنیم که دیوان صرفا ً در آن ماده عدم توارث را منتفی نموده پس این نکته جای بحث است که با وجود ماده ۸۸۴ دیگر نیازی به منتفی نمودن توارث نبود و از طرفی ماده ۱۱۶۷ کماکان به قوت خود باقی است و با لحاظ مفاد ماده ۸۸۴ مبنی بر عدم توارث و رای وحدت رویه ۶۱۷ مبنی بر عدم توارث دنبال تفسیر عدم الحاق در ماده ۱۱۶۷ بود چرا که عدم الحاق می توانست غیر از بحث توارث باشد و مصداق آن قابل تجلی در نسب و ولایت بود اما از آنجا که پدر عرفی را دیوان عالی کشور ملزم به اخذ شناسنامه نموده و کلیه تکالیف پدری را بر او به غیر از توارث تسری داده نکته این است پدری که مسئول نفقه و حضانت بوده و شناسنامه طفل نامشروع بنام پدر الزاماً صادر می شود و رویه قضایی ولی را پدری که در شناسنامه طفل نام وی قید شده، قلمداد می نماید پس چطور امکان دارد وی را ولی محسوب ننماییم و شایسته است ماده ۱۱۶۷ اصلاح و یا حذف شود. و از طرفی می توان چنین نتیجه گرفت که در واقع دیوان ماده ۱۱۶۷ را به نوعی تفسیر نموده و می توان ولایت را استنباط نمود و منظور از عدم الحاق در عدم توارث محدود نمود.

برای اقامتگاه صغار و محجورین در ماده ۱۰۰۶ قانون مدنی تعیین تکلیف شده است که همان اقامتگاه ولی یا قیم آنها است اما در مورد اطفال نامشروع مستفاد از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که طفل متولد از زنا را ملحق به زانی نمی­داند در حقوق ایران چنین اطفالی از هیچ گونه حقی برخوردار نیستند بنابراین قانون مدنی ما بحثی از اقامتگاه آنها ننموده است. اما اگر به عنوان صغیری که ولی خاص ندارد، برای چنین طفلی قیم تعیین شود، اقامتگاه قیم به وی تحمیل می­شود اما با تصویب رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور به نظر می رسد اقامتگاه اطفال نامشروع تابع اقامتگاه پدری می باشد، چرا که رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ عدم الحاق را منحصر به ارث دانسته و از جهات دیگر اطفال نامشروع و مشروع را در یک ردیف قرار داده است، بنابراین به تبع آن بایستی اقامتگاه پدری را بر طفل نامشروع تسری دهیم و این امر موافق با مصلحت طفل نامشروع می باشد و اگر صغیر نامشروع هم پدر و هم جد پدری داشته باشد که هر دو ولی قهری محسوب می شوند باید گفت از آنجا که مبنای اقامتگاه اجباری طفل سکونت او در منزل ولی است، در پاسخ به این سوال می توان گفت طفل نامشروع با هر یک از پدر و جد پدری که سکونت داشته باشد، محل سکونت او اقامتگاه وی محسوب می گردد و اگر اقامتگاه پدر و جد پدری متفاوت از همدیگر باشد، نمی توان دو اقامتگاه اجباری در نظر گرفت زیرا اصل وحدت اقامتگاه است.
جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :

پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حمایت حقوقی از اطفال نامشروع در فقه شیعه و سنی با حقوق ایران
 

بند پنجم: ثبت ولادت اطفال نامشروع
قبل از تصویب رای وحدت رویه ۶۱۷ دیوان عالی کشور با عنایت به ماده ۱۱۶۷ ق. م که طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شد چنین برداشت می شد با عدم الحاق اطفال نامشروع به زانی دیگر اخذ شناسنامه برای وی توسط والدینش وجه حقوقی نداشته است و چنین استدلالی از صراحت ماده ۱۱۶۷ قابل استنباط بود لیکن رای وحدت رویه استنادی این نقیصه را به طور کامل حل کرد و مضمون رای وحدت رویه بدین شرح است به موجب بند اول ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردیکه ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق دراعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد، یا اینکه ابوین طفل معلوم نباشد، تعیین تکلیف کرده است، لیکن در مواردیکه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله ۳ و مسئله ۴۷ از موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ( ره )، زانی پدر عرفی تلقی و نتیجتاً کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۸۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث منتفی است، بنابراین اعلام ثبت ولادت طفل نامشروع بر عهده پدر وی بوده است و بر این اساس تبصره ماده ۱۶ قانون ثبت احوال آمده است در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضاء اسناد متفقاً به عهده پدر و مادر خواهد بود و هر گاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می کند با قید نام کوچه طرف غایب تنظیم خواهد شد اگر مادر اعلام کننده باشد نام

خانوادگی مادر به طفل داده می شود و در این موارد چنانچه اداره ثبت احوال به تکلیف قانونی خویش عمل نکند و از صدور شناسنامه خودداری نماید ولی کتباً به متقاضی پاسخ ندهد، متقاضی میتواند بر اساس نظریه مشورتی شماره ۷۳۴۱/۷ – ۱۱/۷/۷۹ اداره حقوقی قوه قضائیه بر اساس اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دادگستری بعنوان مرجع رسمی تظلمات و شکایات طرح دعوی نماید و می تواند با اعلام موضوع به دادگستری الزام اداره ثبت احوال را به صدور شناسنامه تقاضا نماید نکته دیگر این است که چنانچه ابوین اطفال نامشروع مشخص نباشند، و اتفاق نظر در اعلام ولادت نباشد و احدی از آنها هم داوطلب نباشد با اعمال ماده ۱۷ قانون ثبت احوال سند با نام خانوادگی آزاد و نامهای فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می گردد بطوریکه تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به موجب اقرار نامه موضوع ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی با حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام خانوادگی طبق احکام مربوط به نام خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد بنابراین با عنایت مراتب مذکور باتصویب رای وحدت رویه مذکور ثبت ولادت اطفال نامشروع پیش بینی شده است، لیکن اعزام والدین در این راستا بعنوان ضمانت اجرای آن پیش بینی شرعی و معلوم نیست که اگر والدین تمایلی نداشته اند به چه نحو می توان آنها را ملزم نمود که بهتر در این موارد مدعی العموم ورود پیدا کند.

بند ششم: استفاده اولاد نامشروع از نام خانوادگی پدر طبیعی
در این خصوص درباره فرزندان نامشروع در این زمینه دو نظر وجود دارد.

۱- فرزندان نامشروع به پدر طبیعی ملحق نمی شود که ماده ۱۱۶۷ ق. م دلالت بر آن دارد و از ارث محرومند که ماده ۸۸۴ ق. م مبین آن است، بنابراین می توان گفت حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی خود را ندارد و تبصره ماده ۴۱ قانون ثبت احوال ناظر بر اولاد مشروع است و نباید آن را به اولاد نامشروع تسری داد، بنابراین از آنجا که قواعد مربوط به نسب جزء قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، تخلف از آن به هیچ وجه جایز نیست و حتی با توافق و رضایت زن و مرد یا اراده یکی از آنها نسب قانونی یا رابطه که در حکم نسب قانونی باشد، بین طفل و زن و مرد پدید نخواهد آمد و در نتیجه طفل نامشروع نمی تواند از نام خانوادگی پدر طبیعی خود بهره مند شود و رضایت پدر و مادر نیز برای او چنین حقی را ایجاد نخواهد کرد.

۲- نظر دوم بر این است که نسب رابطه طبیعی و واقعی بین فرزند و پدر و مادر است نه رابطه اعتباری، بعلاوه زنازاده فرزند عرفی زانی محسوب می شود و مصلحت او اقتضا دارد که زانی ملحق شود و ازتمام مزایای نسب قانونی جز ارث بهره مند گردد. و بر مبنای نظر اخیر هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ که در موارد مشابه لازم الاتباع است و به استناد برخی از فقهای معاصر، برای فرزندن نامشروع حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی را شناخته و پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند خود مکلف کرده بدین سان، عدم الحاق زنا زاده به زانی را به مورد ارث منحصر کرده است در عمل ممکن است از این رای وحدت رویه سوء استفاده شود با این توضیح که اطفال نامشروع با توسل به شناسنامه خویش در اثر فوت پدرش اقدام به اخذ گواهی انحصار وراثت نماید و چون در شناسنامه در خصوص زنا زاده و یا عدم توارث وجود نداشته خود را جز ورثه قلمداد و از مزایای ارث بهره مند شود و موجب بروز اختلافات حقوقی متعددی گردد در این صورت افراد ذینفع می توانند مانع ادامه عملیات تقسیم شوند و در صورتی که ترکه تقسیم شده باشد می توانند اموالی را که فرزند نامشروع دارا شده است را پس بگیرند و در صورت تلف مال حق مطالبه مثل یا قیمت آن را دارند و نحوه عملی آن بدین نحو خواهد بود، در صورتی که طفل نامشروع اقدام به اخذ گواهی انحصار رواثت نموده باشد ذینفعان می توانند بدواً دادخواست نفی نسب و توارث را در دادگاه حقوقی مطرح و پس از صدور حکم به خواسته موصوف و قطعیت آن تقاضای اصلاح گواهی انحصار وراثت اصداری را خواستار شوند و پس از اصلاح گواهی انحصار وراثت در صورتی که فرزند نامشروع اقدام به معامله ای نموده باشد، بعنوان معامله فضولی درخواست ابطال آن را خواستار شوند و به حق خویش نائل گردند. نتیجه این بحث این می شود که با وجود رای وحدت رویه عملاً نام خانوادگی پدر طبیعی بر طفل نامشروع تحمیل و بر این اساس شناسنامه صادر می گردد. ( صفائی و همکاران، ۱۳۹۱ )

بند هفتم: ازدواج اطفال نامشروع
بحثی که در اینجا قابل طرح است این است که با استناد به ماده ۱۰۴۱ ق. م عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه در این جا این سوال مطرح می شود در خصوص اطفال نامشروع اذن ولی به چه نحو خواهد بود و اگر ماده ۱۱۶۷ ق. م که اطفال متولد از زنا محلق به زانی نمی شود را ملاک قرار دهیم پس مسئله به چه شکل حل خواهد شد. در این خصوص یعنی در خصوص اذن ولی در ازدواج اطفال نامشروع قانون مدنی ساکت است و با توجه به اینکه ماده ۱۱۶۷ مقرر داشته که اطفال متولد از زنا به زانی ملحق نمی شود و چون منظور از عدم الحاق عدم ولایت بوده و ولایت ناشی از نسب مشروع می باشد بنظر می رسد پدر عرفی بعنوان ولی موضو ع ماده ۱۰۴۱ ق. م جایگاهی نخواهد داشت بطوریکه نظریه مشورتی شماره ۵۱۱۴/۷-۲۰/۷/۷۷ با این مضمون، در صورتی که زوجیت شرعی و قانونی ثابت نباشد و یا بر اساس اقرار مادر، طفل متولد از زنا باشد اساساً موردی برای اثبات نسب و ولایت وجود ندارد و امری منتفی است و نیز نظریه مشورتی شماره ۳۳۳۲/۷ -۹/۵/۱۳۵۴ بیان نموده، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود و در چنین موردی موضوع ولایت منتفی است که دلات بر عدم ثبوت ولایت پدر عرفی دارد و نیز نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹ / ۷- ۱۲/۱۲/۷۷ مراتب را تصدیق نموده و بیان داشته، درست است طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و ولایتی بر آن ندارد و نظریه مشورتی شماره ۹۳۲/۷-۱۶/۳/۸۷ با این مضمون که طفل ناشی از زنا از جهات ارث و ولایت به زانی و زانیه ملحق نمی شود یعنی بین آنها توارث و تولیت نیست، مراتب عدم ثبوت ولایت پدری را تصدیق نموده است موارد فوق از منظر قانون مدنی و نظریات مشورتی بوده و از نظر مشهور فقهای امامیه و فقهای اهل سنت عدم ثبوت ولایت زانی قابل استنباط است و بر اساس نظریات مشورتی و نیز تفسیری که بعضی از اساتید و حقوقدانان از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور بعمل می آورند، عدم ثبوت ولایت پدر عرفی نتیجه گیری می کنند و استدلالشان بر این است که نفی توارث فرع بر نفی ولایت می باشد و از طرفی ولایت را ناشی از نسب مشروع دانسته و در ما نحن فیه وجود ندارد و چنانچه هر یک از استدلالت فوق را بپذیریم راه حلی برای اطفال نامشروع موضوع ماده ۱۰۴۳ ق. م در خصوص اذن ولی پیدا نخواهیم کرد، لیکن نگارنده بنا به دلایل ذیل اعتقاد به ثبوت ولایت پدر عرفی در این زمینه دارد.

۱- نظریه فقهای غیر مشهور امامیه که صرفاً نفی توارث را اعتقاد دارند و موارد دیگر مثل انتساب نسب را پذیرفته اند چنین استنباط می شود که قائل به ولایت پدر عرفی می باشد.

۲- مستفاد از نظریات و استفتائات امام خمینی (ره) که بر اساس نظریه غیر مشهور بوده و فقط نفی توارث را قائل بوده اند چنین، بنظر می رسد که قائل به ولایت پدر عرفی می باشند.

۳- مستفاد از رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور که صرفاً توارث را نفی کرده و از طرفی ماده ۱۰۴۱ ق. م از اذن ولی به صورت آن سخن گفته و اشاره ای به مشروع یا نامشروع بودن ولایت اشاره ای نکرده و از طرفی در ماده ۱۱۸۰ ق. م با این عنوان که طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر قرار دارد که اولاً طفل به صورت عام شامل مشروع، نامشروع و ولی نیز به صورت عام آمده، چنین استنباطی مبنی بر وجود اذن پدر عرفی صحیح بنظر می رسد و شایسته است با تفسیر موسع از قانون مدنی در این خصوص به جهت رعایت مصلحت طفل و فقد منع قانونی در راستای حمایتهای حقوقی اطفال نامشروع در این باب نظر این چنینی داشته باشد و با توجه به اینکه رای وحدت رویه استنادی به نوعی ماده ۱۱۶۷ ق. م تفسیر نموده و به عبارتی عدم الحاق را در عدم الحاق از حیث توارث قلمداد نموده چنین استدلالی صحیح خواهد بود و با توجه به اینکه در اینجا منظور از ولایت به معنای اخص کلمه یعنی اداره امور مولی علیه نمی باشد و اذن ازدواج در حالت اول غیر مالی است و نیز مستفاد از رای وحدت ۶۲ – ۲۹/۳/۶۳ که دخول و ازاله بکارت چه مشروع و نامشروع موجب سقوط ولایت پدر می شود و مشروعیت دخول شرط نیست نظر نگارنده بر این است که مشروعیت و یا عدم آن مدنظر قانونگذار نبوده است و از طرفی در مورد ازدواج بدون اذن ولی بنا بر قول غیر مشهور فقهای امامیه و اصول حقوقی می توان قائل به عدم نفوذ آن شد که در این صورت نکاح قابل تنفیذ یا رد به وسیله ولی یا خود صغیر بعد از رسیدن به سن رشد است و مقصود از ولی، همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری یعنی پدر و جد پدری است برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر در این مورد وجود ندارد و در مورد وصی منسوب از سوی پدر یا جد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل به ولایت شده اند. لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است با این استدلال که اصل عدم ولایت و عدم قابلیت انتقال ولایت قهری به وصی است.

در احکام شرعی فرزندان واطفال متولد از آنها از بسیاری حقوقی مانند استحقاق ارث از پدر، تحریم ازدواج خواهر، ثبوت ولایت پدر بر فرزند و اموال او تا رسیدن به بلوغ، وجوب نفقه و حقوق شرعی و اخلاقی بهره مند هستند، به این خاطر فقها در تعیین حداقل و حداکثر مدت بارداری دخالت کرده اند. واضح است که این بحث در تخصص اطباء است نه فقیهان و در صورتیکه گفته آنان با واقعیت منافات داشت ملاک عمل نیست زیرا منطق واقع گرایانه قوی تر از استدلال آنها و واقعیت در این موضوع قوی تر از دلایل آنهاست. به تحقیق باید گفت که آراء فلاسفه و نظریون به پای واقعیت نمی رسد و شایسته است سخنان و اقوال غیر متخصصان را به کناری گذاشت. در بحث حاضر هدف اقوال مذاهب اسلامی در رابطه با حداقل و حداکثر مدت بارداری می باشد که در صورع عدم تطبیق با واقعیت قبولشان واجب نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۵۸)ولی از آنجایی که از نظر اسلام در اثبات نسب مشروع وضعیت بارداری از نکات مهم می باشد و این نکته در مذهب شیعه و اهل تسنن مورد توجه قرار گرفته است آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
 

الف – اقل مدت حمل

مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی بر این کلام معتقدند که مدت حمل شش ماه است زیرا ایه ۱۵ سوره احقاف بر این موضوع که حمل طفل و شیر خوردن او سی ماه است صراحت دارد. :

( و حمله و فصله ثلثون شهرا ) فصال همان رضاع و شیرخوردن طفل است. سپس صریح ایه ۱۵ سوره احقاف بر این است که فصال در دو سال کامل است (و فصله فی عامین) و چون دو سال را از سی ماه کسر کنیم شش ماه باقی می ماند که اقل مدت حمل است و طب جدید آن را تایید کرده و مقنن فرانسوی همین را گرفته که احکامی چند به شرح زیر از آن نتیجه می شود:

اگر مرد و زنی ازدواج کنند و زن فرزند زنده کاملی قبل از شش ماه بدنیا آورد، آن فرزند به زوج ملحق نمی شود شیخ مفید و شیخ طوسی از امامیه و الشیخ محی الدین عبدالحمید از حنیفه گفته اند: امر این فرزند به اختیار زوج است که اگر خواست او را نفی کرده و اگر خواست و اقرار کرد بخود محلق کند، با این وصف اگر اقرار کرده، فرزند شرعی زوج می شود و مانند اولاد شرعی خوب و بدش به او تعلق می گیرد(صاحب جواهر، ۱۹۷۵: ۴۷۶)

اگر زوجین در مورد زمان همبستر شدن اختلاف دارند مثلا زن گفت چون شش ماه قبل یا بیشتر بوده فرزند از تو است و مرد گفت کمتر از شش ماه بوده و فرزند از غیر است. ابوحنیفه گفته است: بدون قسم، گفته زن پذیرفته می شود و عمل به قول است. (الشهیر بملا، ۱۹۸۵: ۳۰۷)

امامیه گفته اند: اگر وقایع و قرائنی باشد که دلالت بر صحت قول زن یا قول مرد کند طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن، ۱۹۸۱: ۱۵۰)

اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.

اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.

مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.

ب – حداکثر مدت بارداری نزد اهل سنت

ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.

مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه، ۱۳۸۵: ۴۷۷) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۵)

بنابر این از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.

این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال ۱۹۲۹ قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین، ۱۳۸۴: ۴۷۴)

ج – حداکثر مدت بارداری نزد شیعه

علمای امامیه در حداکثر مدت بارداری اختلاف دارند و اکثر آنها نه ماه گفته اند و عده ای ده ماه و عده ای دیگر یک سال کامل و همگی اجماع دارند که ساعتی از یک سال زیادتر نمی شود. پس اگر زوج همسر خود را طلاق داد و بعد از یکسال اگرچه یک ساعت بعد از آن – فرزندی به دنیا آورد فرزند مربوط به او نیست. زیرا امام صادق (ع) فرموده است: هرگاه مرد زوجه خود را طلاق داد و زن اقرار کرد که آبستن هستم و بیش از یک سال فرزندی به دنیا آورد، ادعای او پذیرفته نمی شود (شهید ثانی، ۱۳۸۴: ۲۶۱).

گفتار دوم: نسب ناشی از شبهه
 

بند اول: از دیدگاه حقوق موضوعه
شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد. هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه‌ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه گویند و اگر فرزندی از آن به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه نامند.

درقانون مدنی ۳ ماده ( مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶) راجع به نسب ناشی از شبهه آمده که از فقه امامیه گرفته شده است. در فقه و حقوق مدنی ایران نسب ناشی از شبهه در حکم نسب مشروع است و ولد شبهه به کسی که هنگام نزدیکی در اشتباه بوده است ملحق می گردد. ماده ۱۶۵ قانون مدنی در این باره می گوید: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود(صفایی، ۱۳۷۶: ۳۲۱)

شبهه یا تصور خلاف حقیقت به یکی از دو طریق زیر حاصل می گردد:

الف- شبهه حکمیه

و آن در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به قانون باشد، مانند آنکه مردی به تصور آنکه رضایت زن کافی برای ایجاد نکاح است و احتیاج به چیزی که دلالت بر آن کند ندارد با او ازدواج بنماید و یا آنکه کسی با زنی که شوهرش مفقود الاثر است پس از چهار سال ازدواج کند و جاهل باشد که زن باید به دادگاه مراجعه و پس از انتشار آگهی طبق ماده ۱۰۲۹ ق. م دادگاه او را طلاق دهد و عده وفات نگاهدارد. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۲)

ب – شبهه موضوعیه

در آن موردی است که تصور بر خلاف حقیقت در اثر جهل به مصداق موضوع حکم باشد، مانند آنکه کسی با زنی که در عده است به تصور آنکه عده اش منقضی شده است ازدواج نماید. در فرض مزبور مرد با آنکه می داند نکاح با زنی که در عده می باشد باطل است در وضعیت این زن اشتباه نموده و نمی داند که او در عده می باشد و او را بلامانع تصور کرده است.

در هریک از دو مورد (شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه، مذکور در بالا، هرگاه زن و مرد با یکدیگر نزدیکی کنند و طفلی به وجود آید، طفل مزبور ولد شبهه و منتسب به کسی است که در شبهه بوده است. بنابراین در صورتی که هریک از زن و مرد به شبهه نزدیک ینماید (یعنی جاهل باشند به‌ آنکه رابطه زوجیت بین آنان موجود نیست) و از آن طفلی بوجود آید، آن طفل نسبت به پدر و مادر شبهه است، ‌و هرگاه یکی از زن و مرد به شبهه نزدیکی کرده و دیگری عالم بوده که رابطه زوجیت موجود نیست، طفل متولد از آنان، نسبت به کسی که جاهل بوده شبهه و نسبت به دیگری زنا خواهد بود. ماده (۱۱۶۵) ق. م می گوید: ( طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود. ) (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۳)

یکی از مواردی که نسب به شبهه ایجاد می گردد، در صورت بطلان نکاح است خواه شبهه موضوعی باشد یا حکمی. ماده (۱۱۶۶) ق. م: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت به هر دو مشروع است)

نزدیکی در خواب و بیهوشی و مستی ( در صورتی که عمدا مست نشده باشد) و همچنین نزدیکی در حال جنون در حکم نزدیکی به شبهه است، ‌زیرا اینان نیز مانند کسی که در اشتباه می باشد توجه به حرمت نزدیکی ندارند.

در الحاق طفل متولد از شبهه کسی که در اشتباه بوده، فرق نمی نماید که شخص مزبور مجرد بوده یا در قید زوجیت. بنابراین همچنانی که طفل متولد به شبهه از زن شوهردار ملحق به او می باشد، هرگاه مرد اجنبی در شبهه باشد طفل ملحق به او نیز می گردد، اگرچه متاهل باشد هدف قانون در الحاق ولد به شبهه به کسی که در عمل نزدیکی در شبهه بوده است، جلوگیری از جریحه دار کردن عفت عمومی و پیدایش اولادهای غیر قانونی است که جامعه به نظر پستی به آنها می نگرد و آنها هم در خود احساس حقارت می نمایند. (امامی، ۱۳۹۰: ۱۸۴)

بند دوم: از دیدگاه فقه اسلامی
به لحاظ فقه اسلامی اگر مردی حرمت حرام را نداند و با زنی نزدیکی کند، ‌شبهه نامیده می شود که دو صورت دارد

الف – شبهه عقدی

ب – شبهه عملی

از منظر تعاریف هر دو نوع شبهه با تعاریفی که علمای حقوق به نام حکمیه و موضوعیه ارائه نموده اند برابری می نماید در این بین نظر ابوحنیفه که معنی شبهه را تا دورترین حد آن وسعت داده است مورد توجه قرار گرفته است. ایشان عنوان می دارد: اگر مردی زنی را برای کاری اجیر کرد و با او زنا کرد یا او را برای زنا اجیر کرد و مرتکب زنا شد حدی بر آن ها نیست زیرا اشتباها مالک نفع او شده است. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۷)

بنابراین اگر زن در محل تجاری یا کارخانه صنعتی کارگر باشد و کارفرما به خیال آنکه نزدیکی کردن با او از جمله منافعی است که در مالکیت خودش می باشد و بازن نزدیکی کرد این زنا نیست بلکه شبهه ایست که ابوحنیفه برای ان عذر آورده است.

از تعریف فوق اقسام زیر خارج می شود:
وطی به زنا، زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی داند.

وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی و آمیزش متوجه جهل خود می شود چنین وطی به شبهه نیست. زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود. این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می آید.

کسی که از روی امارات غیر معتبر اقدام به وطی می نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است آنهم ظن غیر معتبر، ‌مانند کسی که با زنی ازدواج می کند که شوهر او مفقود الاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مردعادل استناد می کند و با او ازدواج می نماید. این قسم نیز از مصادیق زناست. فرقش با قسم دوم این است که در این قسم شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می کند ولی در قسم دوم مستندی ندارد خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر.

۱- وطی در حال مستی

کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از وطی به شبهه خارج میشود و احکام زنا(ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود. در کتاب جواهر آمده است: ‌وطی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود و فرزند از او نفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده اند بلکه گفته شده است مخالفتی در ثبوت حد وجود ندارد غیر از علامه در تحریر که آن هم در کتاب های دیگر با مشهور موافقت کرده است.

در کتاب عروه الوثقی آمده است: در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری وهمچنین فرقی نمی کند زنا کننده در حال نوم باشدیا بیداری، ‌بالغ باشد یا غیر بالغ.

به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این برخلاف اصطلاح شرعی است زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.

۲- اقسام وطی به شبهه

از تعریف زنا و اقسام آن به دست آمد که اقسام زیر را برای وطی به شبهه می توان تصور کرد:

وطی به غیر مستحق که فاعل به خاطر جهل به موضوع و یا جهل به حکم شرعی، خود را مستحق آن می داند، ‌این در صورتی است که فاعل در جهل خود معذور باشد برای مثال مردی با زنی ازدواج می کند که او در عده است و نمی داند که ازدواج در عده حرام است یا نمی داند که او در عده است هر چند می داند که ازدواج با زن عده دار حرام است.

طی غیر مستحق که فاعل نیز اعتقاد به استحقاق ندارد ولی به قول زن که گفته است شوهر ندارم اعتماد کرده و با او ازدواج کرده است.

وطی غیر مستحق از شحص غیر مکلف، مانند وطی در حال خواب یا جنون و یا مستی که سبب آن حرام نباشد.

صاحب جواهر می گوید: هر جا که نکاح صحیح نباشد و این سه مورد نیز صدق نکند زنا محسوب می شود.

سید یزدی (ره) قسم سوم را از مصادیق زنا شمرده است چنانکه گذشت به نظر می رسد که وطی در حال خواب و جنون را نمی توان از مصادیق زنا به شمار آورد و همچنین اگر مست در خوردن مسکر معذور باشد و در اثر مستی عمد و اختیار را از دست بدهد مسئوولیت کیفری از جمله حد زنا نخواهد داشت بنابراین چنین وطیی در حکم وطی به شبهه خواهد بود.

از کلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد می شود که اگر سبب مستی حرام باشد شخص مست مسئولیت کیفری دارد هر چند در حین ارتکاب جرم، قصد و اراده ای نداشته باشد زیرا الممتنع بالاختیار لاینفای الاختیار ولی اگر سبب مستی مباح باشد مانند اینکه کسی بر خوردن خمر مضطر باشد در صورت سلب اراده مسئولیتی متوجه او نخواهد بود چنین شخصی اگر قاتل باشد قصاص نمی شود و اگر زنا کند حد نمی خورد.

بنابر مبنای صاحب جواهر اگر حمل و جنین از چنین وطیی متکون گردد حمل ناشی از وطی شبهه خواهد بود و بنابر مبنای سید یزدی، که این قسم را از مصادیق زنا می شمارد، حمل ناشی از زنا است.

گفتار سوم: نسب نامشروع
 

مقدمه
هرگاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع است. و طفل را ولدزنا ( یا ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از رابطه آزاد زنو مرد به زناکار ملحق نمی شود.

روابط آزاد زن و مرد بر خلاف اخلاق و سنن اجتماعی و مذهبی است. این گونه روابط، از آنجا که ثبات و تضمینی ندارد و بر پایه صحیح اجتماعی و اخلاقی استوار نیست، نمی تواند جایگزین روابط ناشی از نکاح شود. توسعه روابط جنسی آزاد بین زن و مرد مانع تشکیل خانواده قانونی که ارزش آن از لحاظ فردی و اجتماعی بر هیچ کس پوشیده نیست می گردد اگر مرد زن دار یا زن شوهردار رابطه جنسی نامشروع با دیگری برقرار کند زشتی و زیان آن به مراتب بیشتر است و چه بسا مایه گسستن پیوندهای خانوادگی می شود.

اطفال متولد از اینگونه روابط معمولا از تربیت صحیحی که در خانواده حاصل می شود محروم و در نظر مردم پست و بی مقدارند و از این رو دارای عقده هایی هستند و از لحاظ اجتماعی مشکلاتی به بار می آورند. آمار منتشر شده در کشورهای بزرگ نشان می دهد که بسیاری از این اطفال بر اثر نداشتن تربیت مناسب و در نتیجه محرومیت ازکانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی مجرم و بدکار بار می آیند. لذا وضع اطفال نامشروع در پاره ای کشورها رهبران اجتماعی را نگران کرده و آنان را به اخذ تدابیری برای حمایت از آنان واداشته است. در برخی از کشورها نسب نامشروع را به رسمیت شناخته و برای فرزندان طبیعی حقوقی برابر با حقوق اطفال مشروع قائل شده اند. در بعضی دیگر از کشورها، حقوقی برای این گونه اطفال نسبت به پدر و مادر خود شناخته اند، بدون اینکه این اطفال را در ردیف بچه های مشروع قرار دهند، وبه عبارت دیگر، برای اطفال نامشروع حقوق کمتری قائل شده اند. بسیاری از حقوقدانان در عین حال که معتقد به لزوم حمایت از اطفال مشروع هستند برابری حقوق اطفال نامشوع و اطفال مشروع را مخالف حمایت از خانواده قانونی و اطفال ناشی از آن و از لحاظ اجتماعی زیان‌آور می دانند، زیرا با قبول برابری کودکان مشروع و نامشروع چه بسا اشخاص از تشکیل خانواده که تعهدات سنگینی ایجاد می کند سرباز زده روابط آزاد را بر آن ترجیح می دهند و چنانچه فرد زناکار در خانواده قانونی و فرزندان مشروعی هم داشته باشد، شک نیست که شناسائی طفل نامشروع به سعادت واستحکام خانواده لطمه می زند و نیز از حقوق فرزندان دیگری که ناشی از نکاح و روابط صحیح و قانونی هستند به ویژه از سهم الارث انان می کاهد بنابراین نسب نامشروع از رابطه نامشروع ایجاد و بر دو قسم است رابطه ای که به زنا منجر می شود و رابطه ای که در آن زنا نیست، لیکن در اثر تماس زن و مرد نامحرم، زن حامله می شود، مانند اینکه پسر و دختری قبل از اجرای صیغه عقد و در اثر تفخیذ دختر حامله می شود، کودکانی که از رابطه نامشروع به وجودمی آیند کودکان نامشروع هستند.

به هر تقدیر قانونگذار ایران با توجه به نکات فوق و به پیروی از حقوق اسلام و بر اساس احترام به سنن اخلاقی و مذهبی، فقط نسب مشروع را به رسمیت شناخته و برای نسب نامشروع، جز از لحاظ منع نکا، اثر حقوقی قائل نشده است. و به تعبیر دیگر برابر قانون مدنی ایران، ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود. (صفائی، ۱۳۷۶: ۳۳۴).

جزییات بیشتر  درباره این پایان نامه :