۳-۳-۲- انتفاء شرط به لحاظ انحلال عقد
انحلال عقد به واسطه اقاله یا فسخ موجب ابطال شرطی می شود که در ضمن عقد درج گردیده است ماده ۲۴۶ ق.م مقرر می دارد.«در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده باشد باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد.»

حال جای سؤال است که چرا آثار اعمال فسخ که باید قاعدتاً خود عقد را منحل و عوض و معوض را مسترد و طرفین را به وضعیت و موقعیت قبل از عقد برگرداند نسبت به موضوع شرط نیز تسری پیدا کرده و آن را با بطلان همراه سازد؟

اگر چه شروط اصولاً از منشاء خود یعنی عقود تبعیت می کند اما این مسئله می تواند در مرحله ایجاد باشد نه مضافاً در مرحله بقاء ، شرط پس از ایجاد همانند طفلی است که موجودیت و شخصیتی مستقل یافته و بدون نیاز به مبدأ و مولد خود قادر به ادامه حیات می باشد . به همین لحاظ و علیرغم روح و نصوص مذکور در قانون مدنی منجمله ماده ۲۴۶ مذکور باید قائل به این موضوع و واقعیت شد که انحلال عقد به واسطه فسخ نباید شروط ضمن عقد را متأثر ساخته و خدشه دار  کند. این موضوع در جایی که شرط ضمن عقد به نفع شخص ثالثی درج شده است موجب ورود ضرر به ثالث خواهد شد و چنین ضرری مطابق شرع انور اسلام و به استناد قواعد لاضر و غرور، نهی و منع شده است. مع الوصف با التفات به نص صریح قانون مبنی بر بطلان شرط بلحاظ فسخ عقد ، چاره ای جز پذیرش حکم قانون نداریم. (همان :۲۱۱)

۳-۳-۳- اصل بازگشت عین آثار قبل از عقد

آثار ناشی از فسخ قرارداد اصولاً همانند آثار اقاله می باشد. بجز آنچه که اختصاص به هر یک از این دو عمل حقوقی دارد. زیرا هر دو موجب انحلال عقد می شوند لیکن فسخ به طور یک طرفه و معمولاً بدون رضایت طرف مقابل، و اقاله با تراضی و توافق دو جانبه متعاملین می باشد. به همین لحاظ عمدتاً حقوقدانان آثار اقاله را به لحاظ فقدان عنوان علیحده فسخ در قانون مدنی بر اجرای خیار جاری می دانند. البته این امر به دنبال مباحثی است که در کتب فقیهان نیز مورد نظر قرار گرفته است .

اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار بجا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین بازگردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد.(کاتوزیان، ۱۳۹۲،ج ۵ : ۸۱)

البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد ، براحتی امکان پذیر است و اساساً در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملاً اثر فسخ اجراء می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند عقد اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل بنظر می رسد. فی المثل در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستأجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر بازگردد . و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستأجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شود. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و

تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت، از بین می برد. لهذا فسخ اجاره در دید عرف باید ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده مؤثر است نه در گذشته.(همان: ۸۲)

به همین دلیل است که ماده ۴۸۰ ق.م خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستأجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملاً به قبل از عقد برگشت نمی دهد(ماده ۴۸۳ق.م) ماده ۴۹۶ ق.م نیز در همین راستا اشعار می دارد:«عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستأجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد.»

۳-۳-۳-۱-نظریه حضرت امام (ره) در طریقه استرداد عوضین

به نظر حضرت امام(ره) چنانچه عوضی که من علیه الخیار در بیع به طرف مقابل خود تسلیم نموده، عین شخصی و معین باشد، پس از فسخ توسط ذوالخیار ، استرداد عوضین محقق نمی گردد مگر اینکه ذوالخیار همان عین معین را به طرف دیگر رد نماید. نتیجتاً در صورتی که رد عین بعلت تلف و یا موارد دیگر ممکن نباشد، خیار بایع ساقط می گردد . مگر اینکه بایع یا ذوالخیار در هنگام معامله با خریدار ، صریحاً شرط کرده باشد که در صورت عدم تمکن از رد عین ،بدل آن مسترد شود.( الموسوی الخمینی (ره)،تحریرالوسیله ،ج۳ :۲۹ و ۳۰)

استدلال فوق قابل تأمل بوده و همانطور که حضرت امام (ره) نیز در ادامه آن می فرمایند این امر در صورت متعارف بودن عدم انحصار و تعدد در استفاده از ثمن مصداق دارد. معذلک بنظر می رسد این نظریه با توجه به وحدت ملاک موجود در ماده ۲۸۶ق.م مورد نظر مقنن قرار نگرفته و علی الاطلاق پس از فسخ و انحلال عقد، کلیه اموال اعم از عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه در صورت تلف، با جایگزینی بدل خود اعم از مثل و قیمت، مسترد می گردد. بدیهی است اموالی که بصورت کلی در معین و کلی فی الذمه معامله شده اند، پس از تسلیم، معین می گردند.(نهرینی، ۱۳۹۰، ۲۲۴)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
۳-۳-۳-۲-نظریه شهید ثانی در استرداد بدل عوضین

شهید ثانی در این زمینه فرموده اگر بایع بعد از فسخ ، عین را از ملک مشتری به نقل لازم همچون بیع یا عتق،منتقل یافت ،حکم آن است که هر گاه مبیع قیمی است قیمتش را از مشتری گرفته و در صورت مثلی بودن، مثل آن را از وی مطالبه کند. و در حکم همین صورت است اگر مشتری آن را از ملک خود انتقال نداده ولی مانعی همچون استیلاء در آن ایجاد کرده باشد . می توان گفت که اگر مانع به طور استمرار ادامه داشته باشد، سقوط خیار نیز ادامه دارد و مستمر است ولی اگر عبد دوباره به مشتری برگشت یا فرزند کنیز مرد، کنیز از ام ولد خارج شده و لهذا بایع با فسخ می تواند عین خود را استرجاع کند. و احتمالاً می توان گفت که در این فرض نیز خیارش ساقط است و برنمی گردد. زیرا فرض بوده که بواسطۀ بیع مشتری یا استیلاد ،حق بایع از عین باطل شده، حال برای بازگشت آن دلیلی در دست نیست، از این رو خیارش اعاده نمی گردد و حکم همان است که مثل و قیمت را گرفته و به جای عین محسوب می شود.( ذهنی تهرانی ، ۱۳۷۶،ج۲ ،ص۲۶۷ و ۲۶۸)

۳-۳-۴-جواز انتقال منافع

قسمت اول ماده ۴۵۴ق.م که مبین اصل جواز انتقال منافع و تصرفات قبل از فسخ و همچنین اعتبار آن پس از اجرای حق فسخ می باشد اشعار می دارد که :«هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود …. .» منطوق جمله مزبور صرفاً افاده عدم بطلان می کند و هیچ گونه صراحتی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن ندارد.اما شاید با گرفتن مفهوم مخالف، حداقل بتوان بطور ضمنی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن بمعنی الاخص نتیجه گرفت. اینکه از صحت و عدم نفوذ عقد در مقابل بطلان اشاره نمودیم بدلیل اختلاف نظری است که در تقریرات و تألیفات بعضی از علمای حقوق مدنی دیده شده است . عده ای از حقوقدانان معتقدند که عقود به دو دسته صحیح و باطل تقسیم می شوند و عقود صحیح خود به دو دسته عقود غیرنافذ و عقود نافذ و صحیح طبقه بندی می گردند.(دکتر شهیدی، مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۳)

به عبارت دیگر این گروه عقد غیرنافذ را تا زمانیکه مالک آن را رد نکرده صحیح می پندارند و در صورت رد مالک، احکام و آثار بطلان را بر آن بار می کنند.

برخلاف گروه فوق، گروهی دیگر از حقوقدانان بر این باورند که عقد صحیح فقط یک دسته از عقود را شامل می گردد آنهم عقودی هستند که تمام شرایط و احکام مربوط به خود را داشته و به محض ایجاد، آثار خود را جاری می سازند و بعبارتی دیگر عقد غیرنافذ جزیی از عقود غیرصحیح بوده و در کنار عقود باطل قرار دارند.( واحدی،۱۳۷۳ :۱۱۰و۱۱۱)