به این ایراد چنین پاسخ داده شده است که اولاً؛ مورد قاعده عقود معاوضی است که مورد عقد تحت تصرّف طرفی که ضامن است قرار می‌گیرد در حالی که نکاح جزء چنین عقودی نیست و زوجه در ید زوج قرار نمی‌گیرد.
ثانیاً؛ عدم ضمان زوج مستند به دلیل خارجی است که منافات با اقتضای ذاتی نکاح نسبت به ضمان ندارد.[۲]

به این پاسخ چنین ایراد گرفته شده که فرض این است که ضمان مقبوض به عقد فاسد عام است و شامل هر گونه عقدی حتّی نکاح می‌شود و این که عدم ضمان زوج مستند به دلیل خارجی است رفع اشکال نمی‌شود زیرا مفاد ضمان مقبوض به عقد فاسد این است که در عقد فاسد، ضمان بالفعل موجود است نه اقتضای ضمان به نفسه در صورت فقدان مانع.[۳]

به نظر می‌رسد ضمان مهر در عقد نکاح در مقابل بضع و سایر استمتاعات نیست تا در نکاح فاسد هم وجود داشته باشد بلکه در مقابل زوجیت است که منحصراً در ازدواج صحیح وجود دارد بنابراین ضمان مهر به خود عقد به وجود می‌آید نه به استمتاعات که آثار عقد است پس چنان‌چه به حکم شارع، عقد وجود نداشته باشد ضمان هم وجود ندارد.[۴] محل سخن در باب ضمان مقبوض به عقد فاسد موردی است که سبب ضمان امر دیگری جز خود عقد باشد مانند قبض در عقد بیع که تا محقق نشده باشد ضمان مبیع به عهده بایع است.

از نظر شارع اسلام بضع و سایر استمتاعات مالیت ندارد و لذا اگر کسی زن دیگری را در جایی نگهدارد و او را از جمیع استمتاعات محروم کند ضامن چیزی نخواهد بود و این نیست جز بدین جهت که بضع و سایر استمتاعات در مقابل مال قرار نمی‌گیرد و اگر در موارد وطی به شبهه به تعبد شرعی مهرالمثل در نظر گرفته شده است این نه به جهت این است که مهر در مقابل استمتاعات است بلکه به جهت احترام به نوامیس و اعراض مردم است. چنان‌که برخی از فقها این گونه بیان کرده‌اند: «… ان ثبوت المهر … مع الزواج الفاسد لیس من آثار عقد هذا الزواج، بل من آثار الواقعه المادیه، و هی الوطء بشبهه …»[۵]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گزیده سخن این‌که مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد عقود درست و نادرستی است که ضمان در آن‌ها به غیرعقد مستند است بنابراین ثبوت مهر در نکاح صحیح و عدم ثبوت آن در زنا به کلی از محل کلام بیگانه است.[۶]

از آن‌چه که بیان شد وضع مهر در عقد منقطع نیز روشن می‌شود چرا که مهر در عقد منقطع نیز در مقابل تحقق زوجیت خاص (همسری موقت) است نه در مقابل بضع و استمتاع و اگر در مورد عدم تمکین در پاره‌ای از مواقع، از مهر نیز به نسبت کاسته می‌شود. این تعبد به نحو خاص است نه از این جهت که مهر در مقابل بضع و استمتاع است و لذا چنان‌چه زن در اثناء مدت بمیرد به طبق قاعده هیچ چیز از مهر کاسته نمی‌شود.[۷]

علاوه بر آن‌چه که بیان شد باید دانسته شود که ملازمه بین ضمان مقبوض به عقد صحیح و ضمان مقبوض به عقد فاسد در این مورد موضوعاً منتفی است، زیرا معنای ضمان، تحمل خسارت تلف و نقض مال به وسیله گیرنده در حالت صحّت و فساد عقد است در حالی که در این مورد مالی دراختیار زوج قرار نمی‌گیرد تا تحمل خسارت تلف و نقض آن به وسیله زوج قابل تصوّر باشد. بنابراین نقض به نکاح هم ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد، وارد نیست.

در میان فقهای اهل سنّت به عقیده حنابله اگر در نکاح فاسد دخول انجام گیرد باید مهرالمسمّی ادا شود و در صورت عدم تعیین آن مهرالمثل پرداخت شود.[۸] ابن رجب حنبلی گوید: «میان نکاح و بیع تفاوت است زیرا نکاح با وجود فساد منعقد می‌شود و اکثر احکام عقد صحیح از جمله انحلال به طلاق و لزوم رعایت عده وفات و طلاق بر آن مترتب می‌گردد. مهر به محض خلوت ولو بدون دخول واجب می‌شود بدین جهت در عقد فاسد هم همچون عقد صحیح مهرالمسمی لازم می‌گردد زیرا ضمان مهر در نکاح فاسد ضامن عقد است درست مانند ضمان در نکاح صحیح لیکن ضمان در بیع فاسد، ضمان تلف است و در صحیح ضمان عقد.

به عقیده شافعیه در نکاح صحیح به مجرد دخول، مهرالمسمی لازم می‌شود و نکاح فاسد مهرالمثل.[۹] شافعیه هچون مالکیه، صرف خلوت را خواه در نکاح فاسد و خواه در نکاح صحیح موجب صداق می‌دانند و نیز می‌گویند هرگاه مرد، زن را به زنا اکراه کند برای زن صداق واجب می‌شود هر چند از محارم مرد باشد ولی در صورت رضای زن چیزی به وی تعلق نمی‌گیرد.[۱۰].

حنفیان معتقدند که در عقد فاسد صرف خلوت موجب صداق نمی‌شود ولی هرگاه دخول انجام گیرد باید مهرالمثل اداء شود.[۱۱]

با توجه به آن‌چه که بیان شد در فقه اهل سنّت، عقاید در این مورد متفاوت است در فقه مالکی و شافعی اگر زن راضی باشد به وی صداق تعلق نمی‌گیرد که به نحو ضمنی دلالت دارد بر این‌که اگر زوج آگاه به فساد نکاح باشد و به تمکین رضا دهد صداق به وی تعلق نمی‌گیرد ولی اگر اکراه شد به وی صداق تعلق

می‌گیرد. در فقه حنبلی مطلقاً چه زن آگاه باشد و چه نباشد هرگاه دخول انجام گیرد باید مهرالمسمی ادا شود و در صورت عدم تعیین آن، مهرالمثل پرداخت شود

[۱] ـ نائینى، میرزا محمد حسین غروى،منیهالطالب فیحاشیهالمکاسب، جلد ۱، ص ۱۲۹؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۱۱٫

[۲] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۶

[۳] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۱۷

[۴] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۷۲٫

[۵] ـ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد ۳، ص ۴۸