در پاره ای از موارد دستور دهنده (پیمانکار یا متعهد) به این بسنده نمی کند که از بانک درخواست عدم پرداخت ضمانت نامه را بکند بلکه با مراجعه به دادگاه و طرح دعوی درخواست صدور حکم بر منع پرداخت ضمانت نامه را از سوی بانک می کند. آیا دادگاه می تواند چنین دعوایی را بپذیرد؟ در فرانسه در سالهای ۱۹۸۱ تا ۱۹۸۳ تعدادی از این دعاوی که به طور عمده مربوط به ضمانت نامه هایی بود که ذی نفع آنها مؤسسات ایرانی بودند مطرح گردید و دادگاه ها بادلائل گوناگونی این دعاوی را قابل پذیرش دانستند. توجیهاتی که برای پذیرش این دعاوی و صدور دستور موقت بر منع پرداخت و در مواردی در ماهیت دعوی و به صورت حکم قطعی ارائه گردیده در هیچ مورد قوی و مبتنی بر دلائل کافی نیست. برای نمونه در یک پرونده چنین توجیه شده است که دستور دهنده دارای طلبهای بزرگی از ذی نفع ضمانت نامه است (دادگاه تجارت بروکسل ۶ آوریل ۱۹۸۲ و دادگاه تجارت پاریس ۱۲ فوریه ۱۹۸۲). این آراء بر این نکته مبتنی بوده اند که درخواست پرداخت از سوی ذی نفع مبتنی بر تقلب و سوء استفاده و ناشی از انگیزه های سیاسی بوده است.
این آراء قابل انتقاد شمرده شده اند. قدرت الزامی قراردادی که به طور درست منعقد شده است نه تنها به طرفین بلکه به قاضی نیز تحمیل می شود. دادگاه نمی تواند به دلیل انصاف و یا اوضاع و احوال و یا حتی پرهیز از ورود یک خسارت غیر قابل جبران به دستور دهنده، از اجرای قراردادی (ضمانت نامه)، که دستوردهنده از طرفین آن نیست و طرفین آن از ابتدا وصف استقلال به آن داده اند جلوگیری به عمل آورد. بر همین پایه، دادگاه های فرانسه در آرای دیگری درخواست های جلوگیری از پرداخت وجه ضمانت نامه را بر اساس طبیعت تعهد بانک رد کرده اند.

در یکی از این دعاوی، دستوردهنده توانسته بود در یک دادرسی فوری، دستور موقت بر منع پرداخت وجه ضمانت نامه را به دست آورد.

این دستور موقت در مرحله پژوهشی ابطال شد. در فرجام خواهی به رأی دادگاه پژوهشی اعتراض شد. اعتراض فرجامی چنین بود که: دستوردهنده اجرای کامل تعهدات خود را در چارچوب قرارداد پایه نشان داده است و در این شرایط درخواست پرداخت ضمانت نامه همراه با سوء استفاده بوده است. دیوان کشور نیز به نوبه خود، این موضع گیری قاطع دادگاه پژوهشی را بر اساس طبیعت تعهد بانک در رأی مورخ ۲۱ مه ۱۹۸۵ تأیید کرد. رد اعتراض فرجامی با این استدلال بود که ویژگی استقلال ضمانت نامه، هر گونه استناد به شرایط اجرای قرارداد پایه را نفی می کند. بنابراین تصمیم دادگاه پژوهشی به درستی گرفته شده و نفس این واقعیت که دستوردهنده کلیه تعهدات قراردادی خود را انجام داده است و ظاهراً هم اثبات شده دارای چنان نتیجه ای نیست که بانک را از اجرای تعهدش بر پرداخت ضمانت نامه با اولین درخواست رها سازد(کاشانی،۱۳۸۵).

۲-۱۵-۳٫ تأمین خواسته
ممکن است، دستور دهنده که درصدد جلوگیری از پرداخت ضمانت نامه بانکی است، بخواهد به ادعای داشتن طلب از ذی نفع ضمانت نامه، از دادگاه درخواست صدور قرار تأمین خواسته نسبت به ضمانت نامه را بکند. (ماده ۲۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی). اگر ضمانت نامه در واقع طلب ذی نفع از بانک محسوب شود در این صورت مانند هر طلب دیگری قابل توقیف می باشد (ماده ۲۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی). درخواست صدور قرار تأمین از نظر حقوقی با درخواست صدور دستور موقت بر منع پرداخت ضمانت نامه یکسان نیست هنگامی که دستوردهنده درخواست قرار تأمین نسبت به ضمانت نامه را می کند، مفهوم آن این است که نه حقوق ذی نفع را نسبت به ضمانت نامه انکار می کند و نه استقلال ضمانت نامه را. شاید هر بستانکار دیگری که طلبی از ذی نفع ضمانت نامه دارد نیز بتواند ضمانت نامه را در دست بانک توقیف کند. در این صورت دستور دهنده اگر بستانکار باشد و دلائلی بر آن در دست داشته باشد چرا نتواند از این شیوه بهره مند گردد؟

در فرانسه پاره ای از تصمیمات قضایی از این استدلال پیروی کرده و قرار تأمین روی ضمانت نامه بانکی را بنا به درخواست دستور دهنده صادر کرده اند. با این حال این راه هم به روی دستور دهنده بسته شده است. زیرا دستور دهنده می خواهد با تکیه بر وصف بستانکار بودن خود در خواست توقیف و منع پرداخت ضمانت نامه را بکند. ولی این عنوان نیز نمی تواند به او امکان جلوگیری از پرداخت وجه یک ضمانت نامه مستقل را بدهد. طبیعت ویژه ضمانت نامه مستقل باید مانع اجرای هر گونه قرار تأمین خواسته نسبت به آن گردد. رویه قضایی که به مراتب گسترده تر از آرای سابق است در حقوق فرانسه بر همین شیوه مبتنی می باشد. دیوان تمیز فرانسه هم این راه حل را تأیید کرده است. دیوان تمیز در یکی از آرای اخیر خود چنین اظهار نظر کرد که: قرار تأمین خواسته که از دادگاه صادر شود نمی تواند مانع از اجرای تعهد مستقیم و غیر قابل فسخی که بانک در برابر ذی نفع بر عهده گرفته است باشد و بانک از هر گونه مسؤولیّتی در پرداخت وجه ضمانت نامه حتّی با وجود قرار تأمین خواسته مبرّی می باشد.

استدلالی که از نظر حقوقی می توان در تأیید این نظر ارائه کرد همان است که پیش از این در مورد عدم پذیرش دستور موقت مبنی بر منع پرداخت قضایی مطرح گردید. درخواست صدور قرار تأمین خواسته از سوی دستوردهنده، معارض با تعهدی است که وی در تسلیم یک ضمانت نامه بی قید و شرط و مستقل که با اولین درخواست قابل پرداخت باشد بر عهده گرفته است. پذیرش صحت قرار تأمین خواسته به معنی این است که به یکی از طرفین قرارداد اجازه داده شود ولو به طور موقتی اجرای تعهد روشن و درستی را که با

آگاهی کامل پذیرفته است فلج نماید. بنابراین می توان چنین فرض کرد که دستور دهنده با پذیرش صدور یک ضمانت نامه مستقل، از هر گونه درخواست صدور قرار تأمین صرف نظر کرده است.

افزون برآن، قرار تأمین خواسته به استناد طلب دستور دهنده از ذی نفع یک شیوه انحرافی در استناد به تهاتر است و حال آنکه ضمانت نامه مستقل، دارای این ویژگی است که از هر گونه استناد به ایرادات مربوط به قرارداد پایه آزاد می باشد.

بحث دیگری که پیش می آید این است که هرگاه دستوردهنده بخواهد بر پایه طلب دیگری که ارتباطی به قرار داد پایه ندارد، درخواست صدور قرار تأمین خواسته نسبت به ضمانت نامه را بنماید و یا حتی اشخاص ثالث بخواهند چنین کنند آیا دادگاه می تواند با صدور قرار تأمین یک ضمانت نامه بانکی را توقیف نماید؟ در این مورد اعتراض مربوط به غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر چنین درخواستی قابل طرح نیست، زیرا طلبی که برای آن درخواست صدور قرار تأمین می شود ارتباطی به قرارداد پایه ندارد.

با آنکه آرایی از دادگاه های فرانسه به نفع این فکر صادر گردید ولی دیوان تمیز این کشور به طور صریح آن را محکوم کرد. در این مورد، مساله استقلال ضمانت نامه مطرح نیست و تخلفی هم از قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات صورت نگرفته است. ولی هدف دیوان تمیز این بوده است که یک تضمین مطلق برای ذی نفع ضمانت نامه به وجود آورد. چیزی که قصد مشترک طرفین در تسلیم ضمانت نامه نیز بوده است. استدلالهای دیگری هم در این زمینه قابل ذکر است.

می توان گفت دستور دهنده به طور ضمنی، ولی قطعی خود را از ایجاد هر گونه محدودیتی در پرداخت ضمانت نامه ممنوع ساخته است. همچنین در رابطه دستور دهنده و ذی نفع ضمانت نامه می توان گفت، ضمانت نامه در حقیقت جایگزین یک سپرده نقدی است و باید در حدّ یک سپرده نقدی برای ذی نفع ایجاد تضمین کند در نتیجه هر گونه حرکتی در جهت توقیف آن با طبیعت آن ناسازگار است. می توان افزود که ضمانت نامه با یک مکانیسم پیچیده به قرارداد پایه ارتباط دارد و درخواست پرداخت آن از سوی ذی نفع، عموماً وابسته به اعلام قصور پیمانکار یا متعهد از شروط قرارداد پایه می باشد. ممکن است در یک قرارداد پیمانکاری، که برای حسن انجام آن ضمانت نامه داده شده است، پیمانکار تعهدات خود را طبق قرارداد و به طور کامل انجام دهد.

در این مورد هیچ ضرورتی در به کار انداختن تضمین مندرج در ضمانت نامه وجود نخواهد داشت. بنابراین با انجام موضوع قرارداد، ضمانت نامه نیز منتفی می گردد. به عبارت دیگر، ضمانت نامه بانکی در اصل، فراهم کننده یک تضمین است نه یک طلب و بنابراین نمی توان آن را موضوع قرار تأمین خواسته یا توقیف طلب محسوب کرد و بر همین اساس هر گونه اقدامی از سوی اشخاص ثالث در توقیف ضمانت نامه را نیز باید ممنوع دانست(کاشانی،۱۳۸۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :