ضمانت نامه بانکی یکی از ابزارهای متداول در قراردادهای داخلی و بین المللی است. ضمانت نامه در واقع نوعی وثیقه شخصی[۱]است که برای تضمین و امنیت بخشیدن به تعهدات قراردادی صادر می شود. این گونه از وثایق هنگامی به کار می آیند که تعهدات مزبور اجرا نمی شوند یا به طور کامل و مطلوب تحقق نمی پذیرند.
ضمانت نامه بانکی در میان عقود مرسوم، بیشتر به عقد ضمان شباهت دارد. با وجود این، باید دانست که مقایسه این دو و استفاده از راه حلها و قواعد ضمان در ضمانت نامه بانکی بطور کامل امکان پذیر نیست و شباهت این دو، همان گونه که خواهیم دید، بیشتر از جهت غایت است تا ساختار مادّی و ماهوی.

ضمانت نامه های بانکی برخاسته از عرف بازرگانی و بانکی هستند و قواعد مربوط به آنها را رویه قضایی از همین عرف استنباط و اعلام کرده است و قانون در این زمینه نقش چندان مهمی ندارد.

ضمانت نامه بانکی کاربردهای گوناگونی دارد: بطور مثال، هنگامی که خریداری می خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت نامه اجرای مناقصه[۲] طلب می کند تا بدین سان خسارت احتمالی عدم التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می تواند برقراردادهای دراز مدت که ثمن به اقساط پرداخت می شود، از خریدار ضمانت نامه پرداخت ثمن مطالبه کند، یا کارفرمایی که اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمانکار می سپارد از او ضمانت نام حسن انجام کار[۳] می ستاند.

این استفاده گسترده از ضمانت نامه های بانکی، جمع آوری و مطالعه قواعد حکم بر آن را الزام می نماید و اهتمام نگارنده در این مقاله آن است که با بهره گرفتن از تجارب دیگران باب تأمل در نظام حقوقی ضمانت نامه های بانکی را بگشاید(غمامی،۱۳۷۸).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 نقش ضمانت نامه های بانکی در تهیه منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آنها

۲-۷٫اقسام ضمانت نامه بانکی
ضمانت نامه ها اقسام گوناگونی دارند که در این کلیات اشاره به آنها ضروری است.

۲-۷-۱٫از نظر حقوقی
از حیث قالب حقوقی یا به تعبیر فلسفی، علت مادی، ضمانت نامه بر دو قسم است:

الف ـ ضمانت نامه بانکی به معنای اخص، که وسیله تضمین تعهدات قراردادی طرفین بوده و صدور آن یکی از عملیات مرسوم بانکی در قالب ویژه خود است. در تعریف آن گفته شده است: نوعی از تضمین قراردادی است که یک طرف قرارداد را در برابر زیان ناشی از ناتوانی یا خودداری طرف دیگر پیمان حمایت می کند و معمولاً در طرح های ساختمانی دولتی به کار می رود.

تعریف کامل تر آن نیز چنین است: «ضمانت نامه مستقل، تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد است که راجع به یک قرارداد پایه و به عنوان تضمین اجرای آن، پذیرفته شود.

این ضمانت نامه یک تعهد مستقل از قرارداد موضوع تضمین بوده و دارای این ویژگی است که ایرادات مربوط به قرارداد پایه، نسبت به آن قابل استناد نیست.»

بدین سان ضمانت نامه بانکی تعهدی است از سوی بانک مبنی بر پرداخت وجه معینی به ذینفع که متعهدله قرارداد اصلی است، به منظور اجتناب از خطری که او را تهدید می کند که غالباً عدم اجرای قرارداد پایه است.

ب ـ اعتبار اسنادی تضمینی، که خود گونه ای از اعتبارات اسنادی است که به موجب آن بانک گشاینده اعتبار به درخواست مشتری خود، مکلّف و متعهد می شود تا مبلغی را مطابق شرایط اعتبار به ذینفع بپردازد. این گونه اعتبارات تابع مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی هستند (ماده ۱ مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی U.C.P) لیکن از جهت کاربرد و شرایط پرداخت با دیگر اعتبارات تفاوت دارند. سایر اعتبارات اسنادیف وسیله پرداخت و انجام تعهد به شمار می آیند و بانک باید پس از ارائه اسناد از سوی ذینفع و بررسی آنها، مبلغ اعتبار را بپردازد. ولی اعتبار تضمینی زمانی به کار می رود که تعهد انجام نمی گیرد و مطالبه آن اصولاً مستلزم ارائه اسناد نیست. در واقع، این قسم اعتبار جانشین ضمانت نامه بانکی در روابط تجاری بین المللی و همچنین در کشورهایی که بانکها قانوناً از صدرو ضمانت نامه منع شده اند، است(غمامی،۱۳۷۸).

۲-۷-۲٫از نظر هدف پرداخت
ضمانت نامه را به اعتبار هدف پرداخت یا علت غایی می توان بر سه قسم تقسیم کرد:

الف ـ ضمانت نامه حسن انجام کار، که برای تأمین اجرای متعارف و صحیح مفاد قرارداد پایه صادر می شود و در واقع ابزار جبران خسارت ناشی از عدم انجام کامل تعهد است.

ب ـ ضمانت نامه استرداد پیش پرداخت، ضمانت نامه ای است برای تضمین استرداد مبلغ پیش پرداخت قرارداد پایه در صورت فسخ یا بطلان آن.

ج ـ ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده، ضمانت نامه ای است برای پایبندی شرکت کننده در مناقصه یا مزایده به پیشنهاد خود که پیشتر در ضمن مثال توضیح داده شد.

۲-۷-۳٫شرایط پرداخت
ضمانت نامه را با ملاحظه شرایط پرداخت آن می توان به دو گونه تقسیم کرد:

الف ـ ضمانت نامه مطلق یا عندالمطالبه[۴] : طبیعت ضمانت نامه های بانکی ایجاب می کند که پرداخت آن به هیچ شرطی مقید نگردد و بانک به صرف تقاضای ذینفع مبلغ آن را بپردازد، در این صورت ضمانت نامه را مطلق یا عندالمطالبه می نامند زیرا به محض اولین مطالبه، بانک مکلف به پرداخت است.

ب ـ ضمانت نامه مشروط: پرداخت مبلغ این گونه ضمانت نامه ها معمولاً منوط به ارائه یک سند، مانند حکم یا قرار دادگاه به نفع ذینفع یا گواهی یک شخص ثالث مبنی بر استحقاق ذینفع و یا حتی گواهی کتبی خود او دائر بر خطای متعهد اصلی یا پیمانکار است. اعتبارات اسنادی تضمینی علی العمومی این گونه هستند. البته در چنین ضمانت نامه هایی، اصلی جاری است به نام اصل رعایت دقیق و مو به موی شرایط ضمانت نامه[۵]. با این توضیح که هر گونه شرط یا مدرکی که ارائه آن در ضمانت نامه پیش بینی شده است باید جزئیات آن به روشنی در متن ضمانت نامه تصریح گردد و بانک نیز بایستی در مقایسه مدارک ارائه شده با شرایط، انطباقی دقیق انجام دهد(غمامی،۱۳۷۸).

۲-۷-۴٫از نظر تعداد ضامن ها
ضمانت نامه ها از حیث تعداد ضامن ها بر دو گونه هستند:

الف ـ ضمانت نامه منفرد یا مستقیم: ضمانت نامه ای است که با توجه به آنچه تاکنون گفته شد از سوی یک بانک صادر می شود و متعهد پرداخت آن، یعنی بانک، واحد است.

ب ـ ضمانت نامه متقابل یا غیر مستقیم[۶]: در این فرض تعهد بانک به وسیله بانک دیگر و با صدور ضمانت نامه ای دیگر تضمین می شود. این گونه ضمانت نامه در قراردادهای بین المللی متداول است. در چنین مواردی متعهد اصلی که غالباً یک خارجی است، از بانک خود می خواهد که تعهد او را تضمین کند و این بانک که بانک اول نامیده می شود از بانک کشور ذینفع می خواهد که ضمانت نامه ای برای ذینفع صادر کند و در عین حال برای تضمین این پرداخت خود ضمانت نامه ای برای بانک دوم صادر می کند.

چنانچه ذینفع، ضمانت نامه بانک دوم را وصول کند، این بانک می تواند ضمانت نامه بانک نخست را مطالبه نماید. در این فرض هیچگونه رابطه قراردادی مستقیمی میان متعهد اصلی و بانک دوم وجود ندارد و به همین اعتبار آن را ضمانت نامه غیر مستقیم می نامند. قاعده حل تعارض در خصوص ضمانت نامه های بانکی علی القاعده صلاحیت قانون متبوع بانک صادر کننده است ودر خصوص ضمانت نامه های متقابل نیز در مورد هر بانک اجرا می شود، بانک اول تابع قانون خود و بانک دوم تابع قانون خود خواهند بود(غمامی،۱۳۷۸).

[۱] – Bank – Guarantee

[۲] – Tender guarantee – bid bond