از طرفی در صورتی که از قبل خلاف این قوانین تراضی نشده باشد اما عمل حقوقی برخلاف اینگونه قوانین باشد این قبیل اعمال قابل تصحیح و ابطال  است و ابطال آن ها به اراده و درخواست ذینفع ابطال، وابسته است. این دسته از قوانین تفسیری یا تکمیلی نامیده می شوند.
 

لیست پایان نامه های موجود (به صورت فایل کامل) با موضوع: ابطال رأی داوری
 

و اما خصوص ضابطه تشخیص قوانین امری از قوانین تفسیری باید گفت: هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد امری است و در صورتیکه غرض از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد تکمیلی است. در خصوص نظم عمومی در قانون هیچ تعریفی ارائه نشده است و امری نظری محسوب می شود و در نهایت تشخیص نوع قانون، بعهده دادرس می باشد. با وجود این در مقام تردید باید بین قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر به احوال شخیصه و اهلیت تفاوت گذارد. با آن که در امور مالی نیز قواعد امری فراوان است، اصل تکمیلی بودن قانون است. (ماده ۳۰ قانون مدنی) برعکس غالب قواعد مربوط به خانواده  و ارث و اهلیت امری است مگر اینکه خلاف آن به دلیلی احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که تمام قوانین مربوط به حقوق عمومی، نظیر قوانین اساسی و اداری و کیفری و قسمت مهمی از آیین دادرسی مدنی از قوانین مربوط به نظم عمومی و در شمار قوانین امری است.[۳]

بند سوم: قانون موجد حق و قوانین شکلی

قانون موجد حق به قانونی گفته می شود که باعث به وجود آمدن حق و یا تکلیفی در روابط حقوقی اشخاص شده است. البته تکلیف نیز چهره ای از حق است وحق و تکلیف یک مفهوم واحد می باشند. به این معنی که اگر در برابر حق، تکلیف قابل تصور نباشد به واقع چنین حقی که فاقد ضمانت اجراست، اصولاً حق محسوب نمی شود. بنابراین اگر قانونی تکلیفی را در روابط حقوقی اشخاص مقرر داشته باشد، این قانون نیز از قوانین موجد حق محسوب است و رأی داور نباید مغایر و و ناقض آن باشد.

قانون موجد حق محل خاصی در قوانین ندارد. هم در قوانین ماهوی وهم در قوانین شکلی ممکن است یکی از مواد قانون از جمله قوانین موجد حق باشد. البته در تعریف قوانین شکلی آمده است: قوانین شکلی عبارتند از کلیه طرق و تشریفاتی که برای احراز و اثبات حق و تکلیف اعمال می شود بدون اینکه حقی را ایجاد یا حقی  را نفی کنند.

به طور مثال حضانت از اطفال که طبق  قانون مدنی هم حق است و هم تکلیف، از مصادیق بارز و برجسته موضوع قانون موجد حق است و اگر رأی داور حق حضانت مادر را نسبت به اطفال کمتر از ۷ سال و یا حق حضانت پدر نسبت به اطفال بیش از ۷ سال را نقض کند، رأ ی داوری رأیی است خلاف قانون موجد

حق و در نتیجه باطل است. همچنین حق بهر ه مندی متعاملین از خیارات مربوط به معاملات، در صورتی که طرفین خیارات را از خود ساقط نکرده باشند از جمله حقوقی است که داور نمی تواند آن را نقض کند والا رأی او به علت مغایرت با قوانینی که حق خیار برای متعاملین ایجاد نموده و مقرر داشته باطل است.

بنابراین نمی توان کلیه مقررات ماهوی را از قوانین موجد حق وتمامی مقررات مربوط به قوانین آیین دادرسی را از قوانین غیر موجد حق محسوب نمود، بلکه هر یک از مواد قوانین تحت هر عنوان که باشد باید مستقل بررسی شود اگر حقی را برای اشخاص ایجاد کرده باشد از قوانین موجد حق بحساب آید و اگر حقی ایجاد نکرده باشد قانونی است غیر موجد حق.

مثلاً، اثبات دعوا یا دفاع در برابر دعوا با اقامه شهادت شهود از حقوق اصحاب دعوا است خواه درقانون مدنی این حق مقرر شده باشد یا در قانون آیین دادرسی و یا در هر دو، و قوانینی که شهادت شهود را برای اثبات دعوا و دفاع جزء ادله محسوب داشته اند از جمله قوانین موجد حق می باشد. داور نمی تواند هرگاه یکی از اصحاب دعوا به شهادت شهود استناد نمود بدون استماع شهادت شهود رأی صادر کند والا رأی او به لحاظ مغایرت با قانون موجد حق باطل است.

همچنین اگر داور رأی قابل اعتراض خود را قطعی یا غیر قابل اعتراض اعلام کند، رأی او در این بخش باطل و فاقد اعتبار است و دادگاه بدون اعتنا به آن به اعتراض طرفین رسیدگی می کند.

رأی داور اگر با اسناد موجد حق نیز مغایر باشد باطل است زیرا قوانین موجد حق و اسناد موجد حق به واقع ماهیتی واحد دارند مگر اینکه قانون اوامرو نواهی کلی و نوعی هستند، ولی اسناد قانونی جزیی و شخصی. لذا اگر آرای داوران مغایر با حقوقی باشد که در اسناد تنظیمی بین طرفین برای ایشان مقرر شده، باطل است. بند۱ ماده  ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی و بند ۵ این ماده دارای منشاء واحدی می باشند. نتیجه اینکه رأی داور که ناقض حقوق اصحاب دعوا باشد باطل است خواه آن حق را قانون برای عموم شناخته باشد و اصحاب دعوا مصداق آن باشند و یا حقی را سند تنظیمی بین طرفین اختصاصاً ایجاد کرده باشند.

این تعریف که قانون امری قانونی است که حاوی نظم عمومی باشد، و نظم عمومی آنست که در قوانین امری باشد، تعریف صحیحی نیست و از مصادیق دور و از نظر منطقی باطل است : زیرا در این تعریف امری بودن را به نظم عمومی ونظم عمومی را به امری بودن قانون می شناسیم که در هر صورت تصویری در ذهن از این دو موضوع حاصل نمی شود. از ماده ۱۰ قانون مدنی که قراردادهای خصوصی مخالف نص صریح قوانین را فاقد اعتبار شناخته است قواعد زیر قابل استخراج می باشد که ما را در تشخیص قوانین امری و تفسیری راهنمایی می کند.

الف) آن چه در نص قوانین به صراحت مقرر است، قانون امری است. بنابراین باید همه قوانین را امری دانست و تراضی برخلاف نص صریح قوانین جایز نمی باشد، مگر اینکه دلیلی مخصوص به تراضی طرفین برخلاف قانون اعتبار بخشیده باشد در این صورت کشف می شود که این قانون تفسیری است مثل تحویل مبیع در عقد بیع که در پاره ای موارد اجازه داده شده که طرفین برخلاف حکم صریح قانون تراضی کنند.

ب) هرگاه قانونی به امر و نهی دلالت صریح نداشته و تردید وجود داشته باشد و بعبارتی در مورد امر و نهی معینی تعیین حاصل نشود، در این صورت طرفین حق دارند رابطه خود را به تراضی شخص تعیین کنند که همان حاکمیت اراده است. زیرا در صورتی می توان وجود قانون را تصدیق کرد و تبعیت از آن را لازم دانست که دلالت آن برای امر و نواهی صریح و قطعی باشد والا باخلاء قانون روبرو هستیم و طرفین حق دارند، در خلاء قانون، با حاکمیت اراده خود به وضع قانون شخصی (قرارداد خصوصی) برای خود اقدام کنند. از نظر مفاهیم فقهی و شرعی نیز اگر متن دلالت قطعی بر وجوب یا حرمت نداشته باشد، در این صورت اصل اباحه است و متفرع حق دارد به حکم مباح عمل کند.