به عقیده برخی از متخصصان حقوق داوری، «گرچه اسقاط حق اعتراض به رأی داوری علی الاصول مجاز و معتبر است، ولی این گونه اسقاط حق همیشه دارای اثر قاطع و کامل نیست و در نظام های حقوقی مختلف، محدودیت هایی برای اسقاط حق در نظر گرفته شده است. چنانکه، به موجب حکم شعبه سوم دیوان عالی کشور، اسقاط حق اعتراض به رأی داور، مانع از درخواست ابطال توسط طرفین به موجب ماده ۶۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی (ماده ۴۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی فعلی) دانسته نشد. البته این حکم در مورد برخی از مبانی ابطال قابل تأمل به نظر می رسد.»[۱]
 

هر چند در این سخن، معیار یا مصادیق قابل اسقاط یا غیر قابل اسقاط بودن، تصریح نشده؛ اما چنین بر می آید که اسقاط درخواست ابطال رأی داور، اجمالاً پذیرفته شده است.

به نظر می رسد رویه قضایی در این خصوصی، جانب غیر قابل اسقاط بودن را ترجیح می دهد.

در نظریه شماره ۲۹۷۲/۷ مورخ ۳۰/۵/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی قوه قضاییه آمده است: «با عنایت به ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چنانچه طرفین حق اعتراض به رأی داور را از خود سلب نموده باشند ولی رأی داور یا داوران مشمول یکی از موارد مندرج در ماده ۴۸۹ باشد به استناد ماده ۴۹۰ همین قانون، ذی نفع می تواند نسبت به آن اعتراض نماید.»[۲]

لیست پایان نامه های موجود (به صورت فایل کامل) با موضوع: ابطال رأی داوری
 

نیز شعبه یکم دیوان عالی کشور درحکم شماره ۷۴۴  مورخ ۳۰/۳/۲۸ آورده است: « در صورتی که حکم مستند به رأی مصدقی که طرفین در تعیین او و قطعی دانستن رأی او تراضی کرده باشند نبوده بلکه طرفین توافق کرده باشند به حکمیت انفرادی یک نفر که در مدت مقرر اظهار عقیده نهایی در رفع اختلاف آن ها بنماید چنین موردی با قسمت ۳ ماده ۴۷۶ قانون منطبق نخواهد بود.»[۳]

البته ممکن است طرفین با انعقاد صلح، تمام دعاوی خود را خاتمه دهند که در این صورت رأی داور را نیز در بر می گیرد. در این خصوص، شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره ۳۱۱ مورخ ۸/۲/۸۵ موضوع پرونده شماره ۱۹۶/۸۵ مقررمی دارد: «در خصوص تجدید نظر خواهی صندوق….. نسبت به دادنامه شماره ۱۰۰۸ در تاریخ ۱۹/۷/۱۳۸۴ صادره از شعبه ۲۴۱ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای تجدید نظر خواه مبنی بر ابطال ارجاع امر به داوری و در نتیجه رأی داور و اعلام اعتبار و تنفیذ اجرای ماده ۲۰ قرارداد و الزام به استرداد اضافه دریافتی و خسارت، مردود اعلام شده است؛ از توجه به اوراق پرونده و نظر به سازشنامه در تاریخ ۲۰/۳/۱۳۸۳ تنظیمی فی ما بین که در آن به صراحت اعلام گردیده کلیه پرونده های حقوقی و کیفری طرفین با تنظیم این سازشنامه  مختومه شده و پایان می پذیرد و بعد از تاریخ توافق به عمل آمده مفاد سازشنامه موصوف بر روابط طرفین حاکم خواهد بود و رأی داوری صادره نیز حسب ماده ۴۸۶ منتفی و بلااثر خواهد بود، زیرا ماده مزبور اشعار می دارد هرگاه طرفین رأی داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود. بنابراین دادگاه با استناد به ماده ۳۵۸ قانون و به لحاظ ورود دادگاه نخستین در ماهیت امر دادنامه معترض عنه را نقض و به استناد ماده ۲ قانون مزبور قرار رد دعوا خواهان نخستین را صادر و اعلام می کند. رأی صادره حسب ماده ۳۵۶ همان قانون قطعی است.»[۴]

اختلاف در قابل اسقاط بودن، در صورتی است که پیش از اطلاع از رأی داور باشد اما بعد از آن، اسقاط حق اعتراض، ایرادی ندارد. این اسقاط می تواند در قالب توافق طرفین و تنظیم گزارش اصلاحی باشد.

شعبه ۳۲ دادگاه عمومی مشهد در پرونده کلاسه ۴۶۵-۸۹ مورخ ۱۷/۷/۸۹ بیان می دارد : نظر به اینکه طرفین به شرح بین الهلالین دعوای خود را به سازش مختومه نموده اند « بدین نحو که خوانده ظرف ۱۵ روز از تاریخ ۱۳/۷/۸۹ نواقص اعلامی در رأی داوری را برطرف و به تأیید داور برسد در غیر این صورت رأی داوری قابل اجرا باشد» لذا گزارش صادره براساس توافق طرفین در اجرای ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی صادر و بین طرفین قطعی ولازم الاجراست.» در این مورد، این پرسش مطرح می شود که اگر خوانده نسبت به رفع نواقص اعلامی در رأی داور اقدام نکرد، آیا رأی داور، لازم الاجراست و دادگاه باید براساس گزارش اصلاحی، دستور اجرای رأی داور را صادر کند؟ علت تردید، آن است که خواهان متقاضی ابطال رأی داور بوده و خوانده نیز متعهد به رفع نواقص شده است ؛ اما ضمانت اجرای آن، لازم الاجرا شدن رأی داور می باشد. با این بیان همه چیز به زیان خوانده بود زیرا اگر خوانده اقدامی نکند، از این تخلف خود سود می برد وسبب لازم الاجرا شدن رأی داور می شود. این امر برخلاف درخواست و تصور خواهان می باشد؛ زیرا خواهان به دنبال ابطال رأی بوده و به امید تعهدات خوانده در رفع نواقص، از آن عدول کرده و حاضر به گزارش اصلاحی

شده است، بنابراین نقض تعهدات خوانده باید سبب بی اعتباری رأی داور شود نه اینکه آن را الزام آور کند.[۵] در زمینه پاسخ به این پرسش صرف نظر ار تردید موجود از یک طرف می توان رای داور را لازم الاجرا دانست و همه چیز به نفع خوانده تمام شود و با وجود نقص و عدم رفع ان به جهت عدم رعایت مهلت، رای داور لازم الاجرا شود. و از طرف دیگر ان را لازم الاجرا ندانست وبه جهت عدم رعایت مهلت مقرر توسط خوانده در رفع نقص  دستور عدم اجرای ان صادر شود. در هر حال پاسخ به این پرسش و اعلام نظر قطعی در مورد آن دشوار است.

در خصوص اینکه آیا می توان ماده ۳۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی را در زمینه رأی داور نیز میتوان اعمال کرد و آیا این ماده ناظر به قبل از صدور رأی می باشد یا بعد از آن؟

به نظر می رسد که این حکم، مربوط به قبل از صدور رأی است. زیرا بعد از صدور  رأی، اسقاط، با هیچ مانعی روبرونیست و یکی از طرفین هم می توانند حق خود را ساقط کنند. همه استثنائات ذیل ماده ۳۳۳ نیز با نظم عمومی در ارتباط نیست ؛ زیرا اطلاق عبارت « صلاحیت دادگاه» می تواند صلاحیت محلی را نیز در برگیرد و حال آن که این صلاحیت با نظم عمومی در ارتباط نیست. صلاحیت ذاتی نیز، با همه اهمیت، برتر از بسیاری دیگر از قواعد نخواهد بود. تنها ممکن است در مورد صلاحیت قاضی، نظم عمومی را  تصور نماییم که به نظر این امر نیز آن چنان ارتباطی که مستلزم نقض رأی باشد، ندارد زیرا برخی از آرای قضایی وجود دارند که در زمان صدور، صلاحیتی برای قاضی مربوطه نبوده ولی به درستی صادر شده اند و نمی توان آن ها را نقض نمود و سایر موارد را قابل اسقاط دانست. زیر رأیی که داور ممنوع صادر می کند، همیشه قابل نقض نیست تا چه رسد به اینکه آن چنان اهمیتی برخودار باشد که نتوان اعتراض به آن را ساقط کرد.[۶]

مبحث دوم: جهات و موارد ابطال رأی داوری

گفتار اول: مخالفت رأی داوری با قوانین موجد حق

اولین مورد از مواردی که ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی رأی داوری را باطل و غیر قابل اجرا اعلام کرده است، مخالف بودن رأی داوری با قوانین موجد حق است. بنابراین باید مشخص شود، رأی از کدام جهت یا جهات می تواند مخالف قوانین موجد حق باشد. و مفهوم قوانین موجد حق نیز معلوم گردد، این امر مستلزم آن است که بدانیم لفظ قانون در این گفتار به چه مفهومی بکار رفته است.

بنداول : مفهوم قانون و انواع آن

براساس اصل ۵۸ قانون اساسی ایران، قانون به قواعدی اطلاق می شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می شود و یا برطبق اصل ۵۹ قانون اساسی از راه همه پرسی بطور  مستقیم به تصویب می رسد. چنین تعریفی از قانون تعریف مضیق است.

در تألیفات حقوقی منظور از قانون، تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح وضع شده است. این تعریف یک تعریف موسع از قانون می باشد که از کلیت بیشتری برخودار است. و براساس اصول ۸۵ و ۹۸ قانون اساسی، متن قانون اساسی، تفسیر شورای نگهبان  از قانون اساسی، مصوبات دائمی و آزمایشی مجلس شورای اسلامی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور را در برمی گیرد. عرف و عادت نیز می تواند مبنای حقوق و تکالیف برای اشخاص باشد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی حکم می کند عقود نه فقط متعالمین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند. مثلاً ماده ۳۷۵ همین قانون مقرر می دارد: « مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آن جا واقع شده است. مگر اینکه، عرف و عادت، مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد.»

در مواردی که قانون به اجرای عرف عامه یا خاصه، قدرت اجرایی داده است، عرف و عادت عرضاً اعتبار قانون را پیدا می کند.

اعتبار عرف و عادت از این نظر عرضی است که قانون در مورد خاص، عرف و عادت را لازم الاتباع می شناسد و در نتیجه تخلف از عرف و عادت، تخلف از قانون احاله دهنده به آن عرف و عادت تلقی می شود.[۷]

همچنین ماده ۲۱۹ قانون مدنی تصریح می دارد: « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.» براساس این ماده اشخاص نه تنها ملزم به تبعیت از قوانین هستند، ملزم به اطاعت از عقود و قراردادهایی که منعقد می کنند نیز می باشند. در واقع عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص بمنزله یک قانون خصوصی بین متعاملین است که اعتبار آن ها مانند اعتبار عرف و عادت، عرضی می باشد. قانون آیین دادرسی مدنی، به قراردادهای منعقده بین مردم چنان اهمیت داده است که تحریف معنای مفاد سند قرارداد یا قانون و آیین نامه متعلق به قرارداد را از موجبات نقض رأی تعیین کرده است.

ماده ۳۴۷ قانون ایین دادرسی مدنی در این مورد می گوید: «اگر در دعوایی که از قرارداد ناشی شده به مفاد صریح سند، یا به قانون و آیین نامه متعلق به آن قرارداد، معنی دیگری داده شود حکم یا قرار صادره در آن خصوص نقض می شود.»

این ماده در مقام بیان حکم دو مورد است یکی اینکه حکم برخلاف مفاد صریح سند صادر شود و دیگر اینکه حکم برخلاف یا مقررات مربوط به موضوع سند صادر شود و این هر دو را در یک ردیف قرار داده است و در واقع تخلف از قراردادها، خود تخلف از قانون به حساب آمده است.[۸]

قوانین خارجی نیز در پاره ای موارد بنا به اجازه داخلی، در ایران لازم الاجراست و قاضی ایرانی مکلف است بنا به اجازه قانون ایران، قانون خارجی را در موارد خاص اجرا کند. اگر در جریان داوری نیز چنین موردی برای رعایت و اجرای قانون خارجی پیش بیاید از آن اطاعت شود.

اما آن چه که گفتن آن لازم به نظر می رسد این است که گاه در فاصله زمانی بین انعقاد واجرای یک قرار داد و زمان صدور رأی نسبت به آن، ممکن است در قوانین تغییراتی داده شود. در این حالت هنگام صدور رأی نسبت به موضوع اختلاف مربوط به آن قرارداد، از کدام یک از قوانین باید تبعیت کرد؟ قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان رسیدگی و صدور رأی؟